對(duì)數(shù)字圖書(shū)館適用法定許可授權(quán)機(jī)制的探究

程欣怡

（華東政法大學(xué),上海 201620）

數(shù)字圖書(shū)館（Digital Library）是當(dāng)代數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。與傳統(tǒng)圖書(shū)館不同的是，數(shù)字圖書(shū)館以數(shù)字化技術(shù)錄入藏書(shū)并存儲(chǔ)，再通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)將書(shū)中內(nèi)容呈現(xiàn)在各個(gè)電子終端上，以供讀者閱讀。出于節(jié)省成本、提高傳播效率的考慮，越來(lái)越多的作者選擇以數(shù)字化的形式在網(wǎng)絡(luò)上“出版”自己的作品。與此同時(shí)，為了克服傳統(tǒng)借閱模式在資源數(shù)量及獲取便捷性上所呈現(xiàn)出的弊端，越來(lái)越多的讀者也表達(dá)出了對(duì)數(shù)字作品的強(qiáng)烈需求。21世紀(jì)初，美國(guó)多所高校開(kāi)始在移動(dòng)端上提供圖書(shū)館平臺(tái)，讀者可以在移動(dòng)設(shè)備上閱讀電子圖書(shū)或其他數(shù)字資源。2005年前后，美國(guó)谷歌與世界五大著名圖書(shū)館打造的全球最大的數(shù)字圖書(shū)館成為數(shù)字圖書(shū)館發(fā)展的里程碑。2009年，上海圖書(shū)館引進(jìn)了移動(dòng)閱讀器及移動(dòng)閱讀服務(wù)，并于2014年推出自助機(jī)借閱服務(wù)。國(guó)家圖書(shū)館于2013年推出了“掌上國(guó)圖”移動(dòng)閱讀平臺(tái)，將大量館藏資源以數(shù)字化形式呈現(xiàn)給讀者。2017年，數(shù)字圖書(shū)館及公共電子閱覽室建設(shè)計(jì)劃被納入我國(guó)文化和旅游部的“國(guó)家公共文化云”項(xiàng)目，由此，更多圖書(shū)館開(kāi)始在公共數(shù)字文化服務(wù)平臺(tái)上推廣全民閱讀服務(wù)[1]。

數(shù)字圖書(shū)館的發(fā)展無(wú)疑擴(kuò)張了著作權(quán)的利用空間。傳統(tǒng)圖書(shū)館提供的是具有物質(zhì)載體的紙質(zhì)文獻(xiàn)，因此大多僅涉及物權(quán)的相關(guān)法律問(wèn)題，不涉及著作權(quán)授權(quán)問(wèn)題。但數(shù)字圖書(shū)館提供的是數(shù)字化作品，關(guān)系到作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播，因此必須獲得著作權(quán)人的如下授權(quán)：（1）將作品錄入數(shù)字系統(tǒng)的行為屬于復(fù)制行為，應(yīng)由著作權(quán)人授予其復(fù)制權(quán)；（2）如果作品是已發(fā)表的作品，則將作品在網(wǎng)絡(luò)中予以提供的行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)由著作權(quán)人授予其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；（3）如果作品是未發(fā)表的作品，則將作品在網(wǎng)絡(luò)中予以提供的行為屬于發(fā)表行為，應(yīng)由著作權(quán)人授予其發(fā)表權(quán)。

在這種情形下，一旦作品的授權(quán)渠道受阻，則數(shù)字作品的網(wǎng)絡(luò)傳播勢(shì)必會(huì)受到限制，這顯然不利于數(shù)字圖書(shū)館的資源建設(shè)，甚至在一定程度上會(huì)阻礙我國(guó)的科技文化交流。因此，為了幫助數(shù)字圖書(shū)館更有效率地獲取作品授權(quán)，必須確立適宜的授權(quán)機(jī)制。

