論海事強制令案件的審查路徑

沈 菁 李 潔 朱思源

[提要]

海事強制令因其超越訴訟程序而享有強制執(zhí)行力，是當(dāng)事人熱衷援引適用的一種特別程序。我國《海事訴訟特別程序法》有關(guān)如何審查海事強制令申請的規(guī)定原則性較強，在司法實踐中顯得制度供給不足。本文以案例為切入點，結(jié)合審判實務(wù)，重點圍繞請求人權(quán)利的合法性審查與被請求人抗辯性的合法性審查兩個維度加以分析，詳細(xì)論證被請求人存在違法或違約行為這一構(gòu)成要件的認(rèn)定方法，同時兼論背書指示提單的法律性質(zhì)，得出海事強制令案件審查應(yīng)當(dāng)針對請求人的權(quán)利合法性展開、無必要突破海事強制令制度功能范圍去審查是否存在補強性條件的結(jié)論。

[案情]

內(nèi)地A公司向澳門B公司購買5萬t鐵礦石，合同約定信用證結(jié)算，B公司應(yīng)當(dāng)提供空白背書清潔提單。該批貨物由登記在澳門B公司名下的F輪負(fù)責(zé)運輸，從越南紅拉港運至蘇州太倉港，托運人為印尼C公司。貨物裝船后，F(xiàn)輪船長代表簽發(fā)指示提單（收貨人為TO ORDER）。提單簽發(fā)后，托運人C公司未背書。銀行收到提單后，將提單未背書這一不符點通知國內(nèi)A公司，A公司表示接受不符點，并付款贖單。在運輸過程中，因船艙進水，F(xiàn)輪申請當(dāng)?shù)睾Ｊ戮志戎l(fā)生共同海損。F輪到港后將貨物卸在目的港堆場，但拒絕A公司提貨，認(rèn)為A公司無權(quán)根據(jù)未背書指示提單提貨，且A公司也未能為共同海損提供足額擔(dān)保。A公司遂向海事法院申請海事強制令，要求責(zé)令B公司將提單項下的貨物交付給A公司。（以下簡稱A案）

[爭議]

海事強制令作為一種海事特別程序，是指一方當(dāng)事人請求海事法院責(zé)令另一方當(dāng)事人為一定行為或者不為一定行為，以避免其合法權(quán)益受侵害，例如貨主要求承運人接收貨物后簽發(fā)提單或及時交付貨物、承運人要求托運人及時結(jié)關(guān)或要求收貨人及時提貨、船舶所有人要求承租人交回船舶等情形。[1]根據(jù)海事訴訟特別程序法的要求，作出海事強制令應(yīng)當(dāng)滿足三方面構(gòu)成要件：一是請求人有具體的海事請求；二是需要糾正被請求人違反法律規(guī)定或合同約定的行為；三是情況緊急，若不立即作出海事強制令將造成損害或致使損害擴大。①參見《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第56條的規(guī)定。針對第二個要件，由于實體性問題與程序性問題相互交織，長期以來一直是困擾司法實踐的突出難題。

[案例評析]

A案是一起典型的海上貨物運輸合同項下收貨人根據(jù)提單要求承運人放貨的海事強制令糾紛案件。收貨人放貨的請求屬于海事請求并無異議，爭議的主要問題是承運人拒不放貨是否違反相關(guān)法律規(guī)定。針對該案如何進行審查，下文圍繞請求人權(quán)利的合法性、被請求人抗辯的合法性兩個維度，重點闡述被請求人違法行為的認(rèn)定這一要件，并對案件中涉及的指示提單的法律性質(zhì)予以分析。同時關(guān)注類似案件不同海事法院裁判尺度，通過審視判決標(biāo)準(zhǔn)對海事強制令的影響，深入探究海事強制令的制度價值，以期進一步豐富海事強制令的法律內(nèi)涵。

