人格權禁令程序適用選擇
——基于《中華人民共和國民法典》第997條的探討

周亞婷

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

1 問題的提出

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第997條規(guī)定，民事主體有證據(jù)證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權的違法行為，不及時制止將使其合法權益受到難以彌補的損害的，有權依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關行為的措施。許多學者據(jù)此認為，我國在實體法中規(guī)定了人格權禁令(1)實踐案例中多用“人格權侵害禁令”的說法，學者對其有不同說法，如“人格權訴前禁令”“人格權禁令”“人格權侵害禁令”等，但“人格權禁令”說法被多數(shù)學者采用，本文也采用該種說法。制度，豐富了人格權請求的內容，是對人格權保護的一大進步[1-3]。人格權禁令是實體法規(guī)定的人格權受侵害的救濟方式，而在程序法中，即《中國人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)中卻未有相應程序予以對應。

因人格權禁令程序缺位，實踐中對人格權禁令的適用較少。多數(shù)案件通過調解后，經(jīng)申請人撤銷申請終結案件，避免了人格權禁令程序的進行，法官也無需對適用何種程序進行選擇。在已有的人格權禁令實踐中，不同的法院選擇了不同程序進行處理。有些法院適用行為保全程序予以處理，在“首例人格權侵害禁令案”(2)廣州互聯(lián)網(wǎng)法院綜一庭.廣州互聯(lián)網(wǎng)法院對民法典施行后首份人格權侵害禁令申請作出裁定[EB/OL].(2021-04-07)[2021-12-05].http://m.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2021-04/07/content_8475243.htm.中，主審法官提出，根據(jù)人格權侵害禁令制度的立法精神，綜合考慮訴中人格權侵害禁令的法律效力、救濟程序以及實施方式與效果，對人格權侵害禁令申請，法院比照訴中行為保全的相關規(guī)定處理。有些法院運用類似非訟程序予以處理，在“李元利與何大毛申請人格權侵害禁令案”(3)參見重慶市永川區(qū)人民法院(2021)渝0118民保令3號民事裁定書。中，法院認為申請人有現(xiàn)實的危險，以申請—裁定的方式發(fā)布人格權禁令。在人格權禁令審查方面，因尚未有明確規(guī)定，實踐也未進行充分的說理。在“周麗玥與徐秀英、朱利萍侵犯名譽權糾紛案”(4)參見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院(2021)蘇0106民初1106號民事裁定書。和“陶振祥與陶振起民事案”(5)參見北京市昌平區(qū)人民法院(2021)京0114民保令16號民事裁定書。中，因申請人格權禁令的同時，也提起了訴訟，法院認為訴訟請求包含禁令申請的內容，且現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明不及時制止將使申請人的合法權益受到難以彌補的損害，裁定駁回申請，但均未明確審查要件。人格權禁令具有防止申請人受到難以彌補損害的作用，但要求具有侵害的較大可能性，可能遭受的損害需達到“難以彌補”的程度，且需衡量申請人與被申請人間的利益。在法院審查中，若進行實質審查，則在迅速保護當事人權益上存在弊端；若僅進行形式審查，則難以平衡雙方利益。如何對人格權禁令進行審查，是程序選擇需要解決的問題。

2 人格權禁令的應然定位

2.1 人格權禁令的特點

人格權禁令對正在實施或者即將實施的違法行為予以救濟，體現(xiàn)預防和救濟功能，且行使不以過錯為要件，不受時效限制，不依附于訴訟或仲裁。在人格權禁令是否具有實體性上，多數(shù)學者認為，人格權禁令的提出以《民法典》第997條為依據(jù)，系實體法請求權基礎，具有實體性特點。吳英姿提出，人格權請求權是一種實體權利，權利人可以依據(jù)實體法規(guī)定直接向加害人提出履行義務的請求。法院審查核發(fā)人格權禁令主要依據(jù)實體法的相關規(guī)定[4]。李傲、盧霞主張因人格權禁令由實體法規(guī)定，與行為保全性質不同，實體法規(guī)定能夠保護人格權，進而承擔相關的民事責任[5]。

