我國民間文藝版權保護的理論困境與對策

□文│徐家力 趙 威

《知識產(chǎn)權強國建設綱要（2021－2035年）》（以下簡稱《綱要》）在2021年9月22日正式發(fā)布，這是以習近平同志為核心的黨中央對知識產(chǎn)權事業(yè)發(fā)展作出的重大戰(zhàn)略部署。作為“建設面向社會主義現(xiàn)代化的知識產(chǎn)權制度”的重要一環(huán)，《綱要》提出 “加強遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝等獲取和惠益分享制度建設”，以“構建響應及時、保護合理的新興領域和特定領域知識產(chǎn)權規(guī)則體系”。

根據(jù)《發(fā)展中國家突尼斯版權示范法》的規(guī)定，民間文藝是指“在某一國家領土范圍內(nèi)可認定由該國國民或者種族群落創(chuàng)作的、代代相傳并構成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)之基本組成部分的全部文學、藝術和科學作品”。[1]“民間文藝”包含“民間文學”和“民間藝術”兩個部分，前者指民間傳說、故事、神話、諺語、歌謠、圖案造型、儀式等口頭傳統(tǒng)和語辭藝術，后者指民間工藝美術、音樂、舞蹈和戲曲等為審美需求而創(chuàng)造的藝術。它具有主體上的群體性、時間上的延續(xù)性、形成上的地域性等特點。我國歷史悠久、幅員遼闊、文化燦爛，有著豐富的民間文藝資源，亟待建立這一新興和特定領域的知識產(chǎn)權規(guī)則。對于如何建立知識產(chǎn)權規(guī)則，研究者們觀點并不相同。程慧釗等認為，鑒于版權制度對作品主體、期限、客體的規(guī)定與民間文藝的區(qū)別，應當在知識產(chǎn)權框架下制定有別于版權法的特別立法。[2][3]嚴永和、劉立甲等認為，鑒于著作權法的變化發(fā)展與包容性，制定“民族民間文藝特別著作權保護條例”等版權制度內(nèi)的特別立法解決民間文藝的保護問題是可行的。[4][5]張廣生等認為，盡管民間文藝與既有的作品概念相比存在一定的復雜性，但是作為文學藝術的表現(xiàn)形式，它與版權制度整體上是契合的，可以適用版權法。[6][7]之所以存在這些不同的觀點，原因在于民間文藝版權保護存在權利主體的復雜性、保護期限的不確定性、客體指向的模糊性等理論困境。

《綱要》確立了未來15年推進知識產(chǎn)權強國建設的路線圖和施工圖，這為民間文藝的版權保護帶來了新契機。優(yōu)先破解民間文藝版權保護權利主體的復雜性、保護期限的不確定性、客體指向的模糊性等理論困境，是構建響應及時、保護合理的民間文藝知識產(chǎn)權規(guī)則的前提。

一、民間文藝版權保護存在的理論困境

民間文藝版權保護存在權利主體的復雜性、保護期限的不確定性、客體指向的模糊性等理論困境，已經(jīng)給民間文藝權利糾紛的司法審判和立法規(guī)制帶來困擾。譬如，司法層面的“烏蘇里船歌案”等判例，雖然依據(jù)版權法的規(guī)則作出了判決，但是遺留下很多爭論；立法層面的現(xiàn)行《著作權法》雖然指明“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定”，但是2014年國家版權局發(fā)布的《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》至今尚未正式出臺。

1.民間文藝權利主體的復雜性

民間文藝權利主體的復雜性表現(xiàn)在，不管是民間文學，還是民間藝術，其形成與發(fā)展都是土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)世世代代連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的成果，這導致具體的創(chuàng)作者很難歸結于某一個或某幾個特定的人或組織。譬如“安順地戲”，它的直接源頭系明朝初年進駐貴州的朱元璋征南部隊的“軍儺”，這種軍儺在征南部隊后裔（即后世所謂屯堡人）聚居的村落里由眾人一起流傳。[8]版權的歸屬需要一個可識別的作者，然而民間文藝世世代代連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的特點，使其創(chuàng)作者的識別并非一目了然。正是因為民間文藝往往沒有明確地表現(xiàn)為個體的作者，所以有著明確主體歸屬的版權制度，囿于民間文藝權利主體問題理論困境而在司法實踐和立法層面引起諸多爭議。

