水上交通行政處罰“首違不罰”裁量與規(guī)制

鄧芳

（三峽大學法學與公共管理學院，湖北 宜昌 443000）

“首違不罰”是對《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條第一款后半句的概稱，即“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！庇纱丝梢姡笆走`不罰”制度存在罰與不罰自由裁量空間。同時，基于水上交通行政處罰罰款額度過高、執(zhí)法難度較大之特殊性，海事執(zhí)法人員依法行使自由裁量權(quán)顯得尤為重要。

1 水上交通行政處罰的特殊性

1.1 水上交通行政處罰罰款額度過高

通過分析長江海事局《“首違可不罰”清單》，共計23 類免罰事項，其中22 類對應的行政處罰包含罰款。進一步分析該22 類罰款額度，最低額度為1000 元，2000 元以上有10 類，一萬元以上有4 類。對比道路交通等領域，水上交通行政處罰具有罰款額度過高的特點。

1.2 水上交通行政處罰執(zhí)法難度較大

一是船舶流動性大帶來執(zhí)法困境。由于船舶具有流動性大的特點，部分水上交通違法行為的發(fā)生地和發(fā)現(xiàn)地往往不一致，對于涉嫌違法船舶海事執(zhí)法人員通常無法及時進行調(diào)查取證，將給執(zhí)法工作帶來極大挑戰(zhàn)。二是水上交通行政處罰證據(jù)難以收集。不同于道路交通設施相對完善且監(jiān)控設備齊全，水上環(huán)境監(jiān)測范圍有限，無法實時了解水上交通狀況，海事執(zhí)法人員對于違法行為取證更加困難，執(zhí)法難度更大。

綜上，基于水上交通行政處罰罰款額度過高、執(zhí)法難度較大之特殊性，在適用“首違不罰”制度時如何規(guī)范裁量權(quán)是重要內(nèi)容，也是依法行政題中應有之義。一則水上罰款額度過高，海事執(zhí)法人員罰與不罰以及如何罰對相對人權(quán)益影響過大；二則，船舶流動性大、證據(jù)難以收集等現(xiàn)狀導致水上執(zhí)法難度較大，同時對海事執(zhí)法人員如何行使自由裁量權(quán)提出更高要求。

2 水上交通行政處罰“首違不罰”裁量之困境

2.1 規(guī)范理解有偏差

《行政處罰法》第三十三條對“首違不罰”制度的規(guī)定僅是實體上的，對于基本概念、適用條件并未明確，海事執(zhí)法人員在實際適用“首違不罰”制度時有著相當大的自由裁量空間。實踐中，可能因為這種過于寬泛的解釋空間，對制度核心概念的判斷和解釋完全基于執(zhí)法人員自由心證，容易導致“首違不罰”制度喪失法定本意。

2.1.1 基本概念不明

《行政處罰法》雖然已經(jīng)確立“首違不罰”制度合法性，但是法律文本中的描述只有短短一句話，實踐中各領域在相關(guān)文件中對“首違不罰”定義層出不窮。如《寧波市公安行政執(zhí)法領域適用首違不罰實施辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱‘首違不罰’，是指行政機關(guān)在執(zhí)法過程中，依據(jù)《行政處罰法》第三十三條之規(guī)定，對當事人初次發(fā)生該領域免罰清單中所列違法行為且危害后果輕微，在行政機關(guān)查處前主動改正或者在行政機關(guān)責令限期改正期限內(nèi)改正的，可以不予行政處罰?！遍L江海事在免罰清單附件中也對此概念作了規(guī)定。由此可見，在法律尚未明確“首違不罰”概念的情況下，實踐中各領域?qū)χ贫雀拍畹睦斫獬尸F(xiàn)出各不相同局面。

2.1.2 適用條件模糊

根據(jù)《行政處罰法》第三十三條具體規(guī)定，“首違不罰”適用條件可簡要概括為“初次違法”“危害后果輕微”“及時改正”，且必須同時具備。該三要件是“首違不罰”制度的核心內(nèi)容，如何理解決定著海事執(zhí)法人員自由裁量權(quán)的行使。然而，在水上交通領域?qū)τ凇笆走`不罰”適用條件仍處于模糊狀態(tài)。首先，“初次違法”之“初次”界定不統(tǒng)一。交通運輸部印發(fā)的《關(guān)于建立交通運輸行政執(zhí)法規(guī)范化長效機制的意見》規(guī)定，“初次違法”主要是指當事人在一定時間范圍內(nèi)，在同一領域、同一空間內(nèi)第一次有某種違法行為。另外，《海事行政處罰實施細則》第八十六條、長江海事《輕微海事違法行為“首違可不罰”清單》對“初次違法”的規(guī)定有所區(qū)別。該三份法律規(guī)范均關(guān)涉“首違不罰”制度在水上交通行政處罰中的應用，卻對“初次違法”的認定各不相同。其次，對于“危害后果輕微”“及時改正”這兩個要件在相關(guān)法律文件中尚找不到細化解釋。

