“雙碳”目標(biāo)視域下的用能權(quán)權(quán)利屬性分析

鄧海峰，陳英達(dá)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

2020年9月22日習(xí)近平在第七十五屆聯(lián)合國大會一般辯論中提出中國將于2030 年前實現(xiàn)碳達(dá)峰，2060 年前實現(xiàn)碳中和的目標(biāo)（以下簡稱“雙碳”目標(biāo)）［1］。節(jié)能降耗是實現(xiàn)“雙碳”目標(biāo)的重要路徑［2］，但上述政策路徑還需要與之匹配的制度構(gòu)造才能加以轉(zhuǎn)化，而用能權(quán)及其交易制度的構(gòu)想則使這一轉(zhuǎn)化進程成為可能。作為政策語言的“用能權(quán)”最早出現(xiàn)在2015 年發(fā)布的《生態(tài)文明體制改革總體方案》中，而此后制定的“十三五”規(guī)劃和“十四五”規(guī)劃也均從政策語言的角度重申了對探索用能權(quán)市場化交易實踐的支持。2016年9月21日由國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱“發(fā)改委”）發(fā)布的《用能權(quán)有償使用和交易制度試點方案》（以下簡稱“《試點方案》”）首次以規(guī)范性文件的形式部署了初始用能權(quán)確權(quán)、有償使用和用能權(quán)交易工作，提出在浙江、福建、河南、四川開啟用能權(quán)有償使用和交易試點。除試點省份外，河北省等其他非試點省份也在嘗試開展地方用能權(quán)交易［3］。2021 年國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《完善能源消費強度和總量雙控制度方案》則再次提出要進一步完善用能權(quán)有償使用和交易制度。上述文件中所提及的“用能權(quán)”究竟應(yīng)該如何界定，其權(quán)利屬性與權(quán)能應(yīng)該如何理解，文件并未給出明確的解釋。從各試點地區(qū)在其用能權(quán)交易規(guī)則相關(guān)文件中所使用的用能權(quán)概念來看（如四川、河南、福建將用能權(quán)定義為：在能源消費總量和強度“雙控”的前提下，用能單位經(jīng)核發(fā)或交易取得、允許其使用的綜合能源消費量權(quán)益/權(quán)利），多具有如下幾項共同的特征：第一，用能權(quán)的初始分配是在各地區(qū)能源消費總量控制目標(biāo)的前提之下進行；第二，用能權(quán)的權(quán)利主體為用能單位，不包括自然人；第三，用能權(quán)具有通過科學(xué)測算加以確定的可能性與必要性。試點地區(qū)均制定了與能源消費數(shù)據(jù)相關(guān)的核查標(biāo)準(zhǔn)、計量方法與流程等技術(shù)規(guī)范和操作規(guī)范，以確保能源消費數(shù)據(jù)可測量、可核查；第四，用能權(quán)市場的交易標(biāo)的是用能權(quán)指標(biāo)；第五，用能權(quán)指標(biāo)具有時效性，每年清算一次。根據(jù)以上特征可知，誕生于中國能源消費管理實踐中的用能權(quán)可以界定為“在能源消費總量和強度控制的前提之下，用能單位經(jīng)由一定條件取得的，在一定時間內(nèi)允許使用一定能源消費量的權(quán)利”。概念與特征的明晰為“雙碳”目標(biāo)視域下用能權(quán)的設(shè)立奠定了理論基礎(chǔ)，而據(jù)此繼續(xù)探究用能權(quán)的性質(zhì)、本質(zhì)以及權(quán)利屬性，則成為構(gòu)建用能權(quán)有償使用和交易秩序的制度前提。

1 “雙碳”目標(biāo)視域下的用能權(quán)