2.民間文藝保護期限的不確定性

民間文藝保護期限的不確定性表現(xiàn)在，版權給予作品以一定時限的專有權，換取作品最終進入公有領域成為人類共同財富，然而對于許多土著社區(qū)或者少數(shù)民族社區(qū)來說，他們的民間文藝資源是其傳承了千百年的身份和歷史的重要組成部分，他們希望對它實施永久性保護。譬如，以歌頌戰(zhàn)爭英雄及傳奇故事為主的“安順地戲”，就蘊含了貴州省安順地區(qū)明朝征南部隊后裔對自己祖先的記憶、懷念，是該族群歷史記憶的一部分。如果適用版權法保護民間文藝，是應當給予它們一定保護期限，還是應當給予永久性保護？如果給予一定保護期限，那么應當給予多長時間？如果不設定保護期限，而是給予永久保護，則又與版權制度保護作品的時間性要求相沖突。因為民間文藝跨越歷史的特點，使其保護期限不易確定，也給司法實踐和立法活動帶來困難。

3.民間文藝客體指向的模糊性

民間文藝客體指向的模糊性表現(xiàn)在，盡管民間文藝指向民間傳說、故事、神話、諺語、歌謠、圖案造型等民間文學，以及民間工藝美術、音樂、舞蹈和戲曲等民間藝術，但是，民間文學或者民間藝術可能因為一直被認為處于公開領域而無法確定是哪個或者哪些主體的獨創(chuàng)，而與傳統(tǒng)版權制度中作品明確的獨創(chuàng)性存在差異；其次，這些民間文學或者民間藝術可能表現(xiàn)出易變性和不穩(wěn)定性，因為不同時代的族群，或者同一世代的相近但是不同的族群，對民間文藝的表達都會加入個性化的因素，而與傳統(tǒng)版權制度中作品的確定性存在差異；最后，很多民間傳說、故事、神話、諺語、歌謠、音樂經(jīng)常表現(xiàn)為沒有被有形介質(zhì)固定下來的口頭傳承，而與部分研究者所認為的作品的“固定性”要求不符。

二、破解民間文藝版權保護理論困境的前提

1.有國際公約和國內(nèi)法的支持

國際公約和國內(nèi)立法支持民間文藝獲得版權保護，這種支持已經(jīng)排除了民間文藝是否應當獲得版權保護的爭論，所需解決的只是民間文藝為何仍然沒有獲得有效版權保護的問題。支持民間文藝獲得版權保護的國際公約，首先體現(xiàn)在《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》，它為未出版的、不知作者的但可以推定此作者為本同盟成員國國民的作品提供保護的規(guī)定，是有關民間文藝版權保護的最早、最高級別國際法淵源。1976年世界知識產(chǎn)權組織和聯(lián)合國教科文組織共同制定的《發(fā)展中國家突尼斯版權示范法》，1982年《保護民間文學藝術表達、防止不正當利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范條款》，1989年《關于保護傳統(tǒng)文化和民間文學藝術的建議案》，2008年世界知識產(chǎn)權組織頒布的《傳統(tǒng)文化表達形式/民間文學藝術表達形式保護政策目標與核心原則修訂條款》中，均納入有關民間文學藝術版權保護的規(guī)定。值得注意的是，在提交給世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）的一份文件中，來自拉丁美洲和加勒比地區(qū)的部分國家直截了當?shù)卣J為，版權制度可以用來保護傳統(tǒng)知識持有者，特別是屬于土著社區(qū)或者少數(shù)民族社區(qū)藝術家們的藝術表現(xiàn)形式，如文學作品（故事、傳說和神話）傳統(tǒng)、詩歌、戲劇作品、紡織作品（織物、服裝、紡織作品、掛毯、地毯）等。[9]支持民間文藝獲得版權保護的國內(nèi)立法，首先體現(xiàn)在《著作權法》有關“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定”中，國家版權局也據(jù)此擬定了《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》。此外，《中華人民共和國文物保護法》《圖書、期刊版權保護試行條例》，尤其是《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》，也都有關于民間文藝版權保護的規(guī)定。

2.民間文藝與作品具有共同的特征

國際公約和國內(nèi)法支持民間文藝獲得版權保護，實質(zhì)原因是民間文藝與作品具有共同的特征。不管是民間文學，還是民間藝術，都與作品具有共同的特征。這些特征主要包括：作為信息的無形性，作為外在表達的可復制性，作為知識產(chǎn)品的價值性。正是這些主要特征，使民間文藝獲得了版權保護的“入場券”。