（一）請求人權(quán)利合法性審查：未背書指示提單法律性質(zhì)的認(rèn)定

A案中，請求人持有全套未背書指示提單正本向法院申請海事強制令，首先需要審查的是請求人作為提單持有人是否享有提貨請求權(quán)。該問題涉及到提單類型的分析以及脫離既定范式的提單法律性質(zhì)的判斷。

1.正常流轉(zhuǎn)提單之類型化分析

提單作為國際貿(mào)易中的重要單證，具備三方面功能：一是承運人與托運人之間達成的海上貨物運輸合同證明；二是承運人已從托運人接管提單所記載貨物或者已將貨物裝船的證明；三是承運人保證在指定港口（即卸貨港）向提單的正當(dāng)持有人交付貨物的有價證券。[2]第三種功能是出于交易效率的考慮對運輸合同相對性的一種突破，提單持有人申請海事強制令請求承運人放貨正是第三種功能的體現(xiàn)。

關(guān)于何謂“提單的正當(dāng)持有人”，根據(jù)提單性質(zhì)的不同而有所差異。一般來說，根據(jù)收貨人記載的不同可將提單分為記名提單、不記名提單和指示提單三類。記名提單是指在提單收貨人一欄中載明特定的人或者企業(yè)名稱，特點是中途不能流轉(zhuǎn)。雖然關(guān)于記名提單載明的收貨人是否需要憑單提貨理論上存在爭議，[3]但承運人在目的港負(fù)有向提單載明的收貨人交貨的義務(wù)是明確的，該收貨人也是記名提單的正當(dāng)持有人。不記名提單是指在提單收貨人一欄中載明“持有人”或“交與持有人”字樣，特點是流通性極強，不需背書即可轉(zhuǎn)讓，提單持有人通常也被認(rèn)為是提單的正當(dāng)持有人。指示提單的情形相對復(fù)雜：一種是在收貨人一欄載明“由某人指示”的為記名指示提單，“某人”一般是托運人或銀行等金融機構(gòu)，特點是可通過記名背書的方式轉(zhuǎn)讓，提單的正當(dāng)持有人為最終的被背書人或其指示的人；另一種是在收貨人一欄載明“憑指示”的為不記名指示提單，視為由托運人指示，[4]特點是由托運人背書后不載明被背書人，可以空白背書方式轉(zhuǎn)讓，提單的正當(dāng)持有人為最終的提單持有人。前述是提單在正常運轉(zhuǎn)模式下提貨請求權(quán)人的確定方式，但實踐中經(jīng)常出現(xiàn)脫離既定范式的提單流轉(zhuǎn)，進而引發(fā)對提貨請求權(quán)人的爭議。

2.未背書指示提單之提貨權(quán)歸屬

A案中，承運人簽發(fā)的提單中收貨人一欄載明“to order”，是為不記名指示提單，按照合同約定應(yīng)以空白背書的方式轉(zhuǎn)讓，即由托運人作為指示人在提單背面背書，不載明被背書人，最終由提單持有人憑提單提貨。關(guān)鍵問題是托運人未在提單上背書，對該未背書指示提單的法律性質(zhì)如何判斷成為該案的審查重點。

關(guān)于未背書指示提單法律效力的審查。提單作為向承運人表征貨物交付請求權(quán)的有價證券，具有要式證券的性質(zhì)，我國《海商法》第73條明確規(guī)定了提單記載的事項，足以表明這一特點。①《中華人民共和國海商法》第73條規(guī)定：“提單內(nèi)容，包括下列各項：（一）貨物的品名、標(biāo)志、包數(shù)或者件數(shù)、重量或者體積，以及運輸危險貨物時對危險性質(zhì)的說明；（二）承運人的名稱和主營業(yè)所；（三）船舶名稱；（四）托運人的名稱；（五）收貨人的名稱；（六）裝貨港和在裝貨港接受貨物的日期；（七）卸貨港；（八）多式聯(lián)運提單增列接收貨物地點和交付貨物地點；（九）提單的簽發(fā)日期、地點和份數(shù)；（十）運費的支付；（十一）承運人或者其代表人的簽字?！钡摋l也同時規(guī)定了提單缺少一項或幾項內(nèi)容不影響其性質(zhì)。可見，提單并不具有嚴(yán)格的要式性，只要其缺少的記載事項不影響其本質(zhì)特征，就仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)可提單的法律效力。雖然海商法對提單記載事項的規(guī)定主要集中在提單正面條款，對提單背面事項的記載要求并未提及，但是根據(jù)舉重以明輕原則，正面條款的部分缺失尚不影響提單效力，則背面條款對提單效力影響理應(yīng)更小。因此，A案雖然托運人未在提單背面背書，但并不影響提單的法律效力。