1.1 用能權(quán)的設(shè)立目的

用能權(quán)的設(shè)立目的是其立法價值的集中體現(xiàn)，也直接影響其權(quán)利內(nèi)容的確立和權(quán)利內(nèi)涵的界定［4］。目前各試點地區(qū)文件中關(guān)于用能權(quán)制度的設(shè)立目的表述不一，但其核心均指向?qū)崿F(xiàn)能源總量和強度的“雙控”，限制能源使用，促進節(jié)能降耗。而要實現(xiàn)這一目標(biāo)，在中國的現(xiàn)行能源法治框架內(nèi)存在兩種路徑。其一，向用能單位下達(dá)指令性用能限制標(biāo)準(zhǔn)，同時對潛在違規(guī)單位輔之以行政處罰相威懾，即“命令控制”型手段［5］。其二，通過能夠產(chǎn)生有效配置的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)［6］，為用能單位提供能夠基于市場交易規(guī)則滿足能源消費需求的節(jié)能降耗工具，即“市場配置”型手段［7］。用能權(quán)有償使用和交易制度即屬于第二種路徑，它通過能源消費市場的構(gòu)建，促使個體化的用能單位尋求理性的能源消費策略，在促進整個社會財富最大限度增加［8］的同時，實現(xiàn)對能源消費總量和強度的“雙控”，最終使“雙碳”目標(biāo)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實?！半p碳”目標(biāo)也是環(huán)境法法典化所追求的遠(yuǎn)期目標(biāo)之一，用能權(quán)及其交易制度作為呈現(xiàn)“雙碳”目標(biāo)的制度載體，肩負(fù)著推動能源革命、完善能源市場建設(shè)、建立清潔高效的現(xiàn)代能源體系的歷史重任［9］?？梢哉f，在當(dāng)前環(huán)境法律體系逐步向法典化的目標(biāo)邁進之際，用能權(quán)及其交易制度的推進突顯了環(huán)境法典“社會、資源、經(jīng)濟可持續(xù)相互貫通”的整體性思維［10］，體現(xiàn)了“雙碳”目標(biāo)在能源產(chǎn)業(yè)的滲透，強化了調(diào)整能源結(jié)構(gòu)的政策導(dǎo)向，彰顯了生態(tài)整體主義立場的法典化價值。當(dāng)然，要想使作為政策語言的用能權(quán)轉(zhuǎn)化為具有實踐可能的法律制度，用能權(quán)及其交易制度還需在立法技術(shù)層面明晰以下問題：其一，明確的交易要素，即交易主體、交易內(nèi)容與交易標(biāo)的等基本要素；其二，科學(xué)的交易規(guī)則，即用能權(quán)的制度設(shè)計能夠為用能單位在同等能耗下實現(xiàn)節(jié)能成本的最低化提供可能，進而為實現(xiàn)“雙碳”目標(biāo)之下的能源轉(zhuǎn)型、節(jié)能降耗提供最低成本的制度供給；其三，有效的爭議解決機制，即能夠及時消除用能權(quán)行使過程中的阻礙。而要想尋得有效解決上述立法技術(shù)問題的答案，首先需要明晰的便是用能權(quán)的權(quán)利屬性。因為權(quán)利屬性界定不清，會導(dǎo)致交易主體身份不彰，交易規(guī)則晦暗不明，權(quán)利沖突難以調(diào)和，制度功能無從實現(xiàn)。

1.2 用能權(quán)的本質(zhì)

關(guān)于用能權(quán)本質(zhì)的探討要結(jié)合時代背景和人類發(fā)展的現(xiàn)狀。在石油危機出現(xiàn)之前［11］，化石能源基本可以滿足人類生產(chǎn)生活的需求，能源利用造成的環(huán)境污染問題也尚未嚴(yán)重到需要全社會普遍關(guān)注的程度［12］。因此，當(dāng)時的能源使用權(quán)便僅作為能源所有權(quán)的派生物處于一種抽象權(quán)利的狀態(tài)，既無需激活，也無需深究其內(nèi)在機理［13］。原因在于，一方面，能源可以無限供應(yīng)，尚沒有體現(xiàn)出今日的稀缺性；另一方面，能源利用所產(chǎn)生的負(fù)外部性［14］也尚未具有行政規(guī)制的緊迫性。然而時至當(dāng)下，上述兩條原因皆已不復(fù)存在，今天人類所面對的圖景已是《增長的極限》一書所描繪的困境：在人口不斷增長的現(xiàn)狀下，能源危機凸顯［15］。同樣的預(yù)警在物理學(xué)的“熵增”規(guī)律演示中也早已被驗證［16］。它用這一規(guī)律揭示，能源開采與利用使得自然生態(tài)系統(tǒng)出現(xiàn)“熵增”，當(dāng)“負(fù)熵流［17］”無法調(diào)適能源利用施加給自然生態(tài)系統(tǒng)的影響時，環(huán)境污染、生態(tài)退化即會出現(xiàn)［18］。由于工業(yè)化社會條件下，能源的普遍性稀缺與其負(fù)外部性的廣泛存在已是無法回避的現(xiàn)實問題，以解決上述矛盾為宗旨的資源社會性理念應(yīng)運而生。該理念主張資源利用的終極目的是保障人類生存、增加社會福利、促進人類發(fā)展［19］。為達(dá)到社會整體福利增加的目標(biāo)，作為手段，該理念主張對資源的占有、使用、收益、處分的權(quán)利進行必要限制［19］。亦即為應(yīng)對能源的稀缺性以及負(fù)外部性，需要在抽象意義中的能源使用權(quán)之上加載體現(xiàn)社會公共利益的負(fù)擔(dān)，賦予能源使用權(quán)以具象化的公法使命，從而減少能源消費總量，此即用能權(quán)的由來。因此，就本質(zhì)而言，用能權(quán)是施加了限制能源使用負(fù)擔(dān)的能源使用權(quán)，而能源使用權(quán)則是不考慮此種公法負(fù)擔(dān)的抽象意義的用能權(quán)。