1 數(shù)字圖書(shū)館現(xiàn)有授權(quán)機(jī)制的困境分析

1.1 適用獨(dú)立授權(quán)機(jī)制的不便性

獨(dú)立授權(quán)，即傳統(tǒng)的一對(duì)一授權(quán)機(jī)制，是欠缺政策背景情況下最為廣泛使用的一種著作權(quán)授權(quán)方式。數(shù)字圖書(shū)館作為數(shù)字作品的復(fù)制者和傳播者，與數(shù)字作品的著作權(quán)人通過(guò)單獨(dú)訂立合同的方式獲得授權(quán)，雙方對(duì)于作品的使用范圍和使用方式享有完全的意思自治。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于：第一，合同的各項(xiàng)條款都經(jīng)過(guò)了雙方的認(rèn)可，因此授權(quán)的效力是確定的；第二，合同的各項(xiàng)條款可以自行擬定，因此著作權(quán)人處分權(quán)利的自由得到了最充分的尊重。

但獨(dú)立授權(quán)模式的缺點(diǎn)也非常明顯——它相當(dāng)煩瑣，且會(huì)帶來(lái)高昂的磋商成本。首先，數(shù)字圖書(shū)館一方必須查明作品的權(quán)屬情況，與原著作權(quán)人進(jìn)行聯(lián)系，步驟繁多且可能涉及多方銜接問(wèn)題，尤其是在著作權(quán)人并非我國(guó)國(guó)民的情況下。如果作品著作權(quán)人的身份、信息是公開(kāi)可得的，或可以通過(guò)出版方獲取的，則問(wèn)題還處在可控范圍內(nèi)；但如果作品著作權(quán)人以筆名、假名甚至匿名形式發(fā)布作品，沒(méi)有留下任何真實(shí)的身份信息或聯(lián)系方式，則數(shù)字圖書(shū)館一方很難找到著作權(quán)人獲取授權(quán)，查明權(quán)屬的時(shí)長(zhǎng)和花費(fèi)將無(wú)法預(yù)計(jì)。其次，在聯(lián)系到原著作權(quán)人之后，數(shù)字圖書(shū)館一方還要逐一與之進(jìn)行談判，涉及的條款之多、面對(duì)的要求之廣都是令人難以想象的。例如有些著作權(quán)人會(huì)限制作品同時(shí)借閱的人數(shù)，有些著作權(quán)人會(huì)禁止跨館流通和借閱，有些著作權(quán)人需與鄰接權(quán)人共同完成授權(quán)行為等。數(shù)字圖書(shū)館必須花費(fèi)相當(dāng)?shù)娜肆Σ拍芡瓿扇绱藦?fù)雜和海量的對(duì)接任務(wù)。因此，越是資源庫(kù)龐大的數(shù)字圖書(shū)館，越是難以適用獨(dú)立授權(quán)機(jī)制。

1.2 適用集體管理授權(quán)機(jī)制的不適應(yīng)性

集體管理授權(quán)機(jī)制是指依靠著作權(quán)集體管理制度，將著作權(quán)人或鄰接權(quán)人所持有的權(quán)利讓渡給集體管理組織管理和行使，集體管理組織收取一定比例的管理費(fèi)，其余收益歸權(quán)利人自己享有。使用者只要向集體管理組織提出申請(qǐng)，簽訂統(tǒng)一的權(quán)利許可使用合同并繳納使用費(fèi)，就能獲得使用作品的權(quán)利。在集體管理制度發(fā)達(dá)、組織架構(gòu)完善的歐洲各國(guó)，這一授權(quán)機(jī)制免去了權(quán)利人和使用者的對(duì)接難題，為雙方帶來(lái)了極大的便利。但在我國(guó)，這一機(jī)制似乎與國(guó)情并不適應(yīng)，欠缺發(fā)展的土壤。

