貪賄“自洗錢”犯罪司法困境及其破解

● 樓 麗 方 悅/文

一、問題的提出

長期以來，我國對洗錢犯罪的處理都較為邊緣化。據(jù)統(tǒng)計，2003年至2019年，每年因涉嫌洗錢罪被提起公訴的僅不到百人。［1］參見《中國反洗錢工作報告》（2004—2019），中國人民銀行網(wǎng)http://camlmac.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135282/index.html，最后訪問日期：2022年6月28日。2021年《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”行為納入刑法規(guī)制范圍，充分顯示了加大對洗錢罪打擊力度的立法取向。近年來由于掃黑除惡、反腐敗、打擊地下錢莊等工作效果的顯現(xiàn)，洗錢罪的適用有所上升［2］2020年，全國檢察機關起訴洗錢犯罪707人；2021年，起訴洗錢犯罪1262人。參見《中國反洗錢報告》（2020）,中國人民銀行網(wǎng)http://camlmac.pbc.gov.cn/fanxiqianju/resource/cms/2021/12/2021122309125230038.pdf；張軍：《最高人民檢察院工作報告——2022年3月8日在第十三屆全國人民代表大會第五次會議上》,最高人民檢察院網(wǎng)https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202203/t20220315_549267.shtml，最后訪問日期：2022年6月28日。，但總體仍處于低位，“自洗錢”的適用也未取得預期效果。以Z省為例，《刑法修正案（十一）》正式實施以來，767人因涉嫌貪賄類犯罪被提起公訴，其中僅4人被提起洗錢犯罪相關的公訴，而涉及“自洗錢”的只有2人。這固然有刑法剛修改、實務需要磨合適應的因素，但更深層的原因是認定“自洗錢”為犯罪存在理論爭議和實踐困境。在我國積極構(gòu)建總體國家安全觀的時代背景下，破解“自洗錢”犯罪認定難題，對鏟除腐敗滋生土壤、維護國家重大利益和金融安全具有重要意義。鑒于此，筆者從辦理貪賄領域“自洗錢”案件中遇到的相關問題出發(fā)，嘗試提出相應的解決路徑，以期對實務有所助益。

二、貪賄“自洗錢”犯罪司法適用困境

（一）舊有觀念轉(zhuǎn)變難

傳統(tǒng)觀點認為，行為人如果事先參與實施了上游犯罪，事后又自己進行洗錢行為的，屬于事后不可罰行為，不應再單獨定罪。［3］參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第8版），北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第562頁。實踐中，部分司法工作人員囿于傳統(tǒng)司法觀念，沒有結(jié)合《刑法修正案（十一）》的立法背景與目的準確理解“自洗錢”的行為性質(zhì)，導致司法工作人員對“自洗錢”不愿用、不敢用、不會用。

（二）主觀故意認定難

《刑法修正案（十一）》刪除了洗錢罪“明知”的構(gòu)成要件，證明上游犯罪行為人對其犯罪所得不法性質(zhì)的認識相對容易，問題在于，對洗錢行為主觀故意的認定。例如，實踐中行為人對其“清洗”行為往往辯解是為了使用、消費，或者辯解系正常交易行為，或者強調(diào)為了少交稅款等客觀原因，為檢察機關證明行為人具有“洗白黑錢”的主觀故意增加了難度。如何認定行為人具有洗錢的故意，是需要討論的問題。

（三）客觀行為界定難

當前，我國已形成以刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為一般條款，洗錢罪以及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪為特別規(guī)定的贓物犯罪規(guī)制體系。實踐中，對不法所得進行性質(zhì)轉(zhuǎn)換、混同混合等行為的界定存在困難?！捌住毙袨閼J定為洗錢沒有異議，但洗錢罪法條中的掩飾、隱瞞行為是否包括刑法第312條所列舉的“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售”行為？僅僅對上游犯罪的不法所得進行物理上的空間轉(zhuǎn)換，如窩藏現(xiàn)金、轉(zhuǎn)移財物藏匿地點等，能否認定為洗錢行為？這些問題困擾著司法認定。例如Z省呂某掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益案中，呂某明知舅舅陳某交給其的行李箱內(nèi)是陳某受賄所得的美金、港幣等贓物，仍將行李箱從陳某住處轉(zhuǎn)移到自己家中藏匿。如果認為洗錢罪的“洗”包括物理上的空間轉(zhuǎn)換，那么呂某應當構(gòu)成洗錢罪；如果不包括，那么其構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪。對其轉(zhuǎn)移贓物行為的性質(zhì)認定，直接影響到案件定性。