2 用能權(quán)的權(quán)利屬性爭議

盡管目前對用能權(quán)的概念尚無統(tǒng)一界定，但是學(xué)界對用能權(quán)的權(quán)利屬性卻已有關(guān)注，并形成如下幾種有代表性的學(xué)說：

2.1 復(fù)合性財產(chǎn)利益說

有學(xué)者認(rèn)為，用能權(quán)是基于國家管控形成，同時富有公權(quán)色彩與私權(quán)特征的復(fù)合性財產(chǎn)利益［20］。原因在于，其一，用能權(quán)具有事實上的財產(chǎn)利益屬性，具有排他性和可交易性的特征；其二，用能權(quán)經(jīng)由政府公權(quán)力創(chuàng)制，是國家為實現(xiàn)其政策目標(biāo)而對用能單位的財產(chǎn)使用權(quán)施加的一種限制［20］。但該說忽略了一個重要的法律實踐傳統(tǒng)，即利益的完滿保護是需要條件的，需以其上升至權(quán)利為前提，當(dāng)利益以權(quán)利的形式得到法律承認(rèn)后，方能得到最強有力的保護和調(diào)整［21］。盡管重申這一重要的實踐傳統(tǒng)并非主張利益會被排除在法律規(guī)制之外（如《民法典》第126條規(guī)定：民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益），但法律對權(quán)利和利益給予的是不同程度的保護卻是不爭的事實。如將用能權(quán)定位成一種財產(chǎn)利益，其合法性雖得以確認(rèn)［22］，但這種確認(rèn)更多地還是一種消極承認(rèn)，此種情況下法律無法對其內(nèi)涵、外延做出更為全面的規(guī)范，一旦出現(xiàn)爭議，恐無法直接引用特定法條或?qū)僖?guī)則做出裁判，而不得不訴諸繁復(fù)的個案利益衡量以達(dá)到利益保護之目的［23］。如此一來，在用能單位占有用能指標(biāo)不合法、交易行為不符合交易規(guī)則等諸多場合，交易效力能否適用合同規(guī)則進行調(diào)整便將成為棘手的問題。在用能權(quán)是一種復(fù)合型財產(chǎn)利益的語境中，上述爭議均需要依靠裁判者對用能權(quán)進行個案衡量，并逐一進行解釋，才能使其被嵌入到法律規(guī)則的既定邏輯框架中［24］。由此可見，與此種學(xué)說所對應(yīng)的有限保護模式難以為用能權(quán)提供有力的法律保障。如采此說，勢必削弱用能權(quán)的流通價值，或產(chǎn)生更高的交易成本，影響制度目標(biāo)的實現(xiàn)。