能否依據(jù)人格權禁令的實體規(guī)定而認定具有實體性特點？若認定人格權禁令具有實體性，則與作為臨時性保護措施的行為保全相區(qū)分，將排除行為保全制度的適用。英國法實踐中作出禁令裁決均以實體法上的權利為依據(jù)，但禁令并非均為實體性禁令，還有一大部分程序性禁令。在德國學理上，有學說認為權利人申請禁令的訴權系實體法賦予，需以實體法為依據(jù)，但也有反對者提出禁令只是訴訟手段，將禁令效力歸因于實體法，割裂了實體法與程序法的關系。德國法上的禁令往往對應我國程序上的行為保全?？v觀域外實踐，禁令制度并非因為實體法的依據(jù)而當然具有實體性，二者之間關系不大。

人格權禁令雖由實體法規(guī)定，但人格權的預防和救濟功能系與生俱來，不管實體法對其有沒有規(guī)定，申請人因遭受妨害而請求法院采取緊急救濟措施，理所應當?！睹穹ǖ洹返?97條規(guī)定是對人格權請求權預防和救濟功能的強調，也是對人格權體系的完善。

2.2 人格權禁令的屬性

有學者主張人格權禁令的屬性為訴訟，認為在人格權禁令申請過程中，存在利益對立的雙方當事人，而且程序結果涉及雙方當事人重大利益，存在權利義務爭議，區(qū)別于不涉及權利義務爭議的非訟性質[6]，進而認為人格權禁令具有訴訟性質。有學者主張人格權禁令系非訟屬性，《民法典》第997條的規(guī)定在于建構一種特殊的實現(xiàn)程序，基于人格權保護的緊急性和必要性，人格權禁令是一種更高效、更便捷的預防性保護措施，具有非訟性質[2]。還有學者主張人格權禁令兼具訴訟性質和非訟性質，人格權禁令申請的目的可能基于解決糾紛，也可能僅是追求排除妨礙，無須解決糾紛。因此，人格權禁令兼具訴訟性質和非訟性質。

那么人格權禁令是否適用非訟程序？訴訟程序和非訟程序并沒有明確的界限，為了實現(xiàn)案件的迅速處理，非訟程序也逐漸發(fā)揮解決特定爭議事項的作用。非訟程序主要在于迅速解決沒有爭議的事件，但隨著法律的發(fā)展和保護權利的需要，德國、日本等將許多具有訴訟性質的案件納入非訟程序的審理范圍，非訟程序在監(jiān)護、確認、許可、證明這些基本功能之外，衍生了糾紛解決功能[7]。我國的非訟程序也涉及爭議事件，如督促程序以頒布支付令的形式快速解決糾紛，且未將非訟程序單獨立法，而是置于《民事訴訟法》中，即在非訟程序中未予以規(guī)定的民事訴訟原則和制度，如辯論原則、公開審判制度等都有適用的空間，故有學者認為人格權禁令程序為非訟程序。

人格權請求權的特殊性要求無論是否解決糾紛，均需要快速保護權利、排除妨害，故人格權禁令的程序選擇離不開非訟法理的運用。

2.3 人格權禁令與行為保全的關系

人格權禁令程序需訴訟與非訟法理的運用，而現(xiàn)有行為保全依附于訴訟程序，雖往往體現(xiàn)訴訟性質，但在程序的便捷性、證明標準的降低等方面體現(xiàn)了非訟法理的運用。人格權禁令與行為保全在功能目的上重合，屬性上有相通之處，當然，人格權禁令有其特殊性。

第一，功能目的重合。行為保全程序具有保全生效判決的執(zhí)行、防止難以彌補的損害之效，人格權禁令具有保護人格權、防止合法權益受到難以彌補損害的功能。有學者提出行為保全功能應純化為防止難以彌補的損害，則二者在功能上完全相同[8]。

第二，屬性相通。人格權禁令兼具訴訟和非訟屬性，而行為保全往往作為訴訟程序的附屬，具備一般訴訟程序的基本外觀。行為保全程序尊重并保障申請人與被申請人在交換證據(jù)、陳述觀點等方面的基本權利，采用比普通程序更低的證明標準，采取當事人申請—法官審查模式，追求效率，以防止損害的發(fā)生，某種程度上體現(xiàn)了非訟屬性。有學者指出，行為保全程序屬于廣義的非訟程序，具有簡略、迅速的程序特點[9]。