關(guān)于未背書指示提單法律性質(zhì)的分析。由于指示提單的流轉(zhuǎn)意味著提貨權(quán)的讓渡，指示人在提單背面的背書等同于出具了一份“將提貨權(quán)授予他人”的授權(quán)委托書。記名指示提單中，背書必須連續(xù)，意味著每一手委托人和受托人都必須詳細(xì)記載，直至最終的受托人；不記名指示提單中，只需有指示人的背書即可，相當(dāng)于一份只有委托人簽章的空白委托書，持有提單的任何人都可被視為適格的受托人。在托運人未在提單上背書的情況下，相當(dāng)于沒有簽署委托書，意味著未將提貨權(quán)授予任何人。對此，也有學(xué)者認(rèn)為，如指示人不作任何背書，則意味著指示人保留憑提單提取貨物的權(quán)利，有權(quán)提貨的仍是指示人本人。因此，未背書指示提單雖然仍然具有提單的效力，但是因提貨權(quán)無法轉(zhuǎn)讓而事實上成為不可流轉(zhuǎn)的提單。

3.未背書指示提單之提貨權(quán)行使

如前所述，記名指示提單的托運人沒有在提單背面進行背書的情況下，最終有權(quán)提貨的仍然是托運人本人。但是，在托運人已經(jīng)通過郵寄、信用證付款等方式將正本提單交由他人控制時，會出現(xiàn)正本提單持有人與提貨權(quán)人主體分離的情況。由于承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系依據(jù)提單的規(guī)定確定，因此托運人作為收貨人享有的權(quán)利依然是憑提單提貨的權(quán)利，在托運人不持有提單、僅表明托運人身份的情況下，承運人也缺乏放貨的依據(jù)。由此會帶來“權(quán)利真空”，即提單持有人因持有的提單未背書不享有提貨權(quán)，而托運人因不持有提單也無法行使提貨權(quán)，出現(xiàn)了貨物在承運人的掌控下缺乏適格的提貨人的現(xiàn)象。

對此，托運人實際上可以采取一定的補救措施，如直接向承運人發(fā)出指示，表示承運人可以向未背書提單持有人交貨，從而賦予提單持有人提貨權(quán)。有兩種路徑可以解釋這一結(jié)論的合理性：一是擴張解釋托運人指示收貨人的方式，認(rèn)為托運人除了通過背書方式指示收貨人外，也可以通過直接通知承運人的方式予以指示，彌補提單持有人權(quán)利的欠缺。二是將提單持有人視為托運人的委托代理人，托運人未背書時，保留了憑提單提取貨物的權(quán)利，托運人可將該權(quán)利委托提單持有人行使，既解決了托運人沒有提單無法提貨的窘境，也化解了收貨人持有提單卻無權(quán)提貨的尷尬。

綜合上述對未背書記名指示提單的分析可知，A案中，雖然A公司通過合法方式取得提單，為正本提單持有人，但由于提單中托運人背書這一要件的缺失，使得提單成為不可流轉(zhuǎn)的提單，除托運人之外的提單持有人無權(quán)請求承運人放貨，因此A公司并不享有提貨請求權(quán)，海事強制令的申請將不能得到支持。

