直播帶貨中消費者權(quán)益保護問題的立法反思與完善*

于曉航

(中國法學(xué)會 法治研究所，北京 100081)

一、問題的提出

一般來講，直播帶貨肇始于2016年。此后，經(jīng)過5年多的發(fā)展，直播帶貨的產(chǎn)業(yè)鏈基本成型，并且越來越多的市場主體開始涉足這一行業(yè)，根據(jù)人民網(wǎng)輿情數(shù)據(jù)中心發(fā)布的《直播電商成長研究報告》顯示，近年來我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶已經(jīng)超過6.3億[1]?？梢钥闯觯覈辈ж浶袠I(yè)的發(fā)展不可謂不迅速，但是高速發(fā)展并不意味著健康發(fā)展。根據(jù)中國消費者協(xié)會發(fā)布的《直播電商購物消費者滿意度在線調(diào)查報告》可知，現(xiàn)階段的直播帶貨存在主播夸大和虛假宣傳、有不能說明商品特性的鏈接在直播間售賣等侵犯消費者合法權(quán)益的行為，同時有37.3%的消費者在直播購物中遇到過消費問題，但是僅有13.6%的消費者遇到問題后進行投訴，還有23.7%的消費者遇到問題并沒有投訴[2]。這一系列的數(shù)據(jù)無一不反映著直播帶貨中消費者權(quán)益保護問題所面臨的嚴峻挑戰(zhàn)。因為公平競爭是市場經(jīng)濟的最大特點，如果消費者合法權(quán)益頻繁受到侵犯也就意味著直播帶貨領(lǐng)域的不公平交易現(xiàn)象較為突出，也就意味著現(xiàn)有的監(jiān)管機制在這一領(lǐng)域沒有很好地發(fā)揮作用。所以有必要從法學(xué)的視角進行積極回應(yīng)以保障直播帶貨行業(yè)的健康發(fā)展。

盡管我國早在1994年就出臺了《消費者權(quán)益保護法》(下文簡稱為《消法》)，并且在直播帶貨行業(yè)不斷發(fā)展的幾年間也出臺了《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》等規(guī)范性法律文件，力圖在新興的數(shù)字經(jīng)濟時代出臺更加具有靶向性和針對性的措施優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)營商環(huán)境、保障消費者的合法權(quán)益。這一系列的立法文本的確在消費者權(quán)益保護問題上發(fā)揮了積極的作用，但是“兵無常勢，水無常形”，由于信息技術(shù)的快速發(fā)展帶動了直播帶貨技術(shù)的快速發(fā)展，而法律的滯后性又是其固有屬性。所以，這些規(guī)范性法律文件在保護消費者合法權(quán)益的問題上也存在漏洞和不足，導(dǎo)致消費者的合法權(quán)益在直播帶貨領(lǐng)域仍然頻繁受到侵犯，故而有必要從立法的角度對這一問題進行審視。

二、直播帶貨中消費者權(quán)益保護問題的立法反思

(一)立法理念的滯后

正如韓非子所言：“法者，憲令著于官府，刑罰必于民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也?！?《韓非子·定法》)法律只有在實踐中真正發(fā)揮出“賞”和“罰”的功能才可以稱之為法律，否則只能成為“著于官府”的觀賞法。盡管哈耶克提出了“理想形態(tài)的法律”這一概念，將其視為一種指向不確定的任何人的一勞永逸的命令[3]185。然而“理想形態(tài)的法律”終歸只能成為烏托邦式的假設(shè)，恰似柏拉圖在《理想國》中提出的“哲學(xué)王”一般[4]214-215。這是因為，天行有常，不為堯存，不為桀亡(《荀子·天論》)，法律的進步和應(yīng)用必然會遵照其自身的規(guī)律而無法突破固有的滯后性。所以法律作為社會治理工具的一種，雖然無法對未來進行預(yù)測并預(yù)先制定好規(guī)制措施應(yīng)對將來之事，但是應(yīng)當(dāng)隨著社會的不斷發(fā)展而發(fā)展，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)最新的社會發(fā)展境況并從上層建筑的角度予以積極回應(yīng)。因為在現(xiàn)實生活中，法律是使人類的各種行為與關(guān)系達到某種合理程度的秩序[5]501。而決定法律作用合理程度的則是其立法理念，正如拉德布魯赫所言，法律是按照其意義必須服務(wù)于法律理念之物[6]73?？梢詫⑵湟隇?，立法是必須服務(wù)于立法理念的活動[7]27。聚焦網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)的消費者權(quán)益保護問題可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行有效地保護消費者合法權(quán)益的法律文本仍然是以規(guī)范線下交易和傳統(tǒng)電商交易的理念來規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟時代的網(wǎng)絡(luò)直播交易，沒有及時更新立法理念以更好地保護新型交易模式中的消費者合法權(quán)益。