有學者主張，因人格權禁令在實體法中予以規(guī)定，即具有實體法效力，區(qū)別行為保全的程序法效力[4]。人格權禁令雖在實體法中規(guī)定，但對實體法效力并未予以規(guī)定。行為保全是為可能被侵害的權利提供臨時性保護，但這種保護自實體法確認權利之際就已存在，是實體權利與生俱有的權能[10]。行為保全基于訴權，但保全請求的基礎仍在實體請求權，依據(jù)實體法中的絕對權請求權。由此觀之，行為保全并非只是訴訟法作用的結果，而是實體法和訴訟法共同作用以保護權利的途徑。實體法規(guī)定發(fā)揮劃定人格權禁令申請范圍的作用，保障判決的作出和執(zhí)行，只是否定了人格權禁令的保全目的和功能，而不能否定其程序屬性[11]。行為保全雖是程序法建構的臨時性保護措施，但在某些方面達到停止侵害、排除妨害的法律效果，具有實體法的特點。行為保全程序體現(xiàn)的非訟性質，某種程度上與人格權禁令的性質相契合。

第三，人格權禁令程序的特殊性與行為保全的調和。人格權禁令不依附于訴訟或仲裁程序，若將人格權禁令適用行為保全處理，應基于特殊的救濟需求，予以特殊規(guī)定。行為保全往往需要以當事人提起訴訟或仲裁為必要條件，在行為保全中，法官對程序事項進行判斷，嚴禁對實體問題先行裁判。行為保全裁定產(chǎn)生暫時性的效力，并非產(chǎn)生權力實現(xiàn)的實體效果和實體問題的預決效果[4]。人格權禁令并不以發(fā)生糾紛為前提，可能基于訴訟目的，也可能出于非訟目的對人格權進行保護。在沒有糾紛，僅為人格權圓滿狀態(tài)下，允許申請人格權禁令。與之相比，行為保全往往依附于訴訟程序或仲裁程序，不具有獨立性。

人格權禁令程序的獨立性并不意味著不能通過行為保全程序解決。行為保全依附于訴訟主要因為立法者欲通過行為保全達到保全執(zhí)行之效，在行為保全功能轉化為防止難以彌補損害的功能后，其依附性減弱。若當事人申請行為保全后，在行為保全裁定生效期間即已達到權利的恢復，無須借助訴訟解決糾紛，則行為保全裁定也發(fā)揮了防止權利人遭受難以彌補損害的功能，只不過該裁定以一個月為限。對需要緊急保護的特殊權利——人格權，可以通過對人格權禁令的審查以防止程序濫用，從而達到對人格權的便捷保護。《民法典》第997條未明確人格權禁令效力期限。人格權的特殊性賦予其保護上的便捷性，但人格權的特殊性并不能將人格權禁令與行為保全完全區(qū)分，人格權禁令與行為保全在功能上具有類似性，可以適用行為保全的相關規(guī)則，對其特殊之處予以特殊規(guī)定。

3 人格權禁令適用程序

3.1 將行為保全和人格權禁令合并建立新程序

學者對人格權禁令適用程序未達成共識，對其性質認識存在不同觀點。吳英姿因人格權禁令源于實體法上的人格權請求權，主張構建介于訴訟與非訟程序之間的獨立的人格權禁令程序，并交錯運用訴訟程序與非訟法理[4]。郭小冬主張通過準訴訟程序或準司法程序解決人格權禁令問題，認為程序的基本屬性是訴訟性質，可以適用行為保全的審查條件，同時考慮對被申請人和公共利益的影響，建立獨立的禁令程序，將行為保全從訴訟保全程序中分離，并入禁令程序，進而以禁令替代行為保全，將訴訟保全程序純化為財產(chǎn)保全程序[6]。張衛(wèi)平提出構建準訴訟程序，而該程序并非由人格權禁令獨有，而是適用所有獨立行為禁令，且該禁令程序的性質類似速裁程序，與訴訟程序、非訟程序均不同，在審理人格權禁令的過程中賦予法官較大自由裁量權[1]。程嘯認為人格權禁令在于預防侵害人格權行為的發(fā)生，主張構建非訟程序，一旦引入被申請人的各種程序性權利，就可能導致時間的拖延，法官難以在較短的時間內作出裁定[2]。也有學者認為人格權禁令與訴前行為保全并沒有太大區(qū)別，適用行為保全程序便可以解決，新設程序對現(xiàn)有程序的安定性提出挑戰(zhàn)，在解決實踐問題上的作用有限[11]。段厚省在對“人格權侵害禁令第一案”評議時提出，申請人于訴訟中提出人格權禁令申請，與行為保全申請并無本質區(qū)別，裁定比照訴中行為保全程序處理，是法院綜合考慮訴中人格權禁令的法律效力、救濟程序以及實施方式與效果的結果(6)廣州互聯(lián)網(wǎng)法院綜一庭.廣州互聯(lián)網(wǎng)法院對民法典施行后首份人格權侵害禁令申請作出裁定[EB/OL].(2021-04-07)[2021-12-05].http://m.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2021-04/07/content_8475243.htm.。