（二）被請求人抗辯合法性審查：被請求人留置權(quán)與海事強制令的平衡

A案中，承運人提出的另一抗辯是以共同海損分?jǐn)倿橛尚惺关浳锪糁脵?quán)。在海事強制令案件中，被請求人針對請求常以提出留置權(quán)抗辯，例如以船舶修理費未付為由主張留置船舶，以運費未付為由主張留置貨物等。法院在留置權(quán)與海事強制令之間如何取舍，留置權(quán)對被請求人存在違法行為這一要件的認(rèn)定存在何種影響，同樣是值得思考的問題。

1.涉留置權(quán)案件司法審查面臨的困境

根據(jù)我國海商法的規(guī)定，海事留置權(quán)的適用范圍較為廣泛。我國《海商法》第25條第二款規(guī)定：“造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶，以保證造船費用或者修船費用得以償還的權(quán)利?！薄逗Ｉ谭ā返?7條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)向承運人支付的運費、共同海損分?jǐn)?、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應(yīng)當(dāng)向承運人支付的其他費用沒有付清，又沒有提供適當(dāng)擔(dān)保的，承運人可以在合理限度內(nèi)留置其貨物?！庇纱丝梢姡鎸φ埱笕苏埱蠓咆?、放船的強制令申請時，被請求人可以其享有的留置權(quán)進行對抗。

由此產(chǎn)生的問題是，被請求人行使留置權(quán)有相應(yīng)的法律依據(jù)和合同依據(jù)，與海事訴訟特別程序法所規(guī)定的“被請求人存在違反法律規(guī)定或合同約定行為”的要求不符，但是海事海商案件因為業(yè)務(wù)往來時效性強、涉案標(biāo)的巨大等特點，看似合法合理的留置可能會給債務(wù)人帶來遠遠超出債務(wù)金額的損失。[5]例如，修船人以欠付幾百萬元修船費為由留置價值上億元的船舶，承運人以欠付幾十萬運費為由留置價值上千萬的貨物等，都存在雙方利益顯著失衡的問題。在此情況下，如果以被請求人不存在違法行為為由拒絕簽發(fā)海事強制令，則海事強制令制度必將失去其生命力，而被上述留置權(quán)的行使所消解。[6]

2.比例原則在涉留置權(quán)案件中的運用

針對上述兩難困境，司法實踐中突破被請求人存在違法行為這一要件，準(zhǔn)予適用海事強制令的案例并不鮮見。在Alpha案例庫中檢索海事強制令案件發(fā)現(xiàn)，大部分案件中法院認(rèn)為被申請人可能享有的留置權(quán)并不妨礙海事強制令的作出。①陳永燦.申請海事強制令案件大數(shù)據(jù)報告，微信公眾號“萬邦法律”，2019年5月7日。比較典型的有：“中港永和輪船舶修理合同糾紛案”②見武漢海事法院（2016）鄂72行保1號民事裁定書。，突破修船人基于船舶修理費享有的船舶留置權(quán)，裁定要求修船人交付船舶；“嘉源2輪期租合同糾紛案”③見寧波海事法院（2000）甬海溫強字第1號民事裁定書。，由于期租船的承租人欠付租金，出租人對其貨物進行留置，法院以留置的液化氣為市場急需、情況緊急為由，責(zé)令出租人交付貨物；“江浦不銹鋼制造有限公司運費糾紛案”④見上海海事法院（2012）滬海法強字第3號民事裁定書。，承運人因收貨人未付運費對貨物行使留置權(quán)，法院聽證后責(zé)令要求承運人放貨。

以上案例在被請求人合法行使留置權(quán)的情況下，法院均同意了海事強制令的請求。在裁判理由的闡述上，體現(xiàn)了比例原則，即比較作出海事強制令給被請求人可能造成的損失與不作出海事強制令給請求人可能造成的損失，“兩害相權(quán)取其輕”，判斷是否同意海事強制令請求，以妥善保護可能受到較大損失一方的利益。“中港永和輪船舶修理合同糾紛案”中，法院將扣留船舶價值和修理費進行了比較，認(rèn)為行使留置權(quán)會造成更大損失。“嘉源2輪期租合同糾紛案”中，法院將扣留貨物價值和船舶租金進行了比較，認(rèn)為行使留置權(quán)會對社會公共利益造成影響。兩案均是在兩種損失比較的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。由此可見，在涉留置權(quán)案件中，對被請求人違法行為要件可視情況排除適用，以保證社會整體利益最大化。