（四）量刑均衡實現(xiàn)難

定罪量刑是刑事司法的重要環(huán)節(jié)，定罪是前提，量刑是歸宿。［4］參見何萍、殷海峰：《〈刑法修正案（十一）〉視域下自洗錢入罪的理解與適用》，《青少年犯罪問題》 2022年第1期。通常認為，在上下游犯罪量刑問題上，下游犯罪入罪標準以及法定刑升格條件的設定，會考慮對上游犯罪的依附性，量刑普遍較上游犯罪輕。［5］參見陸建紅、楊華、曹東方：《〈關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2015年第17期。但現(xiàn)有相關司法解釋沒有規(guī)定洗錢罪的具體追訴標準和“情節(jié)嚴重”的認定標準，由此導致“自洗錢”入罪后，非常容易出現(xiàn)“量刑倒掛”現(xiàn)象。例如行為人受賄15萬元，應處3年以下有期徒刑，并處罰金；其對全部違法所得進行“自洗錢”，如若認定其構(gòu)成“情節(jié)嚴重”，就可處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，有可能使下游“自洗錢”犯罪量刑重于上游犯罪，導致“量刑倒掛”。

（五）上下游管轄銜接難

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，貪賄上游犯罪由監(jiān)察機關調(diào)查，洗錢犯罪則是公安機關管轄。監(jiān)察機關目前的立案事項，一般只針對領導干部職務違法犯罪問題，洗錢罪并不在其管轄范疇內(nèi)，故其在調(diào)查案件過程中較少關注公職人員涉及洗錢罪的問題，對調(diào)取、固定涉嫌洗錢資金的來源、路徑流向、去向用途等客觀證據(jù)以及相關人員涉嫌洗錢主觀證據(jù)的缺少主動性與積極性，即使發(fā)現(xiàn)證明公職人員或其親屬涉嫌洗錢的線索或事實，也缺少將洗錢罪事實或線索及時移送公安機關管轄的意識，或者基于辦案效果等方面的考慮，不將洗錢犯罪線索進行移送。而公安機關雖有洗錢犯罪管轄權(quán)，但因為對職務犯罪案件沒有辦案取證權(quán)限，若監(jiān)察機關不移送洗錢犯罪線索，偵查機關就難以發(fā)現(xiàn)和啟動偵查程序。即使展開偵查，也難以全面掌握涉洗錢罪的事實及證據(jù)，導致在偵查過程中，要么重復取證造成司法資源的浪費，要么取證不全面，影響案件偵辦效果。

三、貪賄“自洗錢”犯罪司法困境的解題對策

（一）區(qū)分一罪與數(shù)罪

“自洗錢”行為不屬于“不可罰的事后行為”，“自洗錢”行為侵犯了金融管理秩序，造成了上游犯罪之外新的法益侵害，不是事后不可罰行為，應獨立評價。［6］參見賈宇、舒洪水：《論洗錢罪的主體》，《國家檢察官學院學報》2005 年第 6期。

1.自洗錢行為侵犯的法益區(qū)別于上游犯罪。盡管理論和實務對“事后不可罰行為”理解不盡相同，但普遍都認為，事后行為應是針對與上游犯罪同一法益的侵犯，才具有“不可罰性”。［7］參見賈學勝：《事后不可罰行為研究》，《現(xiàn)代法學》2011 年第 5 期。貪賄犯罪中，上游犯罪侵犯的法益是國家工作人員職務的廉潔性，下游犯罪洗錢行為侵犯的法益則是金融管理秩序，與上游犯罪侵犯的法益不具有同一性，與“事后不可罰行為”存在本質(zhì)區(qū)別。