第一，《消法》沒有明確該法優(yōu)先于消費者權(quán)益保護水準(zhǔn)較低的特別法而適用，導(dǎo)致該法的作用在生活中和司法實踐中并沒有充分發(fā)揮出應(yīng)有的作用，并且在一定程度上導(dǎo)致了立法重復(fù)和立法混亂的現(xiàn)象[8]28。第二，現(xiàn)有的保護消費者合法權(quán)益的規(guī)范性法律文件之執(zhí)行主體或者監(jiān)管主體過于依賴行政機關(guān)，而從立法理念的層面忽視了第三方監(jiān)督的作用。導(dǎo)致現(xiàn)階段消費者維權(quán)依賴特定行政機關(guān)的局限性與數(shù)字經(jīng)濟急速發(fā)展之間的結(jié)構(gòu)性矛盾越來越突出[9]43。這是因為網(wǎng)絡(luò)直播銷售這一交易形式出現(xiàn)時間較晚且發(fā)展迅速，先前制定的規(guī)范性法律文件無法預(yù)見今日之事，導(dǎo)致監(jiān)管主體數(shù)量與監(jiān)管對象數(shù)量之間的數(shù)量差距越來越大，消費者的維權(quán)現(xiàn)象也隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷增多(1)《中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步加強和完善機構(gòu)編制管理嚴格控制機構(gòu)編制的通知》，廳字〔2007〕2號，2007年3月15日發(fā)布；《中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴格控制機構(gòu)編制的通知》，廳字〔2011〕22號，2011年12月30日發(fā)布。根據(jù)這兩份文件可以看出，黨中央、國務(wù)院對我國黨政機關(guān)的編制數(shù)量采取從嚴把控的策略，可以推知，包含于其中的具有市場監(jiān)管和保護消費者合法權(quán)益職能的行政機關(guān)的數(shù)量及其編制數(shù)量沒有明顯變化，即文中所說的監(jiān)管主體數(shù)量沒有明顯變化。。最終導(dǎo)致現(xiàn)有的監(jiān)管理念和監(jiān)管制度難以有效適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的監(jiān)管需要。第三，現(xiàn)有的立法文本僅僅通過間接規(guī)制的方式賦予了消費者評價商品和經(jīng)營者的自由，而沒有通過立法使用“既定規(guī)范”的方式將消費者的這一自由進行直接固定[10-11]。而是仍然立足于過去的經(jīng)濟交易模式并因循傳統(tǒng)傾斜保護理念，著重保護消費者的知情權(quán)等傳統(tǒng)法定權(quán)利，在一定程度上忽視了數(shù)字經(jīng)濟時代的消費者對消費評價自由的訴求。第四，現(xiàn)有的舉證責(zé)任制度沒有考慮到網(wǎng)絡(luò)直播交易的特殊性。盡管《消法》在立法理念上為了避免過度傾斜保護消費者而影響到經(jīng)營者的利益和市場公平，所以《消法》第二十三條僅在特定范圍內(nèi)將舉證責(zé)任倒置，但是這一特定范圍在網(wǎng)絡(luò)直播交易中明顯過窄。這是因為，現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)直播交易中的主要交易商品為日常消費品[2]。并且網(wǎng)絡(luò)直播交易行業(yè)見諸媒體的問題商品也多以日常消費品為主，而非《消法》第二十三條規(guī)定的耐用商品[12]。