域外多將人格權禁令程序歸于簡易程序。瑞士法將法院禁令、預防措施等非訟事務列入簡易程序，而英美法臨時禁令程序適用進程較為迅速的簡易程序，法國法適用緊急裁決程序，法官經(jīng)過簡單的聆訊即可快速形成心證[4]。域外對保護人格權采取的緊急措施雖有不同，但都通過迅速、簡易的程序對人格權予以保護。

我國人格權禁令程序需立足臨時性保護措施和實體法的規(guī)定。若構建完全獨立的新程序，在程序運作上較為復雜，需厘清新程序與行為保全程序、人格權訴訟程序的關系，而主張構建獨立程序的學者也未給出完善方案。若主張非訟程序，因人格權禁令體現(xiàn)的訴訟性質，單純采用非訟程序恐難以充分保護當事人權利?？梢詫⑿袨楸Ｈ腿烁駲嘟畛绦蚝喜⒔⑿碌某绦颍Ａ粜袨楸Ｈ拿Q，不必替換成禁令。

雖然大多學者主張區(qū)分人格權禁令與行為保全，但人格權禁令與行為保全存在許多共通之處，即便主張建立獨立禁令程序的學者，也主張適用行為保全的審查方式對人格權禁令進行審查。實踐中因無先例可循，大都采用行為保全程序予以處理。故應將行為保全和人格權禁令程序合并建立新程序，人格權禁令適用行為保全的一般規(guī)定，增設特殊規(guī)定以體現(xiàn)人格權禁令的特殊性。

在區(qū)分行為保全和財產(chǎn)保全后，行為保全的功能僅在于防止難以彌補的損害，財產(chǎn)保全的功能在于保證訴訟順利進行或保障判決得以執(zhí)行。將行為保全和人格權禁令合并建立新程序，增設特別規(guī)定，當然該類程序包含人身保護令，人身保護令和人格權禁令是一般與特殊的關系[2]。在建立程序時，須對人格權禁令的特殊性予以規(guī)定，申請人格權禁令，不受起訴或仲裁要件的限制，未予以特別規(guī)定的，依據(jù)行為保全的一般規(guī)定處理。申請人需訴諸程序以達到防止權利受到難以彌補的損害時，若涉及人格權保護，則通過人格權禁令程序解決，若涉及其他權利保護，則通過行為保全處理。人格權禁令在審查要件方面可以適用行為保全的規(guī)定，但基于人格權的特殊性，需對申請人予以傾斜保護，在涉及公共利益時還須考慮利益平衡。人格權禁令的效力及救濟方式還需完善，若當事人提起人格權訴訟，需考慮程序的銜接。

3.2 審查要件

申請人格權禁令，應符合《民法典》第997條規(guī)定的形式要件。英美法上的禁令往往要求原告提出表面證據(jù)確鑿的事實，可以予以借鑒。法院在審查行為保全時，在原告的保全請求和被告因保全措施所遭受的不利后果之間進行利益衡量，同時考慮程序的便捷。在對人格權禁令的審查中，人格權受到的侵害往往不可彌補，應對申請人有所傾斜。

法院經(jīng)審查后認為有必要發(fā)出人格權禁令，應以裁定的方式作出。為防止權利遭受不可彌補的損害發(fā)出的行為保全，也是裁定的方式之一。《中華人民共和國反家庭暴力法》(以下簡稱《反家庭暴力法》)第26條規(guī)定，人身安全保護令由人民法院以裁定形式作出。故人格權禁令采取裁定方式較為合理。

3.3 審查中對被申請人的保障

人格權禁令往往通過一方當事人的申請，對被申請人予以限制，故需對被申請人的權利予以最低限度的保障。有學者提出，需賦予被申請人和其他關系人參與、異議的權利，包括陳述權、知悉權、申請證據(jù)調查權、查閱筆錄權等。其中被申請人的聽審和異議權是程序保障的重心[4]。當情況緊急時，可以不經(jīng)通知被申請人即作出人格權禁令。英國法規(guī)定，在申請禁令時，法院存在充分理由，可依申請不事先通知被申請人。是否通知被申請人，應賦予法官自由裁量權，當法官認為無須通知時，需進行充分說理。