2.自洗錢與他洗錢在社會危害性上并無區(qū)別。上游犯罪的行為人實施洗錢活動與原生罪之外的其他行為人實施洗錢行為相比較，在社會危害性上并沒有本質(zhì)差異。洗錢行為早已超越了早期附屬于上游犯罪的單一屬性，威脅到政治、經(jīng)濟、社會等多個領域，自身具備獨立性和可罰性。

3.從實踐角度看，把上游犯罪行為人排除于洗錢罪主體之外有違罪責刑相適應原則，容易導致輕縱犯罪分子。比如甲既實施了受賄犯罪，而后又通過非法手段“洗白”犯罪所得及其收益，客觀上為查處制造障礙，而乙只實施了受賄犯罪，沒有進一步實施洗錢行為，將二者都只按受賄罪一罪處罰，有違罪責刑相適應原則。

因此，上游行為人在實施上游貪賄犯罪后，又掩飾、隱瞞其犯罪所得及其收益構(gòu)成洗錢罪的，應當與上游犯罪數(shù)罪并罰，但應注意準確區(qū)分上游犯罪的結(jié)果行為與洗錢犯罪的實行行為，避免重復評價同一個犯罪構(gòu)成要件。

（二）從客觀行為推斷主觀故意

對于洗錢行為主觀故意的認定，筆者認為，只要客觀證據(jù)可以證實“自洗錢”行為人實施了掩飾、隱瞞不法所得及其收益的性質(zhì)、來源的行為，且其知道或應當知道行為客觀上會掩蓋上游犯罪所得及其收益的不法性質(zhì)，使不法所得來源和性質(zhì)不易被人發(fā)現(xiàn)、給司法查處制造障礙，即可推定其具有洗錢的主觀故意。具體可以從兩個方面判斷：一是有無違背正常市場交易和倫理規(guī)則。［8］參見陳宏：《“自洗錢”犯罪的司法認定》，《人民檢察》2021年第16期。如出具造假的買賣合同或通過虛假交易外觀掩飾資金去向等。二是有無違反反洗錢有關規(guī)定。如行為人竊取、收買或以其他非法方式獲取資金賬戶以及收取不信賴之人的銀行卡等金融賬戶后取款，違背《反洗錢法》中的大額資金交易申報義務轉(zhuǎn)移資金的，均可成為證明行為人主觀犯罪目的的推定事項。如Z省辦理的陳某受賄、內(nèi)幕交易案，陳某利用其下屬身份辦理銀行卡，要求行賄人將錢款匯入指定賬戶，后又將賬戶中一部分款項轉(zhuǎn)移至其外甥名下的銀行卡，另一部分作為購房款轉(zhuǎn)入開發(fā)商賬戶，其將受賄款轉(zhuǎn)入外甥及轉(zhuǎn)入開發(fā)商賬戶的行為，說明其有掩蓋錢款來源、性質(zhì)的故意，應當認定為洗錢罪。

（三）區(qū)別行為主體認定洗錢行為

洗錢行為是否包括“窩藏、轉(zhuǎn)移”等僅空間轉(zhuǎn)換性質(zhì)的行為，在實踐中存在爭議。實施上游犯罪后，單純持有、窩藏、轉(zhuǎn)移贓物的行為，犯罪所得及其收益性質(zhì)和來源并沒發(fā)生實質(zhì)性變化，僅是一種自然延伸狀態(tài)的“物理轉(zhuǎn)移”，符合傳統(tǒng)贓物罪的特征。［9］參見羅海妹、張建兵：《“自洗錢”行為入刑的理解和司法認定》，《中國檢察官》2021年第24期。此種情況不應認定為洗錢行為。在辦案中，應根據(jù)行為主體的不同，對行為性質(zhì)作不同理解：對于自己的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，如果采用“漂白”“混同”等掩飾、隱瞞方法的，上游犯罪與下游犯罪應當數(shù)罪并罰，即貪賄犯罪行為人在完成貪賄犯罪后又實施改變犯罪所得及其收益性質(zhì)等掩飾、隱瞞犯罪行為的，應當以貪賄犯罪和洗錢罪數(shù)罪并罰；如果采用窩藏、轉(zhuǎn)移等物理方法的，則只構(gòu)成貪賄犯罪，但是應當從重處罰。對于未參與貪賄犯罪的其他人，在不與上游犯罪構(gòu)成共同犯罪情況下，只要明知是7類犯罪［10］具體是指毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。的犯罪所得、犯罪所得收益，實施窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取、占有等不具有轉(zhuǎn)換財物性質(zhì)和形態(tài)的行為，應當構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；如果對財物性質(zhì)進行“洗白”、性質(zhì)改變等，就應當構(gòu)成洗錢罪。