首先，我國(guó)著作權(quán)集體管理組織的管理范圍受到作品種類的限制。目前我國(guó)成立的五家著作權(quán)集體管理組織分別為中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)、中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)攝影著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)電影著作權(quán)協(xié)會(huì)，各個(gè)組織分管一項(xiàng)作品種類。而隨著數(shù)字化技術(shù)的不斷進(jìn)步，大量數(shù)字化作品不再是單純的文字或圖片，而是借助多媒體形式予以展現(xiàn)。數(shù)字圖書(shū)館在獲取授權(quán)時(shí)，如果遇到不受上述五家組織管理的作品，則會(huì)面臨申請(qǐng)無(wú)門(mén)的難題。

其次，我國(guó)著作權(quán)集體管理組織具有壟斷性，與權(quán)利人和使用者存在地位上的不平等。這種不平等會(huì)帶來(lái)兩方面的影響：一方面，著作權(quán)集體管理組織采取的是會(huì)員制，僅接受會(huì)員的作品管理委托，為了保證管理作品的數(shù)目，集體管理組織可能會(huì)設(shè)置較高的門(mén)檻，限制會(huì)員的進(jìn)入或退出；另一方面，著作權(quán)集體管理組織不受市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)律的制約，可以強(qiáng)迫使用者接受其設(shè)立的單方面許可條件，并收取高昂的使用費(fèi)。

按照公司“轉(zhuǎn)方式、調(diào)結(jié)構(gòu)”的總體要求，2018年依托“四個(gè)基地”建設(shè)為重點(diǎn)，調(diào)整種植業(yè)結(jié)構(gòu)，形成以水田為主，西瓜、甜菜、大棚二次利用等特高效作物合理種植的設(shè)施農(nóng)業(yè)生產(chǎn)格局。加大特色養(yǎng)殖力度，確定了“短、平、快”特色養(yǎng)殖思路，大力發(fā)展規(guī)模養(yǎng)殖業(yè)，通過(guò)典型示范作用進(jìn)一步提升職工養(yǎng)殖積極性，全場(chǎng)大鵝年出欄突破20萬(wàn)只，肉羊出欄突破3萬(wàn)只，水產(chǎn)養(yǎng)殖5萬(wàn)斤。同時(shí)繼續(xù)圍繞與地方共建工業(yè)園區(qū)為抓手，遼金源日用陶瓷企業(yè)重點(diǎn)研究應(yīng)用新工藝、新技術(shù)、新材料，開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品，主推日用陶瓷、工藝美術(shù)陶瓷、家居擺件和陶瓷伴手禮等產(chǎn)品，著力建設(shè)東北地區(qū)規(guī)模最大的日用工藝陶瓷生產(chǎn)基地和創(chuàng)意研發(fā)交流中心。

最后，我國(guó)著作權(quán)集體管理組織存在怠于維權(quán)的現(xiàn)象。根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第二條的規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織有義務(wù)進(jìn)行涉及著作權(quán)或鄰接權(quán)的訴訟、仲裁等。但由于集體管理組織是非營(yíng)利性民間機(jī)構(gòu)，僅從使用者向權(quán)利人支付的費(fèi)用中收取適當(dāng)?shù)墓芾碣M(fèi)以覆蓋機(jī)構(gòu)的周轉(zhuǎn)成本，作者即使利益受損也不會(huì)和集體管理組織產(chǎn)生利害關(guān)系。因此在實(shí)踐中，集體管理組織的維權(quán)積極性和效率都十分低下，難以為權(quán)利人提供切實(shí)保障。

2 對(duì)數(shù)字圖書(shū)館適用法定許可授權(quán)機(jī)制的優(yōu)越性

著作權(quán)法中的法定許可，是指在某種特定情況下，法律允許他人可不經(jīng)著作權(quán)人同意使用已發(fā)表的作品，但應(yīng)按照國(guó)家規(guī)定的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報(bào)酬，說(shuō)明作者姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其他權(quán)利的制度。其實(shí)質(zhì)是將著作權(quán)中部分權(quán)利從絕對(duì)權(quán)降格為單純的獲酬權(quán)。