2.2 免罰清單不規(guī)范

2.2.1 免罰清單形式不規(guī)范

首先，從各地方海事機構(gòu)公布的免罰清單名稱來看，各不相同。如：長江海事在2021 年8 月發(fā)布海事違法行為《“不予處罰”清單》和《“首違可不罰”清單》兩張清單；廣西海事在2021 年7 月發(fā)布《首次輕微海事違法行為免于行政處罰清單》；上海海事在2021 年6 月發(fā)布《免于海事行政處罰清單》。其次，從各免罰清單設定方式來看，主要有表格式與條文式兩種，表格式更加簡單直觀，條文式較為冗長雜亂。各地方海事局在清單設定方式選擇上也較為隨意，沒有統(tǒng)一制作標準。因此，單從形式上審視各地免罰清單，名稱較為混亂，設定方式不一。

2.2.2 免罰清單內(nèi)容不規(guī)范

第一，免罰清單附加適用條件合法性和合理性存疑。以廣西海事局公布的《首次輕微海事違法行為免于行政處罰清單》為例，在公告末尾附加了五條消極適用條件，其中一項為“一次檢查中發(fā)現(xiàn)的清單列明違法行為不超過兩條”。首先，現(xiàn)行《行政處罰法》對“首違不罰”制度的除外適用情形并未規(guī)定，在法律層面尚找不到該消極適用條件的依據(jù)。其次，在學術(shù)領域較為統(tǒng)一的觀點為，關(guān)涉重點公共利益的違法行為因具有嚴重社會危害性，應當排除“首違不罰”的適用；侵害第三人利益的違法行為因存在他人利益損害賠償問題，也不能輕易適用“首違不罰”。對于“在一次檢查中發(fā)現(xiàn)的清單列明違法行為不超過兩條”的消極適用條件尚無明確定論。

第二，免罰清單法律位階相對較低，且內(nèi)容具有差異性?？v觀水上交通行政處罰“首違不罰”相關(guān)免罰清單，在法律位階上屬規(guī)范性文件，效力位階相對較低。而且，免罰清單事項選擇、附加適用條件由各海事管理機構(gòu)自主決定，具體內(nèi)容之間具有較大差異性。如在浙江海事免罰清單附帶了一條“首違不罰”除外適用情形為“海事信用等級為C 級或D 級”，在廣西海事免罰清單中沒有該項規(guī)定，但增加了“一次檢查中發(fā)現(xiàn)的清單列明違法行為不超過兩條”的積極適用條件。盡管各地水上環(huán)境有所不同，但是在沒有國家層面免罰清單指引下，地方海事管理機構(gòu)隨意附加積極適用條件或消極適用條件，極易導致同一領域執(zhí)法標準不統(tǒng)一。

3 水上交通行政處罰“首違不罰”裁量之完善

3.1 厘清核心內(nèi)容

3.1.1 明確基本概念

鑒于“首違不罰”概念模糊不清現(xiàn)狀，在法律層面明確并統(tǒng)一其基本含義具有理論與現(xiàn)實的雙重意義。根據(jù)《行政處罰法》第三十三條第一款后半句規(guī)定并結(jié)合制度理論基礎，可以參考學者李牧在其《論“首違不罰”的裁量與規(guī)制》一文中的定義，即“首違不罰”系指針對行政相對人在一定時間范圍內(nèi)初次實施該領域免罰清單所列違法行為，行政執(zhí)法主體認為該違法行為危害后果輕微，且相對人能夠及時消除危害后果，行政執(zhí)法主體可以對其免于處罰的行政執(zhí)法制度。