有學者提出，對申請錯誤，申請人無須承擔損害賠償，除非申請人故意產(chǎn)生損害。因人格權的法益位階高，為全面充分保護人格權，真正實現(xiàn)人格權禁令的立法目的，申請錯誤時無須承擔賠償責任[2]。人格權禁令僅是禁止被申請人為某種行為，禁令一般不會對被申請人產(chǎn)生損害。申請人也無需提供擔保，擔保的作用在于申請錯誤時觸發(fā)的賠償責任，若不須承擔責任，則沒有擔保的必要。

3.4 人格權禁令的法律效力

有學者主張，人格權禁令的效力具有多樣性。在法院作出禁令后，如果侵權人沒有在法院提起訴訟，則禁令發(fā)生終局效力；如果侵權人不服禁令，在法院提起訴訟，則在終局裁判生效后，禁令自動失效，而由終局裁判決定當事人權利義務關系[3]。有學者雖承認人格權禁令的對世效力，但不承認人格權禁令的既判力[4]。人格權禁令的作出系出于對效率的追求，并非建立在完善充分的兩造對抗辯論基礎上，對事實的證明并非嚴格證明，不宜賦予與生效判決同等的效力。人格權禁令的裁定并非對法律關系的確認，不存在既判力的客體范圍，不具有既判力[6]。

筆者認為，人格權禁令具有有限的既判力。人格權禁令的作出，系在緊急狀況下對申請人人格權的保護，對效率的追求可能未經(jīng)充分的審理裁判，基于人格權的特殊性質，不應賦予完全的實質既判力。借鑒域外法經(jīng)驗，德國針對普通民商事領域的臨時命令，發(fā)生有限的實質既判力，即債權人在未出現(xiàn)新情況、新事實時，不能提起相同申請。對家事和非訟領域的臨時命令不發(fā)生任何拘束力或僅在一定期限內有效。英國法上的禁制令采取期限生效的模式，禁制令的效力維持至其他命令作出時或者作出后的一段時間內。

《反家庭暴力法》第30條規(guī)定人身安全保護令的有效期不超過6個月，人格權禁令可予以參考。當事人未提起訴訟，人格權禁令效力期限一般不超過6個月，也可以依據(jù)法官的自由裁量予以具體確定。若當事人提起人格權訴訟，人格權禁令的效力依據(jù)法院裁判認定。

3.5 人格權禁令程序與訴訟程序的銜接

被申請人可以通過提起訴訟的方式對人格權禁令表達異議，由此進入訴訟程序。對人身安全保護令，當事人對裁定不服可以向同級人民法院申請復議，人格權禁令也可以采取同級復議方式。復議后仍有異議，可以向上一級人民法院提起訴訟，當然，被申請人也可不經(jīng)復議直接向上一級人民法院提起訴訟。參考法國非訟程序與訴訟程序的轉換模式，允許當事人上訴，并且將上訴作為非訟程序轉入訴訟程序的重要途徑，既保障當事人訴權，也建立合理的轉換途徑[7]。

人格權禁令程序不對案件程序發(fā)生訴訟系屬效力，申請人可以同時或在人格權禁令程序結束后在案件程序中起訴相應的請求權，此時程序亦不會因欠缺權利保護利益被駁回。參考域外做法，當事人可以通過訴訟契約將臨時程序中的裁判轉化為具有終局拘束力的裁判。人格權禁令作為獨立的臨時裁判，可以通過將其轉入訴訟程序以得到具有終局力的裁判。在人格權禁令裁判中，內容一般為禁止為一定行為，而不涉及損害賠償。若后續(xù)主張損害賠償，需通過訴訟進行，基于二者審理過程中有共通的事實，將人格權禁令程序與訴訟程序順暢銜接，可以提高訴訟效率。

4 結束語

人格權禁令系《民法典》的一大亮點，而在程序的適用上，需《民事訴訟法》予以回應。人格權禁令的應然定位和適用程序構建是亟待解決的問題，應將人格權禁令程序與行為保全程序合并建立新程序，基于防止不可彌補損害的共同功能，立足于人格權禁令和行為保全的共通性，同時體現(xiàn)人格權禁令的特殊性。當然，采取其他程序以達到人格權的保護，亦是可行之徑。無論選擇何種程序，都是為了保護人格權，但同時也需注意各方利益的平衡。對人格權禁令程序和訴訟程序的銜接問題，還有待進一步研究，亟待立法和司法的良性互動，以期達到對人格權的完善保護。