綜上所述，可以看出現(xiàn)有的消費者權(quán)益保護立法文本與網(wǎng)絡(luò)直播交易的社會現(xiàn)實之間的涵攝關(guān)系不夠周延，而未能對網(wǎng)絡(luò)直播交易領(lǐng)域出現(xiàn)的侵犯消費者合法權(quán)益的行為進行有效規(guī)制。所以，盡管我國已經(jīng)出臺了大量規(guī)范性法律文件對網(wǎng)絡(luò)直播銷售領(lǐng)域的消費者權(quán)益進行保護，但是在實踐中，這些規(guī)定并沒有適應(yīng)發(fā)展迅速的網(wǎng)絡(luò)直播銷售的各種新形態(tài)。

(二)監(jiān)管制度與監(jiān)管實際之間存在明顯張力

從消費者權(quán)益保護的角度分析，法定監(jiān)管機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)直播銷售中的經(jīng)營者和商品進行監(jiān)管是從制度層面對消費者權(quán)益提供了相對意義上的事前保護。即，通過監(jiān)管機關(guān)的有效監(jiān)管盡可能管篩選出合格的經(jīng)營者和商品供消費者自由選擇，客觀上降低了消費者合法權(quán)益受到侵犯的概率。然而法定監(jiān)管的執(zhí)行主體過度依賴行政機關(guān)導(dǎo)致第三方協(xié)助監(jiān)管作用不明顯，恰恰也是現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)直播銷售中涉及消費者權(quán)益保護的監(jiān)管制度之一大弱點。這是因為《消法》《反不正當(dāng)競爭法》《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》(以下簡稱《管理辦法(試行)》)等規(guī)范性法律文件為了規(guī)范交易行為、維護市場秩序?qū)οM者的權(quán)利進行了傾斜保護、對經(jīng)營者的義務(wù)進行了嚴格規(guī)范，并且將監(jiān)管主體嚴格限定為具有相應(yīng)執(zhí)法權(quán)的行政機關(guān)。

這種制度設(shè)計在非數(shù)字經(jīng)濟時代的確適用，通過執(zhí)法機關(guān)掌握的執(zhí)法權(quán)對經(jīng)營者進行有效監(jiān)管并且強制其履行法定義務(wù)，進而較好地維護了在交易中處于弱勢地位的消費者的合法權(quán)益。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，我國數(shù)字經(jīng)濟的規(guī)模已經(jīng)從2005年的2.6萬億元增加到了2020年的36.2萬億元，并且2020年我國數(shù)字經(jīng)濟的增長率高達9.7%遠遠高于同期6.7%的GDP增長率[13]5。同時，如前文所述，我國具有市場監(jiān)管職能或幫助消費者維權(quán)職能的行政機關(guān)和行政人員的數(shù)量與2005年相比并沒有顯著增加。根據(jù)生活常識可知，在監(jiān)管主體數(shù)量較為穩(wěn)定和監(jiān)管對象數(shù)量不斷增加的前提下，監(jiān)管主體的監(jiān)管壓力必然會與日俱增，而監(jiān)管對象逃避監(jiān)管的僥幸心理也會愈來愈強。誠然，《消法》《管理辦法(試行)》等規(guī)范性法律文件規(guī)定消費者協(xié)會等第三方組織可以參與市場監(jiān)管。但是從法理上來講，法律賦予這些第三方組織的僅是協(xié)助監(jiān)管的自由而非義務(wù)。也就是說，這些第三方組織可以在實際生活中放棄這種自由而不用擔(dān)心這一放棄行為會產(chǎn)生任何法律上的不利后果。在這種情況下，如果仍然以舊有制度對新型現(xiàn)象進行規(guī)制，必然會導(dǎo)致相關(guān)法律制度的設(shè)計與社會現(xiàn)實之間原本就存在的張力，隨著數(shù)字經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)直播銷售形式的不斷發(fā)展而越來越明顯。

此外，現(xiàn)有的法定監(jiān)管對象存在缺漏，沒有真正將網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)的經(jīng)紀公司納入監(jiān)管體系。首先，消費者權(quán)益保護領(lǐng)域的一般法——1993年制定的《消法》和《反不正當(dāng)競爭法》雖然明確將經(jīng)營者視為監(jiān)管對象，并且明確了其相應(yīng)的義務(wù)，但是經(jīng)過多次修改卻依然沒有在立法文本中對經(jīng)營者的內(nèi)涵和外延進行明確界分。其次，于2018年出臺的《電子商務(wù)法》第九條將其監(jiān)管對象——電子商務(wù)經(jīng)營者界定為“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)從事銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動的自然人、法人和非法人組織”。最后，網(wǎng)絡(luò)直播銷售領(lǐng)域的特別法，于2021年制定的《管理辦法(試行)》第二條將直播營銷平臺、直播間運營者、直播營銷人員、直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)和《電子商務(wù)法》中的電子商務(wù)經(jīng)營者列為監(jiān)管對象。