3.1.2 細化適用條件

關(guān)于“初次違法”認定之完善。目前水上交通領域相關(guān)法律文件對“初次違法”的認定傾向于從時間和空間兩個角度進行分析。除此之外，還應考慮從相對人方面進行認定。譬如，當出現(xiàn)水上交通共同違法行為時，如何認定各當事人“首違不罰”之“首次”。首先，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范分別認定責任，如《海上海事行政處罰規(guī)定》第五條第二款對共同違法作了明確規(guī)定。其次，當確認各當事人法律責任之后，再具體判斷是否具有“初次違法”情形。

關(guān)于“危害后果輕微”的認定建議。“危害后果輕微”重點在于如何認定“輕微”，針對水上交通領域特殊性可以從以下幾個方面進行認定。其一，從造成的經(jīng)濟損失大小認定“輕微”。水路運輸具有運力足、運量大、運費低的優(yōu)勢，對社會經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮重要作用。因此，從行為人造成的經(jīng)濟損失大小認定“輕微”具有合理性。其二，從造成的安全隱患大小認定“輕微”。水上交通安全是該領域法律規(guī)范立法目的之所在，可見安全二字是重中之重。

關(guān)于“及時改正”的界定。對于“及時改正”這一要件主要在于如何認定“及時”。稅務領域?qū)Α凹皶r”的認定包含兩種情形：一是被稅務機關(guān)發(fā)現(xiàn)前主動改正，二是在稅務機關(guān)責令限期改正期限內(nèi)改正。然而這兩種認定方式在水上交通領域尚存在困境。由于水上環(huán)境特殊，海事執(zhí)法人員通常無法及時發(fā)現(xiàn)一些船舶、船員選擇未攜帶有效證件等程序性違法行為。因此，以海事管理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)前改正和責令改正限期內(nèi)改正認定水上交通行政處罰“首違不罰”之“及時”，現(xiàn)實可操作性不強。第三種認定情形為危害結(jié)果發(fā)生前，即違法主體的“首違”行為在危害結(jié)果發(fā)生之前就及時改正。行為人在危害結(jié)果發(fā)生前就及時改正表明沒有造成危害后果，可以歸屬到《行政處罰法》第三十三條規(guī)定的“不予處罰”情形。前文中已經(jīng)表明，類似于免罰清單列明的一些輕微違法行為，海事執(zhí)法人員往往難以及時發(fā)現(xiàn)，在危害結(jié)果發(fā)生前主動改正在一定程度上表明是行為人主動改正，從這一角度來看該行為人的可罰性也大大降低。

3.2 規(guī)范免罰清單

3.2.1 從形式上規(guī)范免罰清單

針對水上交通領域免罰清單名稱較為混亂、設定方式不一等問題要在國家層面免罰清單中予以統(tǒng)一。交通運輸部海事局重點關(guān)注水上交通行政處罰“首違不罰”適用特殊性，綜合全國水上交通領域制度實施現(xiàn)狀與困境，研究制訂免罰清單，同時規(guī)范清單模版，各地方海事局據(jù)此因地制宜制訂免罰清單，規(guī)范清單形式。

3.2.2 從內(nèi)容上規(guī)范免罰清單

免罰清單是指導“首違不罰”制度適用的根本內(nèi)容，必須進行重點研究和規(guī)范。清單一般包括兩部分內(nèi)容，一是正文中免罰事項，二是附件中附加適用條件。關(guān)于免罰事項，海事管理機構(gòu)主要針對于船舶、船員輕微違法行為，尚未考慮到水上游客這類主體。近年來，我國水上旅游業(yè)發(fā)展迅速，游客也將重要水上主體，在一定程度上影響水上交通秩序和水環(huán)境，可以考慮將游客高頻輕微違法行為納入免罰清單之中。關(guān)于附加適用條件，同樣直接決定海事管理機構(gòu)如何裁量罰與不罰，對行政相對人權(quán)益影響較大，其合法性和合理性不容忽視。針對地方海事管理機構(gòu)附加的各式各樣適用條件，應在國家層面免罰清單中進行重點規(guī)制和統(tǒng)一，地方免罰清單不得隨意增加適用條件，阻礙制度實施效果。

4 結(jié)語

在本文中，筆者以水上交通行政處罰為中心，簡要分析了“首違不罰”裁量之現(xiàn)實困境和完善路徑，重點提出盡快在該領域制定國家層面免罰清單的建議，以提高法律位階，厘清核心內(nèi)容、規(guī)范免罰清單。值得進一步關(guān)注的是如何制定國家層面免罰清單，如何細化清單內(nèi)容，如何保證清單實施效果。