2.2 新型財產(chǎn)權(quán)說

有學(xué)者從規(guī)制權(quán)路徑和財產(chǎn)權(quán)路徑出發(fā)來探討用能權(quán)的路徑選擇，認(rèn)為選擇財產(chǎn)權(quán)路徑來論證用能權(quán)的權(quán)利屬性是更有利于形成有效產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的制度選項［25］。其依據(jù)在于，財產(chǎn)權(quán)路徑可對權(quán)利人形成有效激勵且降低交易成本，此乃用能權(quán)可交易性的核心保障；而規(guī)制權(quán)路徑雖然擁有更好的道德基礎(chǔ)，也更易得到公權(quán)力的保障和規(guī)制，但在制度的激勵作用和交易成本兩方面，有難以彌補之劣勢［25］。在明確用能權(quán)的財產(chǎn)權(quán)定位之后，針對用能權(quán)屬于何種財產(chǎn)權(quán)類型，其認(rèn)為由于作為用能權(quán)客體的用能指標(biāo)無法滿足特定化的要求，可支配和排他的程度低于準(zhǔn)物權(quán)化的自然資源物權(quán)，因此，用能權(quán)無法被納入物權(quán)以及準(zhǔn)物權(quán)體系中，將用能權(quán)確定為新型財產(chǎn)權(quán)是最佳方案［25］。從表面上看，將用能權(quán)界定為新型財產(chǎn)權(quán)既解決了用能權(quán)無法劃入傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)體系的困境，又肯定了其所具有經(jīng)濟價值、可支配等私權(quán)屬性，掃清了用能權(quán)適用財產(chǎn)權(quán)規(guī)則加以行使的障礙，可謂一舉兩得。但是該說具備合理性的前提是用能權(quán)的權(quán)利屬性無法被現(xiàn)行權(quán)利體系所覆蓋和調(diào)整。如果能夠明確用能權(quán)在現(xiàn)有權(quán)利框架內(nèi)的歸屬，那么建立一種新型財產(chǎn)權(quán)體系便顯得舍近求遠(yuǎn)，徒增制度成本了。關(guān)于此點，筆者將在下文用能權(quán)的權(quán)利屬性分析部分予以詳細(xì)論證。

2.3 管制性財產(chǎn)權(quán)說

有學(xué)者認(rèn)為對用能權(quán)的定性不宜單獨強調(diào)其公權(quán)特征或私權(quán)特征，應(yīng)結(jié)合其設(shè)計宗旨，合理平衡公權(quán)與私權(quán)屬性［26］。具體來說，采用用益物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)或新型財產(chǎn)權(quán)來定位用能權(quán)，則會導(dǎo)致因過于強調(diào)用能權(quán)的私權(quán)特征而影響制度目標(biāo)的實現(xiàn)；而若采用規(guī)制權(quán)來定位用能權(quán)，則過于強調(diào)其公權(quán)特征，會削弱交易的激勵功能［26］。因此，基于用能權(quán)設(shè)立的制度目標(biāo)，其認(rèn)為應(yīng)將用能權(quán)定性為是一種融合公法屬性和私法屬性的管制性財產(chǎn)權(quán)［26］。盡管管制性財產(chǎn)權(quán)說平衡了用能權(quán)的公權(quán)與私權(quán)屬性，但其實質(zhì)仍是在現(xiàn)有財產(chǎn)權(quán)體系之外，創(chuàng)設(shè)了一種全新的權(quán)利，這使它與新型財產(chǎn)權(quán)說面對著同樣的質(zhì)疑：即在用能權(quán)可以被現(xiàn)行財產(chǎn)權(quán)體系覆蓋的背景下，再將其確立為一種新型財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？加之管制性財產(chǎn)權(quán)說還未能對用能權(quán)的權(quán)利構(gòu)造做出清晰識別，這進一步影響了其適用的可行性。

2.4 準(zhǔn)物權(quán)說

有學(xué)者認(rèn)為用能權(quán)是具備所有權(quán)全部權(quán)能的準(zhǔn)物權(quán)，即用能權(quán)的權(quán)利主體能夠?qū)τ媚芰恐笜?biāo)進行占有、使用、收益、處分［27］。持該說的學(xué)者還從準(zhǔn)物權(quán)的特征出發(fā)對用能權(quán)進行了進一步的適配性解讀，認(rèn)為：其一，用能權(quán)的權(quán)利客體，即企業(yè)使用的能源具有不特定性；其二，用能權(quán)是具有公權(quán)性質(zhì)的私權(quán)利，具有復(fù)合性；其三，由于客體的公共性，用能權(quán)不具備獨占性和排他性［28］。事實上，筆者對用能權(quán)屬于準(zhǔn)物權(quán)的結(jié)論并不持異議。但是，用能權(quán)歸屬于準(zhǔn)物權(quán)體系的證成首先應(yīng)從其權(quán)利客體具有歸屬于物權(quán)客體的理論自洽性入手，進而才會涉及到其權(quán)利構(gòu)造。而相關(guān)研究在未能有效識別出用能權(quán)權(quán)利客體的情況下，僅從用能權(quán)制度功能和權(quán)能配置的表象出發(fā)，即得出對其權(quán)利屬性的判斷，似存在邏輯推演上的缺憾。