綜合以上各層級、各類型的涉及網(wǎng)絡(luò)直播銷售中消費者權(quán)益保護的立法文本可以看出，監(jiān)管對象的種類隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展在不斷增加，然而卻沒有真正將作為直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)的經(jīng)紀公司列為監(jiān)管對象。盡管《管理辦法(試行)》第二條提及了直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)，但是在具體的監(jiān)管制度設(shè)計上卻沒有將其納入。而經(jīng)紀公司在網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)卻發(fā)揮著重要的作用，甚至可以左右主播的直播內(nèi)容與直播方式。這是因為經(jīng)紀公司和主播之間一般存在合作關(guān)系或者勞動關(guān)系。在合作關(guān)系中二者不存在隸屬關(guān)系，僅需要履行合同約定進行利益分配和風(fēng)險承擔(dān)，所以主播擁有較大的經(jīng)營自主權(quán)和直播自主權(quán)，可以直接作為相關(guān)規(guī)范性法律文件的監(jiān)管對象。但是在勞動關(guān)系中，二者存在隸屬關(guān)系，特定主播是相應(yīng)經(jīng)紀公司的員工，需要按照簽訂的勞動合同履行勞動義務(wù)接受經(jīng)紀公司的勞動任務(wù)安排。如此一來，當(dāng)面對現(xiàn)實的生活壓力時，主播極易向經(jīng)紀公司妥協(xié)進而做出發(fā)布虛假信息、進行價格欺詐和銷售假冒偽劣產(chǎn)品等侵犯消費者合法權(quán)益的行為。誠然，主播作為違法行為的主體必須要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，根據(jù)其他部門法的規(guī)定經(jīng)紀公司也難逃法律的制裁。但是，由于《電子商務(wù)法》和《管理辦法(試行)》等特別法中沒有將經(jīng)紀公司這一網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)的重要主體明確為監(jiān)管對象。這一制度設(shè)計不僅會使其設(shè)法將違法責(zé)任轉(zhuǎn)嫁于網(wǎng)絡(luò)主播，同時也會淡化經(jīng)紀公司及其從業(yè)者的守法意識，進而弱化其守法能力，使其不斷在違法邊緣進行試探。

(三)消費評價制度的規(guī)范性不強

消費評價制度是保障消費者在交易后對經(jīng)營者及其商品和服務(wù)進行評價的權(quán)利的制度。2021年由七部委聯(lián)合出臺的部門規(guī)章《管理辦法(試行)》第二十一條禁止直播間運營者和直播營銷人員刪除、屏蔽消費者做出的關(guān)于商品的不利評價。該條通過禁止經(jīng)營者刪除消費者評論的方式間接保護了消費者評價商品的自由。之所以說這是一種自由，是因為該規(guī)定脫胎于《憲法》第三十五條所保障的公民的言論自由。盡管這種自由在司法實踐中經(jīng)過司法裁判的“個案規(guī)范”躍升為“實在化的權(quán)利”。但是因為缺乏部門法上的具體規(guī)定，導(dǎo)致《憲法》賦予公民的這一自由沒有被固定為法定權(quán)利，反而囿于權(quán)利證成的模糊而陷入了適用困境。并且，也在一定程度上導(dǎo)致了消費者的“猖獗個人主義”進而損害了社會公益和他人利益[14]62。例如，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了“網(wǎng)絡(luò)碰瓷”等怪象，導(dǎo)致消費者和經(jīng)營者就此類問題訴諸法庭，由此產(chǎn)生了不必要的維權(quán)成本[15]。同時，這一法定自由的邊界并不清晰，而且缺乏對應(yīng)的監(jiān)督機制來約束這一自由。雖然現(xiàn)有的消費者權(quán)益保護機制仍然遵循傾斜保護原則，試圖實現(xiàn)消費者個人效用的最大化，但是這并不意味著消費者的評價行為是不受約束的自由。正如盧梭所言，雖然人是生而自由的，但也要生活在桎梏之中[16]4。這是因為絕對的自由非自由，個體自由的最大邊界應(yīng)當(dāng)是不侵犯他人利益、公共利益和國家利益，否則自由便會成為其失去自由的原因。