3.附加擔(dān)保在利益平衡中的重要角色

盡管在請求人可能遭受更大損失的情況下法院可以簽發(fā)海事強制令，但是被請求人合法留置權(quán)所對應(yīng)的債權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m當(dāng)?shù)谋Ｗo，以平衡雙方的合法權(quán)益。司法實踐中常用的平衡器為請求人提供的擔(dān)保，如“中港永和輪船舶修理合同糾紛案”裁定理由之一就是請求人已經(jīng)提供了適當(dāng)?shù)膿?dān)保。有學(xué)者認(rèn)為，海事強制令基于公共利益原則，在被請求人合法行使留置權(quán)的情況下適用，看似是對被請求人合法權(quán)益的犧牲，實際上卻通過擔(dān)保變相對其予以了保障。[7]從相關(guān)法律規(guī)定來看，以其他擔(dān)保替換留置權(quán)也有相應(yīng)的制度支撐，《民法典》第457條規(guī)定：“留置權(quán)人對留置財產(chǎn)喪失占有或者留置權(quán)人接受債務(wù)人另行提供擔(dān)保的，留置權(quán)消滅?！痹趥鶆?wù)人提供擔(dān)保導(dǎo)致留置權(quán)消滅的情況下，被請求人繼續(xù)占有留置財產(chǎn)也就喪失了法律依據(jù)。

需要注意的是，對于因利益平衡要求請求人提供的擔(dān)保與海事強制令中的擔(dān)保制度應(yīng)當(dāng)進行區(qū)分。后者是對因錯誤申請海事強制令導(dǎo)致被請求人損失的賠償擔(dān)保，⑤《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第55條規(guī)定：“海事法院受理海事強制令申請，可以責(zé)令海事請求人提供擔(dān)保。海事請求人不提供的，駁回申請?！钡?0條規(guī)定：“海事請求人申請海事強制令錯誤的，應(yīng)當(dāng)賠償被請求人或者利害關(guān)系人因此所遭受的損失?！痹谏媪糁脵?quán)案件中法院作出的海事強制令，從法律上來說并不足以被認(rèn)定為錯誤，被請求人也無法通過這一救濟程序獲得相關(guān)海事債權(quán)的清償。因此，在法院作出此類海事強制令之前，一方面應(yīng)要求請求人提供因可能錯誤申請而產(chǎn)生損失的擔(dān)保，另一方面還應(yīng)要求提交涉及合同履行爭議的擔(dān)保，以作為被請求人留置權(quán)的替代。如在船舶修理費糾紛引發(fā)的強制交船案件中，請求人還應(yīng)當(dāng)提供與爭議船舶修理費相當(dāng)?shù)膿?dān)保，以保障后續(xù)船舶修理費糾紛的解決；在船舶租金引發(fā)的強制交貨案件，請求人還應(yīng)當(dāng)提供與爭議租金相當(dāng)?shù)膿?dān)保，以保障后續(xù)船舶租賃合同糾紛的解決。

在請求人擔(dān)保金額確定方面，通常以涉案爭議金額為限，但是在雙方爭議金額相差較大的情況下，是采用被請求人主張的金額，還是請求人認(rèn)可的金額，或是法院通過聽證后根據(jù)雙方提交的證據(jù)確定一個數(shù)額，在確定擔(dān)保數(shù)額時類似案件的既往裁判標(biāo)準(zhǔn)是否可以作為參考依據(jù)，這些問題均有待在個案中進行更為細(xì)致的探究。同時，考慮到海事強制令是責(zé)令被請求人為或者不為一定的行為，司法實務(wù)界有觀點認(rèn)為，行為一旦作出，被請求人遭受的損失則可能不僅僅是涉案金額，還可能涉及其他期待利益的損失或者對第三人的損害賠償問題，因此擔(dān)保的提供不能僅僅只涵蓋雙方之間的爭議金額，而應(yīng)在充分考慮被請求人利益的基礎(chǔ)上適當(dāng)予以提高。[5]從目前檢索的案件來看，法院對請求人提供的擔(dān)保未作詳細(xì)表述，請求人提供擔(dān)保的金額、類型，是否與留置權(quán)糾紛解決有關(guān)等，均不甚明了，期待在今后的司法裁判中有更為詳盡的披露與闡述。