第一，民間文藝作為信息與作品一樣具有無形性。民間傳說、故事、神話、諺語、歌謠、圖案，民間工藝美術、音樂、舞蹈和戲曲，既可以在人群中口口相傳，又可以用繪畫、文字、影視、戲曲等方式表達并再現(xiàn)在不同的介質(zhì)上，所以民間文藝的實質(zhì)是無形的信息。事實上，知識產(chǎn)權的所有客體，無論文藝成果還是技術方案，本質(zhì)都是一種信息，正是其信息本質(zhì)所決定的自由流動性，使其落入知識產(chǎn)權法的保護范圍。[10][11]作為信息民間文藝，因為既可以在人群之間以口口相傳的方式流動，也可以被不同主體以繪畫、文字、影視、戲曲等方式再現(xiàn)而流動，所以就可以落入版權法的保護范圍。

第二，民間文藝作為外在表達與作品一樣具有可復制性。民間傳說、故事、神話、諺語、歌謠、音樂，在土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)之間，通過口頭形式，或者通過記載在樹皮、絹帛上等形式，形成可被人感知的外在表達。以圖案、民間工藝美術等形式表現(xiàn)的民間文藝，經(jīng)由民族建筑物構件、民族服飾圖案或款式、民族器具的外觀或彩繪等形式，形成可被人感知的外在表達。以舞蹈和戲曲形式表現(xiàn)的民間文藝，則通過禱祝、節(jié)日、婚慶、葬禮等活動中的表演或者表現(xiàn)，而形成可被人感知的外在表達。這些可被人感知的外在表達，與作品一樣具有可復制性，能夠通過文字形式、影視形式、繪畫形式、文創(chuàng)產(chǎn)品形式、歌舞形式等，將它們進行復制。

第三，民間文藝作為知識產(chǎn)品與作品一樣具有價值性。不管是民間文學，還是民間藝術，都是土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)世世代代連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的成果，凝結著族群的智慧，是族群共有的文藝創(chuàng)作成果。這些文藝創(chuàng)作成果不但具有情感價值，而且具有經(jīng)濟價值。民間傳說、故事、歌謠等，凝結了土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)對族群歷史、先輩英勇事跡等的記憶和傳承，是維系族群關系的重要情感紐帶之一，在土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)的生產(chǎn)、生活、交往過程中，長期發(fā)揮著表達個人或者群體情緒、建構群體秩序的作用，所以不能被剽竊、歪曲、篡改或以其他方式減損。但是進入現(xiàn)代以來，它們未經(jīng)許可被以影視、文化創(chuàng)意、文學、美術等方式再現(xiàn)，或者稍作修改，就可以獲得版權制度的保護，通過復制、發(fā)行、廣播、表演等方式而獲得可觀的、甚至是巨額的經(jīng)濟利益，這是對民間文藝權利主體的侵權行為。易言之，民間文藝權利人對民間文藝享有的精神權利與經(jīng)濟權利，和版權的保護范圍基本相同。

三、破解民間文藝版權保護理論難題的對策建議

立足于國際公約和國內(nèi)立法支持民間文藝獲得版權保護的既定事實，鑒于民間文藝與作品具有“作為信息的無形性”“作為外在表達的可復制性”“作為知識產(chǎn)品的價值性”等共同特征，針對民間文藝權利主體的復雜性、保護期限的不確定性、客體指向的模糊性等理論困境給司法和立法帶來的困擾，筆者認為，破解之策就在于厘清民間文藝的權利主體，確定民間文藝的保護期間，明確民間文藝客體指向。

1.民間文藝的權利主體應當適用“集體主體”