此外，從微觀的制度架構(gòu)層面來看，立法文本與社會現(xiàn)實之間的涵攝關(guān)系并不十分周延。首先，《管理辦法(試行)》第二十一條雖然禁止經(jīng)營者刪除和屏蔽消費者作出的關(guān)于商品的不利評價，但是并沒有明確規(guī)定經(jīng)營者違反這一禁止性規(guī)定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。只是在《管理辦法(試行)》第二十八條中對經(jīng)營者的法律責(zé)任進行了原則性的籠統(tǒng)概括。然而，根據(jù)《管理辦法(試行)》的立法目的、立法背景可以知悉，《管理辦法(試行)》第二十一條的創(chuàng)設(shè)不僅僅是為了將消費者的評價自由從法律文本層面的自由變成實際生活中真正享有的自由，更是為了給網(wǎng)絡(luò)直播交易中的消費者提供更多的商品信息，從而進一步緩解經(jīng)營者和消費者在交易中存在的信息不對稱現(xiàn)象。但是，缺乏強制力保障的“建議型”禁止性規(guī)定，在實際生活中難以對規(guī)制客體起到令行禁止的約束作用，最終只能成為“觀賞法”而難以長時間有效地發(fā)揮作用。其次，《管理辦法(試行)》對經(jīng)營者向消費者索要好評的情形沒有進行規(guī)制，但是此種行為也會影響消費者評價的客觀性和準(zhǔn)確性，進而制造出虛假信息誤導(dǎo)其他消費者的消費選擇。并且經(jīng)營者的這一行為會影響消費者的消費體驗、干擾消費者的正常生活，是對消費者利益的更嚴重侵犯。一般來講，經(jīng)營者擅自刪除或者屏蔽關(guān)于商品的負面評價只會侵犯到消費者的經(jīng)濟利益。然而經(jīng)營者索要好評尤其是頻繁索要好評的行為，影響的卻是消費者正常的生活秩序和生活環(huán)境。最后，《管理辦法(試行)》沒有設(shè)置兜底條款來保障其在實際生活中的適用性。這是因為《管理辦法(試行)》第二十一條僅僅禁止經(jīng)營者使用“刪除”和“屏蔽”兩種措施來處理消費者做出的關(guān)于商品的不利評價。但是經(jīng)營者在經(jīng)營過程中卻可以通過在直播間重新上架商品的方式來對負面評價進行清零，在實質(zhì)上仍然起到了刪除或者屏蔽關(guān)于商品不利評價的效果。但根據(jù)現(xiàn)有的制度設(shè)計卻難以對這種披著銷售策略或者交易需要外衣的刪除行為進行靶向性規(guī)制。

三、直播帶貨中消費者權(quán)益保護問題的立法完善路徑

(一)更新立法理念

任何立法理念都不可避免地具有歷史局限性，這是因為法律面向的社會并不是靜止的，而是不斷發(fā)展的。所以立法理念也需要隨著社會的發(fā)展而不斷調(diào)整，如此方能更好地從上層建筑的層面回應(yīng)社會實際需求。否則，立法理念拘泥于傳統(tǒng)與社會實際不斷發(fā)展之間的矛盾將會越來越明顯，進而導(dǎo)致因循傳統(tǒng)立法理念而生成的立法文本與社會現(xiàn)實之間的張力愈來愈大。為了盡可能地緩解立法文本與社會現(xiàn)實之間的張力，就需要對立法理念進行適時和適度的更新，使其更加面向當(dāng)今的數(shù)字經(jīng)濟社會，并且從立法理念的層面進行反思，進而映射到具體的制度設(shè)計上。所以，聚焦到網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)的消費者權(quán)益保護問題，在立法理念層面應(yīng)當(dāng)針對交易模式變化帶來的新型問題給予積極回應(yīng)，將立足于線下交易模式和傳統(tǒng)電商交易模式的立法理念進行適度調(diào)整。而對立法理念進行調(diào)整，使其更加適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的重要前提應(yīng)當(dāng)是充分認識到交易模式變化帶來的交易主體利益訴求的變化。