傳統(tǒng)的獨(dú)立授權(quán)模式既煩瑣又耗費(fèi)成本，而集體管理等先進(jìn)的模式在我國(guó)又缺乏相適應(yīng)的土壤，在現(xiàn)階段的知識(shí)保護(hù)水平下，將權(quán)利限制制度引入數(shù)字圖書(shū)館授權(quán)機(jī)制，不失為一種更加可行的方式。在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律文件中，比較典型的權(quán)利限制制度包括合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可。盡管我國(guó)著作權(quán)法并沒(méi)有為圖書(shū)館創(chuàng)設(shè)適用法定許可的空間，但相較于其他兩項(xiàng)制度，法定許可在解決數(shù)字圖書(shū)館作品授權(quán)的問(wèn)題時(shí)具有更突出的優(yōu)點(diǎn)和更少的弊端。它既保護(hù)了著作權(quán)人獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)的權(quán)利，又消除了作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中傳播的阻礙，使更多的讀者獲得作品并從中受益。

2.1 法定許可相對(duì)于合理使用制度的優(yōu)越性

著作權(quán)法中的合理使用，是指在法律規(guī)定的特定情形下，他人使用作品既不用征得著作權(quán)人的同意，也無(wú)須向著作權(quán)人支付報(bào)酬。我國(guó)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（2020年修訂版）（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）第二十四條第八款以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條分別對(duì)圖書(shū)館在傳統(tǒng)及數(shù)字環(huán)境中的合理使用制度進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)上述法條，數(shù)字圖書(shū)館能夠通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)予以提供的，只能是本館收藏的合法出版的數(shù)字作品，或是存在于有形載體上、已經(jīng)或?yàn)l臨毀損滅失、無(wú)法獲得等價(jià)替代、必須轉(zhuǎn)化為數(shù)字形式以保存或陳列的作品，而且服務(wù)對(duì)象僅限于在本館館舍內(nèi)停留的讀者。也就是說(shuō)，現(xiàn)行法并沒(méi)有為數(shù)字圖書(shū)館適用合理使用授權(quán)機(jī)制提供足夠的依據(jù)，其在使用目的、作品范圍和傳播領(lǐng)域方面都有很大的限制。

為何立法難以打開(kāi)上述壁壘缺口？其原因在于合理使用授權(quán)機(jī)制的最大弊端，即著作權(quán)人無(wú)法阻卻圖書(shū)館對(duì)其作品的數(shù)字化利用，也不能從中獲得任何經(jīng)濟(jì)收益，這將使著作權(quán)人處于極其不利的地位，因此合理使用的情形必須受到嚴(yán)格限制，以平衡著作權(quán)人利益和公眾利益。公共閱讀權(quán)的發(fā)展更應(yīng)當(dāng)建立在有償授權(quán)的基礎(chǔ)上，只有保護(hù)了作者生產(chǎn)作品的積極性，才能使公眾有可能獲取更多的閱讀資源[2]。

法定許可相對(duì)于合理使用制度的優(yōu)越性在于：第一，法定許可更好地保護(hù)了著作權(quán)人的獲酬權(quán)利，經(jīng)由法定許可獲權(quán)使用作品之后要向著作權(quán)人支付合理的報(bào)酬，這就填補(bǔ)了合理使用在經(jīng)濟(jì)回報(bào)方面的缺失；第二，法定許可更好地尊重了著作權(quán)人的授權(quán)意愿，通過(guò)法定許可使用作品必須建立在著作權(quán)人未發(fā)表禁用聲明的基礎(chǔ)上，因此盡管法定許可的授權(quán)權(quán)源來(lái)自法律規(guī)定，但著作權(quán)人仍然可以明確作出不得使用等禁止性聲明，以此來(lái)阻止他人對(duì)其作品的利用。