（三）海事強制令與類案判決的比較：正向救濟與反向救濟的區(qū)別

在前述案例的審查中，為準(zhǔn)確判斷未背書指示提單的法律性質(zhì)，進行了相關(guān)類案檢索，未發(fā)現(xiàn)類似情形的海事強制令案件，但檢索到有類似情節(jié)的判決案件。由此引發(fā)的問題是，判決案件采納的裁判標(biāo)準(zhǔn)是否適用于海事強制令的審查？兩者審查標(biāo)準(zhǔn)的差異對認(rèn)識海事強制令的功能有何影響？

1.類案判決檢索之裁判標(biāo)準(zhǔn)再發(fā)現(xiàn)

類案檢索中發(fā)現(xiàn)兩例類似案件，一為“弘遠公司無單放貨案”①見寧波海事法院（2016）浙72民初2496號一審民事判決書和浙江省高級人民法院（2019）浙民終425號二審民事判決書。，另一為“嘉佳控股公司扣貨案”②見天津海事法院（2016）津72民初第545號民事判決。，兩案均圍繞未背書指示提單持有人是否享有提貨權(quán)這一問題展開。前一案是因承運人向未背書指示提單持有人放貨引發(fā)托運人的無單放貨索賠糾紛，后一案是因承運人拒絕向未背書指示提單持有人放貨引發(fā)收貨人的索賠糾紛。現(xiàn)將兩案的三份判決理由簡述如下：

在“弘遠公司無單放貨案”中，一審法院認(rèn)為，案涉提單系指示提單，該提單上并無托運人的背書，且無證據(jù)證明托運人對于放貨有其他有別于提單記載的指示，因此提單持有人和承運人的提、放貨行為相當(dāng)于無單放貨，損害了提單合法持有人可憑借提單控制進而實現(xiàn)或保障其對提單項下貨物的實質(zhì)權(quán)益，據(jù)此判決承運人、提單持有人賠償托運人貨款損失。二審法院則認(rèn)為，提單持有人及正本提單持有人均強調(diào)了民事主體對提單或正本提單在事實上的管領(lǐng)、控制及占有。托運人將未經(jīng)背書的全套正本提單主動寄送給案外人，喪失了對正本提單的管領(lǐng)、控制及占有，不再持有案涉指示提單，不宜認(rèn)定為無單放貨司法解釋中規(guī)定的正本提單持有人，最終撤銷一審判決，改判駁回托運人的訴訟請求。

在“嘉佳控股公司扣貨案”中，法院認(rèn)為，雖然指示提單憑托運人背書提取貨物為航運慣例，但根據(jù)法院對多家船代企業(yè)的調(diào)查和原、被告之間的交易情況可知，自朝鮮港口至我國天津港的航運實踐中，正本提單在簽發(fā)后通常由船方隨船一同攜帶至卸貨港，再通過船代轉(zhuǎn)交收貨人或提單持有人即可提取貨物，無須經(jīng)托運人背書，涉案合同在發(fā)生爭議前以及原、被告之間于2017年1月履行的合同均是如此操作的，可以證明該做法在原、被告之間已構(gòu)成一種交易習(xí)慣，雙方均應(yīng)予以遵守，被告無權(quán)據(jù)此扣留貨物，最終判決支持了收貨人的索賠請求。