（四）堅持罪責刑相適應原則

上游犯罪是法益侵害的直接制造者，洗錢罪的贓物犯罪屬性使其法益侵害性在性質(zhì)上無法與上游犯罪相提并論，因此，不管是理論立場還是實踐操作，下游犯罪量刑應輕于上游犯罪已成為基本共識。那么，如何在現(xiàn)有法律框架內(nèi)使“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”，實現(xiàn)量刑均衡就是需要考慮的問題。筆者認為，可以從以下幾方面入手：

1.合理認定自首、坦白情節(jié)。根據(jù)具體自首情節(jié)，依法認定異罪自首（特別自首）。貪賄犯罪行為人被留置后，在監(jiān)察機關掌握的貪賄犯罪事實之外，如實供述自己其他貪賄罪行以及犯罪所得及其收益去向、收受財物后的掩飾、隱瞞犯罪所得及收益的罪行，因監(jiān)察機關事先并不掌握全部的貪賄行為，對其主動交代其他貪賄行為的，可認定為坦白，對該部分對應的掩飾、隱瞞犯罪所得的洗錢行為主動交代的，應認定為異罪自首。如監(jiān)察機關已經(jīng)掌握全部貪賄事實但不掌握洗錢犯罪的，犯罪行為人主動供述監(jiān)察機關未掌握的洗錢犯罪的，也應認定成立異罪自首。如Z省辦理的顧某龍受賄、洗錢案，檢察機關審查發(fā)現(xiàn)，監(jiān)察機關在對顧某龍留置前并不掌握其收受價值123萬余元干股的事實，顧某龍被留置后，主動交代了收受“干股”并通過他人賬戶轉(zhuǎn)移、處分“干股”變現(xiàn)款的行為，遂對洗錢罪依法認定自首，得到判決支持，實現(xiàn)了罪責刑相適應，取得了較好的辦案效果。就坦白情節(jié)而言，要有效發(fā)揮“避免特別嚴重后果發(fā)生”的價值。如果司法機關已經(jīng)掌握行為人的洗錢犯罪，但因行為人交代贓款去向、協(xié)助追回贓款，使辦案機關及時成功追回全部贓款贓物的，可以視為“避免特別嚴重后果的發(fā)生”。

2.充分利用認罪認罰從寬制度實現(xiàn)從寬處罰。加強對犯罪嫌疑人的釋法說理，促進犯罪嫌疑人認罪認罰，具結(jié)悔過，從而在對洗錢罪“認罪認罰”基礎上，充分發(fā)揮“從寬”的量刑效用?？蓮南掠畏缸锵村X數(shù)額、種類、犯罪次數(shù)、上游犯罪的性質(zhì)及對司法機關追查上游犯罪的妨害程度等方面綜合裁量從寬幅度。

3.充分運用罰金刑平衡量刑。《刑法修正案（十一）》取消了洗錢罪罰金刑的百分比限額，由比例罰金制改為無限額罰金制，為有效發(fā)揮罰金刑在平衡量刑上的作用提供了條件。對于第一檔法定刑“并處或單處罰金”，如果符合最高法《關于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定的相關情形的，可綜合考慮行為人的犯罪事實、犯罪情節(jié)、行為人財產(chǎn)狀況以及認罪認罰等量刑情節(jié)，確定罰金刑的具體數(shù)額；如不符合，則應當在確定主刑的從寬幅度基礎上，確定罰金刑的具體數(shù)額或幅度范圍。對于升格法定刑“并處罰金”的，應當充分考慮犯罪數(shù)額、違法所得、手段情節(jié)、行為人經(jīng)濟狀況等因素，確定罰金數(shù)額，以實現(xiàn)罪刑相適應。

（五）探索上下游統(tǒng)一管轄制度