2.2 法定許可相對(duì)于強(qiáng)制許可制度的優(yōu)越性

著作權(quán)法中的強(qiáng)制許可，是指在權(quán)利人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕許可他人以某種方式使用其作品時(shí)，使用者可以向本國(guó)版權(quán)行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制使用作品的許可證。這項(xiàng)制度最早出現(xiàn)在《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的1971年巴黎文本中，當(dāng)時(shí)出于發(fā)展中國(guó)家的強(qiáng)烈要求（因?yàn)檫@兩項(xiàng)條約在締約初期是傾向于保護(hù)發(fā)達(dá)國(guó)家的利益的），締約者在文本中增設(shè)了發(fā)展中國(guó)家版權(quán)主管部門(mén)頒發(fā)翻譯權(quán)和復(fù)制權(quán)強(qiáng)制許可證的權(quán)力，發(fā)展中國(guó)家的國(guó)民出于教學(xué)和學(xué)術(shù)研究的目的，可以在作品出版1～7年后提出強(qiáng)制許可申請(qǐng)。我國(guó)法律僅在專利法領(lǐng)域內(nèi)規(guī)定了強(qiáng)制許可，《著作權(quán)法》中并無(wú)類似條款。

學(xué)界曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管我國(guó)《著作權(quán)法》沒(méi)有強(qiáng)制許可條款，不允許對(duì)國(guó)內(nèi)版權(quán)作品進(jìn)行強(qiáng)制許可使用，但我國(guó)作為發(fā)展中國(guó)家，從理論上來(lái)講可以根據(jù)《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的規(guī)定，頒發(fā)對(duì)外國(guó)版權(quán)作品強(qiáng)制使用的許可證。然而，《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》強(qiáng)制許可的權(quán)利范圍僅限于“復(fù)制權(quán)”和“翻譯權(quán)”，不包括對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的強(qiáng)制許可，這在數(shù)字環(huán)境下是難以適應(yīng)數(shù)字圖書(shū)館的需求的。因此，以強(qiáng)制許可方式利用外國(guó)作品建設(shè)數(shù)字圖書(shū)館資源庫(kù)并不現(xiàn)實(shí)[3]。而且，退一步說(shuō)，即使是普通圖書(shū)館，適用強(qiáng)制許可在操作上也不具有可行性，因?yàn)橄驀?guó)外申請(qǐng)強(qiáng)制許可證所需的時(shí)間很長(zhǎng)，而且申請(qǐng)手續(xù)煩瑣，還需使用外國(guó)貨幣支付版稅，這使得圖書(shū)館利用強(qiáng)制許可使用制度變得十分困難。

3 對(duì)數(shù)字圖書(shū)館適用法定許可授權(quán)機(jī)制的可行性

在明確法定許可的制度優(yōu)勢(shì)之后，還需確定增設(shè)的權(quán)利限制范圍是可以被寫(xiě)入法律的，即對(duì)數(shù)字圖書(shū)館適用法定許可授權(quán)機(jī)制的可行性?？尚行缘囊罁?jù)既包括我國(guó)加入的國(guó)際條約，也包括我國(guó)《著作權(quán)法》的立法宗旨。

3.1 不得違背國(guó)際條約的規(guī)定

TRIPS協(xié)議第十三條就知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制和例外規(guī)定：“各成員對(duì)專有權(quán)作出的任何限制或例外規(guī)定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無(wú)理?yè)p害權(quán)利持有人的合法權(quán)益?！贝思礄?quán)利限制制度的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。我國(guó)在立法中為數(shù)字圖書(shū)館創(chuàng)設(shè)適用法定許可授權(quán)機(jī)制的權(quán)利時(shí)，需注意不得違背上述國(guó)際條約中的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

3.1.1 數(shù)字圖書(shū)館對(duì)著作權(quán)的利用應(yīng)屬于特殊情況

我國(guó)在《著作權(quán)法》及其他法律文件中為法定許可列舉了數(shù)種特殊的適用情形，以使法定許可的規(guī)定符合“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”中關(guān)于特殊情況的規(guī)定。這些特殊的適用情形多半是出于迎合社會(huì)發(fā)展、行業(yè)發(fā)展的需要，防止作品受到壟斷。