首先，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮《消法》在消費者權(quán)益保護領(lǐng)域的基礎(chǔ)作用，避免將其他規(guī)范性法律文件視為特別法而削弱《消法》的適用范圍，以避免出現(xiàn)該領(lǐng)域的立法無序。其次，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的監(jiān)管實際，矯正過度依賴行政機關(guān)的執(zhí)法行為保護消費者合法權(quán)益和監(jiān)管經(jīng)營者違法行為的理念。應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮和調(diào)動網(wǎng)絡(luò)直播平臺等第三方機構(gòu)對經(jīng)營者違法行為的監(jiān)督作用，運用同業(yè)監(jiān)督等新型監(jiān)督模式為行政機關(guān)的監(jiān)管提供輔助作用。再次，應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代消費者所主張的評價權(quán)等新型權(quán)利的訴求，這是因為消費者的新型權(quán)利訴求并不是基于盲目追逐或擴大個人利益而提出的，而是基于維護個人合法權(quán)益和公共利益的目的提出的。以評價權(quán)為例，其本質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)直播平臺創(chuàng)設(shè)的對經(jīng)營者特定信用狀況的共享評價機制，這一評價機制突破了特定交易中的信用信息壁壘，形成了以網(wǎng)絡(luò)直播平臺為載體的信用評價環(huán)境[17]135。可以有效破除信息孤島(information island)帶來的交易中的不利影響，從而倒逼經(jīng)營者為了長遠的經(jīng)濟利益而更好地履行誠信經(jīng)營義務(wù)(2)信息孤島又稱為數(shù)據(jù)煙囪，特指一種無法與其他信息系統(tǒng)之間進行相互操作或協(xié)調(diào)工作的信息系統(tǒng)。。最后，應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)直播銷售中受害消費者舉證責(zé)任倒置的適用范圍適度擴大?！断ā返诙龡l僅僅將機動車、計算機等耐用商品的舉證責(zé)任歸于經(jīng)營者，這一規(guī)定是為了在對交易中處于弱勢地位的消費者合法權(quán)益進行傾斜保護的基礎(chǔ)上，避免過度保護消費者的利益而損害了經(jīng)營者的利益和社會公共利益，而希冀達到交易中的公平狀態(tài)。然而，消費者通過網(wǎng)絡(luò)直播銷售的方式購買的商品大多為服裝、日用品、美食等非耐用品，其中選擇服裝的消費者最多，占比63.6%[2]。所以，囿于《民事訴訟法》和《消法》的規(guī)定以及受害消費者所購商品的具體類型，網(wǎng)絡(luò)直播銷售中的受害消費者只能自行承擔(dān)舉證責(zé)任，而這無疑加大了受害者的維權(quán)成本和維權(quán)難度并且削弱了受害消費者的維權(quán)積極性。

(二)增強監(jiān)管制度的實際效用

首先，為了緩解現(xiàn)有監(jiān)管制度過于依賴行政機關(guān)導(dǎo)致的監(jiān)管乏力等預(yù)期外效果的現(xiàn)實境況，可以將同業(yè)監(jiān)督制度合理引入現(xiàn)有的監(jiān)管體系，以期通過增加法定監(jiān)管主體的方式增強監(jiān)管效果。將這一制度引入現(xiàn)有監(jiān)管體系，可以較好地回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的監(jiān)管需求。因為網(wǎng)絡(luò)直播銷售活動依托于固定的電子商務(wù)交易平臺，所以作為交易場所的提供主體，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺有必要對平臺內(nèi)的交易活動承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)管責(zé)任[18]106。而以執(zhí)法部門的監(jiān)管為主，以平臺監(jiān)管為輔的雙重監(jiān)管模式，實現(xiàn)政府監(jiān)管和市場監(jiān)管的有效結(jié)合。同時，同業(yè)監(jiān)督制度可以更好地克服交易中的信息不對稱障礙，對于切實維護消費者合法權(quán)益和維護良好地市場競爭秩序有著獨特作用，這也正是引入同業(yè)監(jiān)督制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)[19]138。此外，之所以說要合理引入，是為了避免出現(xiàn)同業(yè)監(jiān)督導(dǎo)致的惡性市場競爭。故而需要將同業(yè)監(jiān)督作為現(xiàn)有監(jiān)管制度的一種制度補充，而不是取代現(xiàn)有的監(jiān)管制度。