民間文藝最初的創(chuàng)作者可能是個人，但在其發(fā)展延續(xù)過程中往往加入了群體的貢獻，使它成為整個族群的財富，也使它的主體具有了延續(xù)性，導致過去、現(xiàn)在、甚至將來的某些人都可能成為主體的一部分。在主要以個體或“有限個體組成的集體”為主的版權理論和制度背景下，確定民間文藝的權利主體存在困難。但是這并不意味著無法解決。任何財產(chǎn)性權利的所有狀態(tài)無外乎三種：個人所有、國家所有和集體所有。雖然“個人所有”是版權之主體的常態(tài)，但是版權的“集體所有”和“國家所有”已經(jīng)落實在立法和司法的實踐中，以多數(shù)人組成的法人、其他組織、國家，都可以成為版權的主體。我國現(xiàn)行《著作權法》第九條認可著作權人包括法人或者其他組織；在著作權人死亡等情形下，版權還可以歸國家所有。既然“多數(shù)人”成為版權的主體不存在障礙，那么對于表現(xiàn)為一定區(qū)域內(nèi)的土著或者少數(shù)民族群體連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新成果的民間文藝，也不應拘泥于個人主體。土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)每個參與了民間文藝的記憶、傳承、表達的人，都是權利人的一分子。這就決定了民間文藝權利主體的集體性，集體所有成為最合理的解決辦法。集體主體不但體現(xiàn)了民間文藝被連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新歷史傳統(tǒng)，也體現(xiàn)了洛克的“勞動所有權論”。“傳統(tǒng)社區(qū)的人民為傳統(tǒng)資源的產(chǎn)生、收集整理、創(chuàng)新、傳承付出了艱辛的勞動，而且傳統(tǒng)資源本身就產(chǎn)生于漫長的生活過程中，即使按照‘附帶物’的標準，傳統(tǒng)資源的所有權也應屬于創(chuàng)造和維系了它的個人、社區(qū)和民族”。[12]承認民間文藝的集體所有，有利于保障創(chuàng)造了民間文藝的土著或者少數(shù)民族群體，通過版權制度獲得切實的經(jīng)濟回報，進而調(diào)動其保護、保存民間文藝資源的積極性。

能夠享有民間文藝集體所有權的“集體”，具體來說，是指土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)世代相沿，對民間文藝的形成和發(fā)展作出實質(zhì)性貢獻的群體。譬如作為“安順地戲”的記憶和傳承主體的明朝征南部隊后裔聚居的村落，在安順地戲形成過程中所作出的實質(zhì)性貢獻。“由于傳統(tǒng)資源是特定群體在長期歷史生活中共同創(chuàng)造或維系，并經(jīng)由該群體中特定或不特定成員傳承并延續(xù)至今的智力成果。既然群體性是傳統(tǒng)資源的重要特征之一，那么就應當確認傳統(tǒng)資源歸創(chuàng)造它的群體所有”。[13]為有效界定主體范圍，對民間文藝集體權利主體的劃分方法，應當考慮民族界限和行政區(qū)劃界限。譬如我國的“哈尼族”或者“彝族”的全體成員，可以作為某種民族歌謠或者圖案的集體權利主體。而當一項民間文藝的連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新活動跨越了民族，涉及一個或者多個縣級行政區(qū)域的時候，可以由該縣級行政區(qū)域或者多個縣級行政區(qū)域的上一級行政區(qū)域內(nèi)的全體居民作為集體主體。具體到民間文藝權利的集體享有和行使，還應當區(qū)分“享有主體”和“實施主體”。享有主體是真正的民間文藝權利人，指向那些對民間文藝的形成作出了實質(zhì)性貢獻的特定人群，如上述的某個民族或者某個縣級行政區(qū)劃內(nèi)的全體成員。實施主體是享有主體選出的“代理人”，代表享有主體行使民間文藝權利。實踐中，可以組建包括了民間文藝主要傳承人、律師、行政機關代表、文化學者等成員在內(nèi)的適當?shù)姆ㄈ藞F體或者行業(yè)協(xié)會作為實施主體。

2.民間文藝的保護期限應當適用固定期限加到期續(xù)展

第一，應當給予民間文藝一定的保護期限。民間文藝不能被認為是人人得以取而用之的公共資源，而應當賦予一定的保護期限。遵循知識產(chǎn)權的“時間性”要求，版權制度一般規(guī)定作者有生之年加去世之后五十年的版權保護期，以此換取文藝作品最終進入“公有領域”。應當注意的是，這一期限要求的前提是人們具有明確的版權意識，知道所創(chuàng)作的作品以最終開放給公眾知悉為前提，可以獲得有生之年加去世之后五十年內(nèi)通過許可等方式取得經(jīng)濟報酬的權利期間。易言之，文藝作品進入公有領域成為公共資源，是以權利人通過版權制度獲得一定期間的專有性權利為對價的。但是，擁有豐富民間文藝資源的土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)，其對族群的民間文藝可以通過知識產(chǎn)權制度獲得一定期間的專有性權利的思路，一無所知。[14]長期以來，這些地區(qū)經(jīng)濟落后、信息閉塞，包括版權制度在內(nèi)的現(xiàn)代制度文明的傳入，也要比器物文明的傳入晚得多。在版權意識不彰的情況下，大量豐富的民間文藝創(chuàng)作活動，不但本身得不到重視，而且創(chuàng)作成果輕易開放給大眾，人人都可以接觸、利用，并再次傳播、獲利。如果認為民間文藝的這種狀態(tài)是一種公共資源的狀態(tài)，允許人們隨意在民間文藝基礎上進行“創(chuàng)作”并申請版權，或者稍加改變就申請版權，這對土著社區(qū)或者少數(shù)民族地區(qū)是極度不公平的。所以，必須給予民間文藝一定的專有權期間。