3 用能權(quán)的權(quán)利屬性分析

上文已經(jīng)提到，筆者認(rèn)同用能權(quán)屬于準(zhǔn)物權(quán)的定性。而要將用能權(quán)納入準(zhǔn)物權(quán)體系，核心在于對其權(quán)利客體做出明確界定，進而對用能權(quán)呈現(xiàn)出的準(zhǔn)物權(quán)特征加以識別和論證。下文便將從用能權(quán)權(quán)利客體的識別與證成入手，論證用能權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)定位。

3.1 用能權(quán)的權(quán)利客體

權(quán)利客體是傳統(tǒng)民法中的核心術(shù)語之一，目前學(xué)界的通說認(rèn)為權(quán)利客體指的是“民事權(quán)利和民事義務(wù)所指向的對象”［29］。學(xué)界之所以對用能權(quán)權(quán)利屬性存在較為廣泛的爭議，實際上也正是發(fā)端于對其權(quán)利客體的不同認(rèn)識，如有學(xué)者將用能權(quán)客體認(rèn)定為用能主體在一定條件下使用能源這種行為的資格，還有更多學(xué)者分別將其客體認(rèn)定為用能量指標(biāo)、企業(yè)剩余用能權(quán)配額指標(biāo)或能源消費指標(biāo)［27］?；谇拔膶τ媚軝?quán)與能源使用權(quán)關(guān)系的論證，要找尋用能權(quán)的真實權(quán)利客體，可以嘗試以兩者的內(nèi)在邏輯聯(lián)系為基點加以思考?；谇拔膶?quán)利客體的論證可知，能源使用權(quán)權(quán)利人享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的共同指向是能源，因此能源使用權(quán)的客體即為能源。由于作為一種對使用權(quán)人與其所占有的能源之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系抽象描述的能源使用權(quán)在被實際激活之前并不需要對其客體加以特定化或定量化，因此僅作為抽象權(quán)利客體的能源，盡管存在著不同的品種或類型差別，但在此種應(yīng)用場景之下并不需要考慮其不同品種或類型之間做功能力的不同。而用能權(quán)則是因為在能源使用權(quán)之上設(shè)立社會負(fù)擔(dān)而轉(zhuǎn)化來的權(quán)利，其設(shè)立要旨在于通過對抽象意義上的能源使用權(quán)的激活導(dǎo)入以“雙碳”目標(biāo)為核心的公共利益訴求，因此，與能源使用權(quán)的客體相比，用能權(quán)的客體需要被特定化或定量化，亦即用能權(quán)需要在對能源使用權(quán)的客體（能源）進行必要的度量后得到特定化的客體，這就要求用能權(quán)的客體需能夠體現(xiàn)不同品種或類型能源之間做功能力的不同以及負(fù)外部性的強弱差異。實踐中，能夠完成這一使命的是能量。能量在物理學(xué)意義上是不同類型能源做功能力的量度［30］，主要以化學(xué)能、熱能、機械能、電能等形式存在，不同能源的能量轉(zhuǎn)換過程中的外部性大小也存在差異。例如，“每產(chǎn)生1 單位的能量，天然氣的CO?排放量比煤炭低45.7%，比柴油低27.5%，比汽油低25.6%”［31］。由此，用能單位所獲得的用能權(quán)，既可能是賦有節(jié)能降耗之公共意義的利用單一能量的權(quán)利，也有可能是利用能量組合的權(quán)利。例如，用能單位使用煤炭、石油、天然氣，即是通過燃燒裝置使化學(xué)能轉(zhuǎn)化為熱能，而后直接利用熱能或?qū)⑵湓俎D(zhuǎn)化為其他能量形式的過程；用能單位用電，即是利用電能在白熾燈中的真空放電轉(zhuǎn)化為光能，或是通過電動機將電能轉(zhuǎn)換為機械能加以利用的過程［32］。據(jù)此，可以得出用能權(quán)的客體是能量，而非用能指標(biāo)（也叫用能權(quán)配額指標(biāo)、能源消費指標(biāo)等）的結(jié)論。用能指標(biāo)是用能權(quán)權(quán)利客體的外在表現(xiàn)形式，它是用能權(quán)交易制度的交易標(biāo)的。當(dāng)然還可以從另一個角度來佐證能量作為用能權(quán)權(quán)利客體的正當(dāng)性。用能指標(biāo)是基于一定的標(biāo)準(zhǔn)和計算方法向各用能單位進行分配的能源消費總量［33］，根據(jù)《試點方案》的要求，應(yīng)確保能源消費數(shù)據(jù)的可核查與可計量。但是不同能源的形態(tài)不一、單位不一，理論上尚無法對不同能源消費的實物量直接進行統(tǒng)一的比較和計量［34］，而各種能源卻又都有一種共同的屬性，即含有的能量都可以在一定條件下轉(zhuǎn)化為熱，因此熱量就能夠成為能源的共同換算標(biāo)準(zhǔn)［35］。這說明，當(dāng)統(tǒng)一選定一種標(biāo)準(zhǔn)燃料，再通過不同種類能源的含熱值與標(biāo)準(zhǔn)燃料的含熱值之比（即能源折算系數(shù)）進行折算，即可得到不同類型的能源與標(biāo)準(zhǔn)燃料的熱當(dāng)量值相對應(yīng)的能量（熱當(dāng)量值是指某種能源一個度量單位本身所含熱量，某一種類的能源所含的當(dāng)量熱值是固定不變的）［35］。在中國的能源實踐中使用的這種標(biāo)準(zhǔn)燃料早已被選定，即煤炭。因此標(biāo)準(zhǔn)煤也成為最常用的標(biāo)準(zhǔn)燃料和計量單位，用能指標(biāo)的單位即為噸標(biāo)準(zhǔn)煤［36］。也就是說，用能指標(biāo)的綜合換算方式，是將含有不同能量的能源折合成為標(biāo)準(zhǔn)煤的發(fā)熱量，從而計算出標(biāo)準(zhǔn)煤數(shù)量的過程。而用能單位的用能權(quán)實際上是取得了消耗一定值的能量的權(quán)利，而具體消耗能源品種或類型的搭配則可由用能單位進行自主選擇。亦即用能權(quán)是一種以對不同能源的能量進行使用和收益為內(nèi)容的權(quán)利，這便從另一個角度證成了能量即為用能權(quán)的客體。