其次，因為經(jīng)紀公司雖然不是網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)的直接參與者，但是卻可以通過對網(wǎng)絡(luò)主播施加影響等方式對這一行業(yè)產(chǎn)生重要影響。所以需要將經(jīng)紀公司增列為網(wǎng)絡(luò)直播銷售中的法定監(jiān)管對象，以更好地實現(xiàn)保障消費者合法權(quán)益等預(yù)期監(jiān)管效果。在具體的路徑選擇上，需要將《管理辦法(試行)》進行完善，因為《管理辦法(試行)》在總則部分將監(jiān)管對象分為直播營銷平臺、直播間運營者、直播銷售人員和直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)四個類型，然而在具體的制度架構(gòu)上卻忽略了直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)。但是《管理辦法(試行)》第二條第五款卻已經(jīng)通過列舉式的方法明確規(guī)定經(jīng)紀公司屬于直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)。所以，為了使得《管理辦法(試行)》的立法邏輯更加周延，也為了最大程度上節(jié)約立法成本來完善對網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)經(jīng)紀公司的規(guī)制措施(3)之所以說通過對《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法(試行)》進行修改來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)的經(jīng)紀公司可以最大限度上節(jié)約立法成本，是因為該辦法是目前我國規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)的規(guī)范性法律文件對經(jīng)紀公司法律性質(zhì)的唯一確定，已經(jīng)具備了設(shè)置規(guī)制措施的法律制度土壤。?！豆芾磙k法(試行)》需要使用精確的立法語言和明朗的制度設(shè)計來規(guī)制直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)的行為，以賦予其法定權(quán)利和法定義務(wù)，進而使得網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)經(jīng)紀公司的市場行為更加有法可依。

最后，正如前文所述，網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)的經(jīng)紀公司主要通過影響主播的行為來影響消費者的消費選擇，同時經(jīng)紀公司和網(wǎng)絡(luò)主播之間一般存在合作關(guān)系或者勞動關(guān)系。在合作關(guān)系的法律框架下，二者的法律地位和經(jīng)濟地位基本平等，所以網(wǎng)絡(luò)主播具有較大的自主權(quán)來決定自己的行為方式，故而在此種情形下，無需過多考慮經(jīng)紀公司對網(wǎng)絡(luò)主播的影響。然而，倘若二者之間存在勞動關(guān)系，則經(jīng)紀公司與網(wǎng)絡(luò)主播之間便會存在事實上的隸屬關(guān)系，即經(jīng)紀公司完全可以利用這種隸屬關(guān)系將自身意志強加于網(wǎng)絡(luò)主播，通過網(wǎng)絡(luò)主播的違法行為來達到自己侵犯消費者合法權(quán)益、進而攫取短期利益的目的。誠然，任何人都需要為自己的行為負責(zé)，然而凡事不能只孤立地看待結(jié)果，更要分析導(dǎo)致特定結(jié)果出現(xiàn)的原因，否則便不能從整體上全面審視特定事件，進而難以最大程度上發(fā)揮法定監(jiān)管措施的監(jiān)管效果。所以《管理辦法(試行)》等規(guī)范性法律文件，需要針對上述情形進行專門規(guī)制。如果在立法層面對這種現(xiàn)象沒有使用精確的立法語言進行表達，沒有通過周延的制度設(shè)計進行規(guī)范，則無異于通過法律文本傳遞出錯誤信號，不僅難以從根源上減少網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)侵犯消費者合法權(quán)益的現(xiàn)象，而且也無法保障網(wǎng)絡(luò)主播隊伍的健康發(fā)展。