現(xiàn)實(shí)中的數(shù)字圖書(shū)館既包含以營(yíng)利為主要目標(biāo)的營(yíng)利型數(shù)字圖書(shū)館，也包含由政府、高校等機(jī)關(guān)、事業(yè)單位建設(shè)的公益型數(shù)字圖書(shū)館，還包含同時(shí)經(jīng)營(yíng)營(yíng)利業(yè)務(wù)和公益事業(yè)的混合型數(shù)字圖書(shū)館，三者所涉及的著作權(quán)利用行為各不相同。其中，營(yíng)利型數(shù)字圖書(shū)館和從事?tīng)I(yíng)利業(yè)務(wù)的混合型數(shù)字圖書(shū)館所進(jìn)行的營(yíng)利性上載、傳播行為與普通商業(yè)主體的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并無(wú)不同，不應(yīng)被納入此處所提及的“特殊情況”。而公益型數(shù)字圖書(shū)館和從事公益事業(yè)的混合型數(shù)字圖書(shū)館所進(jìn)行的那些主觀上不存在商業(yè)目的，僅為了擴(kuò)大作品流通范圍、惠及讀者研究學(xué)習(xí)的著作權(quán)利用行為，則更契合此處“特殊情況”之表述。

3.1.2 數(shù)字圖書(shū)館對(duì)著作權(quán)的利用應(yīng)不與作品的正常利用相沖突

數(shù)字圖書(shū)館對(duì)作品的利用范圍必須受一定目的的局限，否則就會(huì)影響作品的正常利用。如果數(shù)字圖書(shū)館行使的是市場(chǎng)交易職能，那當(dāng)其他商業(yè)性平臺(tái)通過(guò)一般渠道獲權(quán)行使某作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時(shí)，數(shù)字圖書(shū)館就會(huì)與該商業(yè)性平臺(tái)形成競(jìng)爭(zhēng)。而如果數(shù)字圖書(shū)館此時(shí)是經(jīng)由法定許可獲得的授權(quán)，其報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)是法定的，一般情況下會(huì)低于雙方自由協(xié)商的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，則該商業(yè)性平臺(tái)就會(huì)處于競(jìng)爭(zhēng)的劣勢(shì)，這就消減了商業(yè)性平臺(tái)購(gòu)買該作品的愿望，影響到了作品的正常利用。所以，數(shù)字圖書(shū)館行使的只能是促進(jìn)文化傳播、普及教育等公益職能，其對(duì)著作權(quán)的利用只能以上述目的為限。

3.1.3 數(shù)字圖書(shū)館對(duì)著作權(quán)的利用不得無(wú)理?yè)p害權(quán)利持有人的合法權(quán)益

有學(xué)者認(rèn)為，盡管通過(guò)法定許可授權(quán)機(jī)制獲得的報(bào)酬會(huì)低于一對(duì)一授權(quán)機(jī)制下協(xié)商而得的數(shù)目，但也減少了權(quán)利人在協(xié)商過(guò)程中所需支付的信息及談判成本，權(quán)利人得以獲得更多的交易機(jī)會(huì)，也更容易達(dá)成成功的交易。因此普遍來(lái)說(shuō)，數(shù)字圖書(shū)館適用法定許可授權(quán)機(jī)制不會(huì)“無(wú)理?yè)p害權(quán)利持有人的合法權(quán)益”[4]。但是，如果數(shù)字圖書(shū)館營(yíng)利性地向讀者提供作品，無(wú)異于在沒(méi)有給著作權(quán)人充分補(bǔ)償?shù)那闆r下使用其作品進(jìn)行牟利，著作權(quán)人減少的協(xié)商成本顯然不足以彌補(bǔ)其本應(yīng)享有的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，這是不被第三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)所允許的，因此必須排除對(duì)營(yíng)利性使用行為適用法定許可授權(quán)機(jī)制的可能性。