3.2 用能權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)定位之證成

傳統(tǒng)物權(quán)法的客體是指“存于人體之外、人力所能支配的，能夠滿足人類社會需要的有體物及自然力”［37］。與傳統(tǒng)形態(tài)的物權(quán)客體相比，能量與其有著天然的不兼容特征。因此，用能權(quán)難以被納入傳統(tǒng)物權(quán)體系之中，需尋求將其納入一種更為包容且有突破性的體系，而這一體系就是前文所肯認(rèn)的準(zhǔn)物權(quán)［38］框架。循此思路，對用能權(quán)所具有的準(zhǔn)物權(quán)表征做出考察。

3.2.1 用能權(quán)的公權(quán)色彩

絕大多數(shù)準(zhǔn)物權(quán)的設(shè)立須經(jīng)行政許可或特許的“催生”“激活”或確認(rèn)［38］。前文已述，用能權(quán)是在能源使用權(quán)之上設(shè)定公共利益之負(fù)擔(dān)而形成的權(quán)利，因此用能權(quán)的創(chuàng)設(shè)存在對公法的路徑依賴［39］，也即其創(chuàng)設(shè)需要公權(quán)力的介入方有實現(xiàn)之可能。而公權(quán)力的介入則主要體現(xiàn)在用能權(quán)的權(quán)利取得方式上?？疾炷壳爸袊魇≡圏c制度的情況，用能權(quán)的權(quán)利取得均以獲得行政許可為必要條件，其權(quán)利行使也受到許可的條件限制［40］。各省試點的用能權(quán)初始分配，多以政府向用能單位發(fā)放用能權(quán)配額的方式實現(xiàn)，這一過程符合行政許可的特征［41］，原因在于：其一，國家對企業(yè)的能源使用權(quán)施加限制是用能權(quán)制度的法律基礎(chǔ)，政府在上述“一般禁止”的前提下將用能指標(biāo)分配給用能單位是“禁止的解除”。其二，用能單位除了取得用能權(quán)利與資格外，還可通過技術(shù)改進和新能源的利用等方式將剩余的用能權(quán)指標(biāo)在二級市場交易獲利，此點與行政許可的授益性特征亦相吻合。其三，在履約過程中，政府享有單方強制性權(quán)力，即采取一定的行政措施處理用能單位未按照規(guī)定履約的情形，此即行政機關(guān)的主導(dǎo)性權(quán)力［42］在用能權(quán)及其交易制度中的體現(xiàn)。例如，《四川省用能權(quán)有償使用和交易管理暫行辦法》第31 條即規(guī)定了對未按時履行用能權(quán)指標(biāo)清繳義務(wù)的用能單位采取納入社會信用體系失信單位名單的處罰。據(jù)此，用能權(quán)具有公權(quán)色彩這一結(jié)論當(dāng)無異議。3.2.2 用能權(quán)客體的特定性