(三)通過立法將消費者評價自由進行規(guī)范

科技的發(fā)展導(dǎo)致人類的生存環(huán)境發(fā)生了明顯的、不可逆的變化，所以在現(xiàn)代技術(shù)的刺激下發(fā)展出了新的公眾訴求和行為模式，而法律文本需要對這些新的公眾訴求進行積極回應(yīng)，對新的行為模式進行積極規(guī)制，否則會造成法律文本和社會現(xiàn)實的不斷脫節(jié)，進而無法為社會的有序發(fā)展提供充足的制度供給。聚焦到網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)的消費者權(quán)益保護領(lǐng)域，目前這一領(lǐng)域最新的公眾訴求之一應(yīng)當(dāng)是消費者對法定評價自由的訴求。

這是因為在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)出現(xiàn)之前的世界，消費者和經(jīng)營者之間的小額交易一般不需要借助任何平臺，二者之間可以直接進行面對面地交易。彼時的交易模式囿于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、通訊技術(shù)和運輸技術(shù)的發(fā)展情況，一般發(fā)生在特定地區(qū)的熟人社會之間，所以消費者對經(jīng)營者及其所售商品的評價主要通過口口相傳的方式進行傳播。而這種評價作為一種信息，在這一傳播過程中并不需要借助任何媒介，所以經(jīng)營者亦無法通過技術(shù)手段或者其他措施將不利于自己的消費者評價進行刪除。有鑒于此，經(jīng)營者為了獲得穩(wěn)定的客源和長期的經(jīng)濟利益，也非常注重這種口碑，所以口碑在當(dāng)時的環(huán)境中可以倒逼經(jīng)營者誠信經(jīng)營、合法經(jīng)營，因而從源頭上遏制了經(jīng)營者通過非法手段侵害消費者合法權(quán)益的行為，維護了消費者的合法權(quán)益。

然而隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，尤其是互聯(lián)網(wǎng)直播技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播銷售行業(yè)作為一種新型交易模式被越來越多的消費者所接納，其交易范圍也早已突破了熟人社會的限制，消費者通過面對面的方式口口相傳的口碑脫離了熟人社會的土壤，對經(jīng)營者的約束作用便大大減弱。但是，因為前任消費者的消費評價對后來消費者的消費選擇具有極強的參考價值，同時鑒于目前法律維權(quán)的性價比較低，部分受害消費者出于“報復(fù)”的目的，也希望在網(wǎng)絡(luò)平臺上對相關(guān)經(jīng)營者及其所銷售的商品進行負面評價，并以此來提醒其他消費者慎重選擇該經(jīng)營者銷售的特定商品。誠然可以將《憲法》第三十五條中對公民言論自由的規(guī)定視為保障消費者評價自由的憲法淵源，然而為了更好地保障消費者的這一自由，也為了維護健康的市場秩序，需要通過部門法來設(shè)置這一自由的邊界。而這也正是網(wǎng)絡(luò)直播銷售領(lǐng)域消費者評價制度規(guī)范化的必要性。在具體的實施路徑上，可以規(guī)定消費者對所購商品及其經(jīng)營者進行的在線評價需要上傳相關(guān)圖片或者其他材料作為佐證，直播平臺也應(yīng)當(dāng)為此提供相應(yīng)的技術(shù)支持，以供其他消費者對特定商品和經(jīng)營者進行客觀判斷。倘若消費者的消費評價無法提供相應(yīng)佐證，則經(jīng)過經(jīng)營者的申請，直播平臺可以將其進行刪除。如此一來，不僅可以回應(yīng)消費者對法定消費自由的訴求，也可以將這一自由的邊界進行固定。避免對消費者的過度傾斜保護而損害了經(jīng)營者或者其他市場主體的利益。同時，需要明確直播間運營者和直播營銷人員刪除、屏蔽消費者做出的消費評價的法律責(zé)任。并且應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者向消費者索要好評，尤其是頻繁索要好評的情形進行有效規(guī)制。因為經(jīng)營者的這一行為明顯是故意為之，同時該行為的特質(zhì)明顯有違誠信經(jīng)營的要求，而由經(jīng)營者導(dǎo)演出的虛假好評更是會消費者誤判等不良后果，屬于典型的失信行為[20]97-98。在具體的制度設(shè)計上，除運用現(xiàn)有的規(guī)制措施之外，還可以合理使用信用懲戒機制，將頻繁索要好評的經(jīng)營者記入經(jīng)營異常名錄，并且在相應(yīng)的信用網(wǎng)站和直播平臺進行公示，以起到懲戒經(jīng)營者和提醒消費者的雙重作用。