3.2 必須符合我國(guó)《著作權(quán)法》立法宗旨

3.2.1 數(shù)字圖書(shū)館對(duì)著作權(quán)的利用應(yīng)主要適用于已發(fā)表作品的擴(kuò)大傳播

我國(guó)立法為法定許可創(chuàng)設(shè)的情形都旨在擴(kuò)大作品的傳播，“擴(kuò)大”一詞意味著作品本來(lái)已經(jīng)擁有一定的傳播范圍或方式，只是這一范圍仍然有待延伸。因此，適用法定許可授權(quán)機(jī)制的作品必須是已發(fā)表的。

數(shù)字圖書(shū)館將已發(fā)表作品進(jìn)行復(fù)制、上載和傳播的行為，在性質(zhì)上與傳統(tǒng)媒體間的相互引用、轉(zhuǎn)載沒(méi)有差別，但其使用的數(shù)字化技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)改變了作品的傳播及使用方式，使得作品的傳播速率更快、傳播范圍更廣。因此，數(shù)字圖書(shū)館對(duì)已發(fā)表作品的利用符合法定許可的立法思路。

3.2.2 數(shù)字圖書(shū)館對(duì)著作權(quán)的利用應(yīng)以公共利益為準(zhǔn)

法定許可制度的設(shè)定是為了平衡著作權(quán)人和社會(huì)公共的利益，滿足公眾對(duì)精神生活建設(shè)的需要，促進(jìn)社會(huì)科學(xué)文化的交流與繁榮，具有為公共利益服務(wù)的色彩。因此，法定許可的各項(xiàng)情形大多側(cè)重于保護(hù)涉及公共利益的信息傳播媒體，如教科書(shū)、報(bào)紙雜志、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等，或是側(cè)重于保護(hù)涉及公共利益的特定行業(yè)，如易形成壟斷的錄音制品市場(chǎng)。因此，數(shù)字圖書(shū)館對(duì)著作權(quán)的利用也應(yīng)以公共利益為準(zhǔn)。

4 對(duì)數(shù)字圖書(shū)館適用法定許可授權(quán)機(jī)制的方案

4.1 修改法律文件，擴(kuò)張法定許可的適用情形

4.1.1 將數(shù)字圖書(shū)館列為法定許可的適格主體，但不限定其性質(zhì)

在比較法領(lǐng)域內(nèi)，將圖書(shū)館設(shè)定為法定許可的適格主體并非沒(méi)有先例。日本曾于1984年發(fā)布《關(guān)于著作權(quán)法及著作權(quán)法實(shí)施令部分修訂的通知》，提出：“公共圖書(shū)館、視聽(tīng)教育設(shè)施等提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，在進(jìn)行電影膠片、錄像帶、視盤(pán)等影像著作物復(fù)制品的外借時(shí)，不需要得到著作權(quán)者的許可，但必須向權(quán)利所有人支付一定的補(bǔ)償金……”該文件表明，圖書(shū)館若想成為法定許可的適格主體，必須具備公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。

然而，這種性質(zhì)分類顯現(xiàn)出了一定的局限性。首先，只有公共圖書(shū)館，也即由政府撥款建設(shè)的圖書(shū)館能夠成為法定許可的適格主體，同樣具備公益性質(zhì)的學(xué)校圖書(shū)館則不能適用法定許可，這是否是一種不必要的區(qū)分對(duì)待？其次，在數(shù)字環(huán)境下，數(shù)字圖書(shū)館的分類更顯復(fù)雜，現(xiàn)如今更多的是一種同時(shí)提供營(yíng)利服務(wù)與公益服務(wù)、融合了書(shū)店職能與圖書(shū)館職能的混合型數(shù)字圖書(shū)館?；旌闲蛿?shù)字圖書(shū)館所提供的公益服務(wù)可能與公共圖書(shū)館并無(wú)差別，這時(shí)它為什么不可以適用法定許可呢？