2.判決標(biāo)準(zhǔn)對海事強制令審查標(biāo)準(zhǔn)的沖擊

上述三份判決的共同點在于，均認(rèn)為未經(jīng)托運人背書的指示提單不是適格的指示提單，提單持有人據(jù)此并不當(dāng)然享有提貨權(quán)。但是考慮到實踐中的情況，法院也賦予未經(jīng)背書的指示提單持有人一定的救濟途徑，例如以交易習(xí)慣彌補未經(jīng)背書的不足，或通過托運人其他指示彌補未背書的缺陷。但對托運人權(quán)利的認(rèn)識則有所分歧，有法院認(rèn)為托運人在未背書的情況下仍保有提單權(quán)利，有權(quán)提起無單放貨賠償請求，也有法院認(rèn)為托運人基于自己意思表示將未經(jīng)背書的指示提單轉(zhuǎn)交他人的情況下，因不再實際持有提單而喪失正本提單持有人的法律權(quán)利。

問題在于，在未背書指示提單持有人申請強制放貨的案件中，是否需要采用同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)，法院是否可以根據(jù)未背書指示提單的法律性質(zhì)徑行駁回強制令申請，還是需要進一步審查當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣、托運人對承運人有無其他指示等內(nèi)容；承運人放貨給未背書指示提單持有人，但法院判決駁回托運人據(jù)此提出的賠償請求，以及法院判決基于交易習(xí)慣認(rèn)為承運人應(yīng)當(dāng)將貨物交給未背書指示提單持有人，是否意味著在海事強制令程序中，法院也應(yīng)當(dāng)支持未背書指示提單持有人的放貨請求。綜上，因兩者的程序價值并不相同，故而不能用實體判決的結(jié)果來衡量海事強制令的正當(dāng)性。

3.標(biāo)準(zhǔn)差異引發(fā)的海事強制令功能再思考

當(dāng)前，有關(guān)海事強制令的法律性質(zhì)爭論不斷，學(xué)界存在“行為保全說”“執(zhí)行令說”“海事強制令獨立屬性論”，更有學(xué)者提出“緊急審理程序論”[7]。但無論在理論上如何定性，海事強制令的基本特點都是明確的，即海事強制令的執(zhí)行是在未經(jīng)判決確定被請求人有履行義務(wù)的情況下，直接處分被請求人的行為，使海事請求人與被請求人之間實際的利益狀態(tài)發(fā)生變化，[8]直接改變了當(dāng)事人之間的法律關(guān)系現(xiàn)狀，且不需請求人另行提起訴訟對強制令進行確認(rèn)?？梢姾Ｊ聫娭屏钤趫?zhí)行效果上相對行為保全、先予執(zhí)行有著明顯的優(yōu)勢。同時，雖然要求司法實踐中引入聽證程序的呼聲很高，但是由于申請海事強制令的緊急性，大部分案件審查中密行性（非對審性）仍是常態(tài)。鑒于此，為防范當(dāng)事人權(quán)利濫用，海事強制令審查條件必然十分嚴(yán)苛。

在“嘉佳控股公司扣貨案”中，法院在審查當(dāng)事人的交易習(xí)慣時，調(diào)查了多家船代企業(yè)，審查了原、被告之間歷次合同履行情況，方才認(rèn)定雙方之間存在憑未經(jīng)背書的指示提單發(fā)貨的交易習(xí)慣。這在海事強制令案件必須在48 h內(nèi)作出裁定的要求下，幾乎無法實現(xiàn)。因此，海事強制令案件的審查，應(yīng)當(dāng)從請求人的角度出發(fā)，重點圍繞請求人的權(quán)利合法性展開，若請求人的權(quán)利本身欠缺合法要件，則應(yīng)當(dāng)駁回海事強制令請求，沒有必要進一步審查是否存在補強性條件，否則就超出了海事強制令制度的功能范圍。A案中，即使承運人放貨給提單持有人，由于托運人已經(jīng)不是適格的正本提單持有人，且托運人已經(jīng)收到全部貨款不存在損失，因此即使托運人向承運人主張損害賠償也無法得到支持，但是這并不意味著法院應(yīng)當(dāng)同意未背書指示提單持有人的海事強制令申請。