第二，應當在版權制度框架內(nèi)五十年保護期限的同時，允許到期續(xù)展。既然應當給予一定的保護期限，那么應當給予多長的保護期限呢？目前在學術界有“永久保護”和“固定期限保護”兩種思路。永久保護的觀點認為，鑒于民間文藝連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的特點，導致它的創(chuàng)作起點和終點都難以確定，只有永久保護才符合權利保護的需要，對民間文藝資源豐富的發(fā)展中國家也更有利。固定期限保護的觀點認為，民間文藝也不能跳出版權制度的框架，給予一定的期限既是版權制度法益平衡的需要，也能給民間文藝提供切實的保護。筆者認為，永久保護的觀點讓文藝領域的智力成果一直處在專有權控制之內(nèi)，與版權制度法益平衡的初衷相違背，既不利于民間文藝獲得版權保護，也不利于在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間達成有關民間文藝版權保護的共識。固定期限保護也并非萬全之策，因為目前版權保護的五十年期間幾乎是世界慣例，即使在此基礎上予以翻倍，對于民間文藝連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的特點來說，也是杯水車薪。綜合二者，應當在版權制度框架內(nèi)給予五十年保護期間的同時，允許到期續(xù)展，這一方面是尊重版權法的既有制度，督促民間文藝主體主張權利，另一方面是尊重民間文藝自身特點，待五十年后根據(jù)民間文藝自身的變化，決定是否再給予保護，如果相關民間文藝獲得保護之后于繼續(xù)傳承的過程中，產(chǎn)生了有別于曾經(jīng)獲得保護的新的民間文藝成果，那么對新的民間文藝成果就應當重新申請保護。

3.民間文藝的客體指向“民間文學”和“民間藝術”

不管是民間文學，還是民間藝術，都可以明確地成為版權法的客體，并不會因為被認為進入公有領域、存在易變性、未曾固定而失去版權制度客體的潛在身份。這是因為，第一，正是由于民間文藝并非固定的某一個人的“作品”，而是在族群內(nèi)不同個體之間、不同代際之間連續(xù)創(chuàng)作、相繼傳承、不斷變化創(chuàng)新的成果，因此每一次傳承都是一次創(chuàng)作，由于不斷創(chuàng)作而一直未真正進入公有領域，每一次創(chuàng)作都產(chǎn)生獨創(chuàng)性的民間文藝版本。第二，盡管同一時代的不同傳承人、不同代際之間的傳承人，對于民間傳說、故事、神話、諺語、音樂的具體表述或者遣詞用句存在細微差異，對民間工藝美術、舞蹈和戲曲的表現(xiàn)手法存在差別，但是并非不能夠指向同一個對象；例如，從陜北民歌《紅繡鞋》，到另一首民歌《騎白馬》，再到名曲《東方紅》，其曲調(diào)并無實質(zhì)變化，變化的僅僅是演唱的速度與歌詞，所以貫穿在三首歌曲中的旋律是可以識別確定的。[15]第三，要求民間文學和民間藝術符合“固定”要求才可以獲得版權法的保護，這是對版權制度的錯誤理解。我國版權法并不以作品被固定在物質(zhì)載體上作為受保護的條件，只是要求能以某種有形形式進行復制，正如某人雖然未將自己的某次即興演講予以“固定”，但是其他主體將之“固定”并傳播，就存在侵權一樣，民間文藝也并不因為未曾固定而失去版權保護的資格。

四、結語

我國是民間文藝資源大國，習近平總書記心系民間文藝的傳承與保護。近年來，他在陜西綏德、廣東潮州、內(nèi)蒙古赤峰、黑龍江同江八岔赫哲族鄉(xiāng)考察期間，對剪紙、民歌、泥塑，古典民族史詩《格薩（斯）爾》，赫哲族伊瑪堪說唱教學等民間文藝的保護與傳承提出了殷切的期望。在《綱要》路線圖和施工圖的指引下，版權法應為民間文藝的法律保護留下一席之地，司法和立法應當立足中國實際大膽創(chuàng)新，走出適合自己的道路，盡快廓清權利主體復雜性、保護期限不確定性、客體指向模糊性的理論困境，構建響應及時、保護合理的新興領域和特定領域知識產(chǎn)權規(guī)則體系。