筆者認(rèn)為，可以試著將數(shù)字圖書(shū)館列為法定許可的適格主體，但先不限定其性質(zhì)，而是改由行為本身是否具有公益性目的來(lái)加以限定，采用一種更為客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

4.1.2 將利用目的限定在公益范疇

前文對(duì)于公益性質(zhì)的判斷，大多是結(jié)合主觀上商業(yè)目的的存在與否，判斷使用者的利用目的?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第十五條第四款對(duì)“商業(yè)目的”作出了定義：“本公約所指商業(yè)目的之使用是指通過(guò)有線或無(wú)線方式公之于眾，使得社會(huì)公眾能夠在各自選擇的時(shí)間和地點(diǎn)獲得這種公開(kāi)，那么這種使用就具有商業(yè)目的?！钡@樣的解釋似乎把所有通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播向公眾提供作品的行為都納入了商業(yè)目的的涵蓋范疇。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該使用“沒(méi)有收益的利益”來(lái)取代“非商業(yè)利用”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷公益性質(zhì)的存否[5]。筆者對(duì)此表示贊同，因?yàn)椤皼](méi)有收益”顯然是一個(gè)更易于量化的標(biāo)準(zhǔn)。

4.2 完善法定許可授權(quán)機(jī)制的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)

法定許可授權(quán)機(jī)制的優(yōu)勢(shì)在于，盡管它限制了著作權(quán)人的許可權(quán)，但也通過(guò)相應(yīng)的付費(fèi)制度保障了著作權(quán)人的合法獲酬權(quán)。法定許可的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)決定了著作權(quán)人的合法獲酬權(quán)在何種程度上獲得保障，是立法從定性落實(shí)到定量的關(guān)鍵步驟。

制定付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵在于盡量彌補(bǔ)著作權(quán)人因數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)所流失的經(jīng)濟(jì)利益。具體來(lái)說(shuō)，就是數(shù)字圖書(shū)館收入作品后，讀者退出紙質(zhì)圖書(shū)市場(chǎng)流向電子圖書(shū)市場(chǎng)，導(dǎo)致了著作權(quán)人版稅流失，這部分損失應(yīng)當(dāng)能夠通過(guò)法定許可付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)被大概地計(jì)算出來(lái)。每部作品在數(shù)字圖書(shū)館中的閱讀量以及下載量或可成為計(jì)算著作權(quán)人損失的重要因素。

在設(shè)置具體計(jì)算方案時(shí)，可以采取一種更為靈活的思路。首先，由國(guó)家版權(quán)局聯(lián)合相關(guān)部門(mén)充分調(diào)查作品市場(chǎng)，確定各類文獻(xiàn)資源在傳統(tǒng)市場(chǎng)上的版稅率，并對(duì)數(shù)字圖書(shū)館中各類文獻(xiàn)資源的用戶點(diǎn)擊量、閱讀量或下載量、打印量做出充分統(tǒng)計(jì)，以此確定作品的最低付費(fèi)金額。接著，由國(guó)家版權(quán)局頒布文件，公示計(jì)算公式（比如作品市場(chǎng)金額×版稅率×年度下載量）及付費(fèi)的最低閾值。最后，數(shù)字圖書(shū)館根據(jù)給出的計(jì)算公式，以年為時(shí)間單位向著作權(quán)人統(tǒng)一計(jì)算并支付作品的使用費(fèi)。這種方式兼?zhèn)浞€(wěn)定性和靈活性，不會(huì)趨于僵化。它將作品的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與作品本身的利用價(jià)值相掛鉤，更切實(shí)地彌補(bǔ)了著作權(quán)人在數(shù)字圖書(shū)館市場(chǎng)中所流失的作品收益，并且使得該標(biāo)準(zhǔn)可以與時(shí)俱進(jìn)，不斷適應(yīng)新情況的變化。