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，物權(quán)的客體原則上需滿足特定性、有體性、獨立性的要求［43］。目前學(xué)界對于“有體”的標(biāo)準(zhǔn)已較為包容，認(rèn)為只要可以進行“管理”，即在可以管理的范圍內(nèi)，便可成為物權(quán)的客體［44］；對于“獨立”的觀念也已發(fā)生變化，認(rèn)為可依據(jù)交易上的觀念或法律規(guī)定作為判斷獨立性的標(biāo)準(zhǔn)，而不囿于其必須具備物理上的獨立性之嚴(yán)苛要求［45］。譬如作為排污權(quán)客體的環(huán)境容量，在人類生活中具有可感知性、在交易時可依時空結(jié)合等判斷標(biāo)準(zhǔn)劃分成獨立交易單位而具可支配性、亦能經(jīng)自然科學(xué)準(zhǔn)確測算而具可確定性，從而在一定程度上具備物權(quán)客體的法定要求［46］。但即便掙脫了有體性、獨立性原則的束縛，物權(quán)之客體依然要滿足特定化的要求。準(zhǔn)物權(quán)理論在論證權(quán)利客體的“特定性”方面凸顯了“準(zhǔn)”字的內(nèi)涵，認(rèn)為可采用時空結(jié)合觀、寬嚴(yán)相宜的彈性標(biāo)準(zhǔn)理解此處的特定性，允許以特定的數(shù)量、地域或期限等方式在物權(quán)人與客體建立支配關(guān)系的特定時點表征客體的特定性［38］。這一建基于解釋論路徑的重要理論創(chuàng)新，為將用能權(quán)等新出現(xiàn)的權(quán)利納入準(zhǔn)物權(quán)法域提供了可能，以此為基礎(chǔ)，作為用能權(quán)客體的能量能夠滿足對其的特定性要求。下面結(jié)合具體的用能場景，分別展示不同能量品種或類型的特定性表征。當(dāng)用能單位消耗天然氣時，可通過天然氣輸氣干線中配備的流量計對所耗天然氣體積進行實流檢定，進而將對應(yīng)氣體的能量特定化；當(dāng)用能單位消耗電能時，可采用企業(yè)配備的電度表來計算其電能耗量；當(dāng)用能單位消耗煤炭時，可利用模擬式電子皮帶秤或利用微處理機控制的電子皮帶秤來計量皮帶上的累積輸煤量，進而將對應(yīng)煤炭的能量特定化；當(dāng)用能單位消耗原油及石油產(chǎn)品時，亦可采用安裝容積式流量計的方式進行計量，當(dāng)被計量的液體經(jīng)過流量計時，推動流量計裝置中的刮板和轉(zhuǎn)子旋轉(zhuǎn)，每轉(zhuǎn)動固定的圈數(shù)，就將對應(yīng)計量空間的液體能量予以特定化［34］。由此可見，企業(yè)使用的能源量在能源三種存續(xù)狀態(tài)下均可依據(jù)科學(xué)手段予以精確測定，再通過其低位發(fā)熱量折算得出標(biāo)準(zhǔn)煤數(shù)量，從而確定其能量值。通過上述方法，作為用能權(quán)權(quán)利客體的能量便實現(xiàn)了權(quán)利行使過程中的特定化。

3.2.3 用能權(quán)的排他性

物權(quán)的排他性是指“在同一標(biāo)的物上，依法律行為成立一物權(quán)時，不容許在該標(biāo)的物上，再成立與之有同一內(nèi)容的物權(quán)”［43］。用能權(quán)的排他性發(fā)端于其對于標(biāo)的物的占有和支配權(quán)能［46］。用能權(quán)作為一種準(zhǔn)物權(quán)，不具備嚴(yán)格意義上的占有和支配權(quán)能，其成立不以能量的直接占有為必要。然而，從其客體的外在表現(xiàn)形式，即用能指標(biāo)入手，依然能夠發(fā)現(xiàn)用能權(quán)的排他性特征。首先，用能權(quán)的占有權(quán)能表現(xiàn)在用能單位對用能指標(biāo)的管領(lǐng)力與支配力上［47］。在用能權(quán)有償使用和交易的場景中，政府會在交易系統(tǒng)中向各用能單位發(fā)放帶有電子標(biāo)記的用能指標(biāo)，這賦予了用能指標(biāo)以確定性。此外，用能單位雖無法對能量進行直接支配，但用能權(quán)的支配權(quán)能卻有得以體現(xiàn)的實踐形式，如權(quán)利人既可通過使用用能權(quán)指標(biāo)對用能量進行清繳和折抵，又可在二級市場中將用能指標(biāo)出讓以實現(xiàn)對其的支配。前者的外在表現(xiàn)為用能單位根據(jù)自身上一年度的實際用能量，將系統(tǒng)中相應(yīng)數(shù)量的用能指標(biāo)進行移轉(zhuǎn)，由行政部門予以注銷；后者的外在表現(xiàn)則為權(quán)利人將用能指標(biāo)出售或在其權(quán)利上設(shè)立擔(dān)保物權(quán)［48-49］，以獲得相應(yīng)的對價。由此可見，盡管用能權(quán)的占有和支配權(quán)能與傳統(tǒng)物權(quán)相比其強度具有一定程度的限縮，但這并未影響其所具有的權(quán)利主體身份宣示與權(quán)利行使邊界明晰的功能，也就是說這種限縮并未否定權(quán)利本身所具有的排他性。因此，在用能權(quán)的場合，用能指標(biāo)的持有者得以對抗其他用能單位，獨自享有其用能權(quán)利，權(quán)利人以外的其他人則負(fù)有不妨害權(quán)利人占有和支配用能權(quán)指標(biāo)的義務(wù)，不得對用能指標(biāo)進行不法剝奪或?qū)?quán)利人的行權(quán)進行干擾妨害［50］。

4 結(jié) 語

能源耗竭、氣候變化的危機使得能源使用權(quán)被賦予了節(jié)能降耗的社會使命，經(jīng)由公權(quán)力的介入衍生出了用能權(quán)。用能權(quán)的出現(xiàn)建立在能源具有稀缺性的現(xiàn)實狀態(tài)以及可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)之上，凝結(jié)了人類對能源問題的覺醒與反思，具有強烈的時代印記。

用能權(quán)作為一種準(zhǔn)物權(quán)，在其權(quán)利取得方式上呈現(xiàn)出公權(quán)特征。通過對其權(quán)利客體——能量的分析，證成了其具有可特定性及區(qū)別于其他權(quán)利所必須的占有權(quán)能表征和支配權(quán)能表征手段。因此，準(zhǔn)物權(quán)屬性的確立賦予用能權(quán)以相對穩(wěn)定的財產(chǎn)權(quán)利內(nèi)核，能夠在一定程度上促進交易安全，保障市場運行效率，實現(xiàn)最優(yōu)制度績效。

更為重要的是，明確用能權(quán)是一種以能量為客體的準(zhǔn)物權(quán)將使得以物權(quán)制度的基本原理型構(gòu)用能權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、消滅等各環(huán)節(jié)的具體制度構(gòu)成成為可能，進而掃除用能權(quán)由理論走向?qū)嵺`的最大障礙。具體而言，能量的可特定性和可度量性為用能權(quán)的取得方式、條件、公示制度提供了外在表征形式，以此為基礎(chǔ)可以合理設(shè)計用能權(quán)的初始分配規(guī)則并建立覆蓋重點用能單位的能源統(tǒng)計制度和碳評價制度；以準(zhǔn)物權(quán)的用益制度規(guī)則建構(gòu)用能權(quán)交易制度，能夠以最低成本實現(xiàn)包括科學(xué)劃定交易主體、明確界定交易標(biāo)的、有效構(gòu)建監(jiān)管規(guī)則、合理進行價格調(diào)控等四個維度在內(nèi)的核心制度功能；以準(zhǔn)物權(quán)的擔(dān)保制度規(guī)則建構(gòu)用能權(quán)的價值保障制度，將有助于最大限度地發(fā)揮用能權(quán)的變價保障功能，為權(quán)利人提供多樣化的用能金融保障工具。隨著環(huán)境法法典化進程的加速，能源可持續(xù)與經(jīng)濟發(fā)展相結(jié)合的整體性思維也將愈加明顯。用能權(quán)及其交易制度作為發(fā)展清潔、高效、低碳能源體系的制度橋梁，理應(yīng)成為環(huán)境法典的重要制度內(nèi)容?？梢云诖?，在明晰權(quán)屬和前述制度構(gòu)成的基礎(chǔ)上，將用能權(quán)制度整體納入環(huán)境法典的能源可持續(xù)開發(fā)利用章節(jié)之中，以中國環(huán)境法典重要原創(chuàng)制度的身份，為世界能源立法貢獻中國智慧。