論新 《專利法》中藥品專利鏈接制度的確立及完善

李曉秋，余 晨

(重慶大學(xué)法學(xué)院科技法治研究中心，重慶 400030)

0 引言

醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開創(chuàng)新，而專利是保護(hù)醫(yī)藥創(chuàng)新的重要法律制度，可謂 “無專利無藥品”。藥品專利鏈接制度是指仿制藥申請上市時與創(chuàng)新藥專利相 “鏈接”，即考慮創(chuàng)新藥物的專利狀況，從而降低專利侵權(quán)的風(fēng)險。其主要功能為仿制藥上市前預(yù)先解決專利侵權(quán)糾紛，平衡創(chuàng)新藥企與仿制藥企的利益，保護(hù)創(chuàng)新藥企專利權(quán)，同時鼓勵仿制藥企積極仿制藥品，保證社會公眾對于藥品的可及性[1]。2007年的 《藥品注冊管理辦法》 (以下簡稱 《藥品注管辦法》)及歷次修訂稿中，某些條款已體現(xiàn)出藥品專利鏈接制度的部分內(nèi)容，如不侵權(quán)聲明、審批時限等。2020年10月17日，第十三屆全國人大常委會表決通過 《關(guān)于修改中華人民共和國專利法的決定》。新 《專利法》規(guī)定了 “事前解決”藥品專利糾紛的法律依據(jù)，正式確立了中國特色藥品專利鏈接制度，該制度的確立既是中國醫(yī)藥創(chuàng)新發(fā)展和專利法修訂進(jìn)入 “強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”新時代的重要實(shí)踐，也是中國對中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議的落實(shí)。但是，新 《專利法》中初步確立的藥品專利鏈接制度對于首仿藥的范圍與期限、異議請求的期限等還不夠明確，亟待完善。隨著中國從制藥大國向制藥強(qiáng)國邁進(jìn)，深入研究新 《專利法》中確立的藥品專利鏈接制度，探尋其價值取向并提出完善路徑，期冀能為新時代藥品專利共治大格局的建設(shè)提供一些參考。

1 新 《專利法》中藥品專利鏈接制度確立的歷史考察

藥品專利鏈接制度源于美國[2]，其后多個國家相繼建立了該制度。中國自2007年開始探索建立該制度，呈現(xiàn)出鏈接水平由低到高、保護(hù)力度由弱到強(qiáng)的發(fā)展趨勢。

1.1 低水平、弱保護(hù)的專利鏈接制度

2005年 《藥品注管辦法》初步確立了中國藥品專利鏈接制度，第十一條為仿制藥申請人確立了說明專利權(quán)屬狀態(tài)及提交不侵犯專利權(quán)聲明的義務(wù)。2007年修訂了 《藥品注管辦法》，其中增加了藥品監(jiān)管部門對于前述說明、聲明的公示義務(wù)。 與此同時，該辦法限定了藥品監(jiān)管部門的職權(quán)范圍，明確依據(jù)專利法來解決仿制藥上市申請過程中發(fā)生的專利糾紛。但總體看來，藥品上市申請許可和專利鏈接的水平還比較低，對于創(chuàng)新藥和仿制藥雙方的保護(hù)程度還比較弱。

(1)低水平：以往 《藥品注管辦法》僅規(guī)定簡略新藥申請 (以下簡稱ANDA，即以生物等效性試驗(yàn)代替臨床試驗(yàn))人對于創(chuàng)新藥品專利權(quán)的說明及聲明制度，申請人提出不侵權(quán)聲明的，國家食品藥品監(jiān)督管理總局 (以下簡稱CFDA)也不會主動或告知其將說明送達(dá)專利權(quán)人[3]。由此，中國未形成專利挑戰(zhàn)制度，與此共同構(gòu)成早期糾紛解決機(jī)制的仿制藥審批中止期和擬制侵權(quán)制度也尚未建立，鏈接相對呈較低水平。

(2)弱保護(hù)：雖然 《藥品注管辦法》規(guī)定了ANDA申請人聲明制度，但未具體規(guī)定不聲明或不如實(shí)聲明的不利法律后果[4]；同時CFDA不作關(guān)于侵權(quán)與否的實(shí)質(zhì)審查，也缺乏更進(jìn)一步的實(shí)施條例和細(xì)則，導(dǎo)致制度實(shí)施缺乏具體性和可操作性，僅提供了弱保護(hù)。

1.2 高水平、強(qiáng)保護(hù)的專利鏈接制度

2017年， 《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策 (征求意見稿)》提出了中國專利鏈接制度建設(shè)的雛形。制度框架設(shè)置與美國大同小異，包括ANDA申請人注冊時提交專利說明；認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)的，提交注冊申請后20天內(nèi)主動告知專利權(quán)人以完成專利挑戰(zhàn)；專利權(quán)人自收到告知后擁有20日的異議起訴期；立案后針對該仿制藥可設(shè)置最長24個月的批準(zhǔn)等待期。同時也打造了上市藥品目錄集，針對挑戰(zhàn)成功和境內(nèi)首次上市的仿制藥設(shè)置了1.5年數(shù)據(jù)保護(hù)期。

2017年 10 月 8 日， 《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》 (以下簡稱廳字〔2017〕42號文件)做出了建立專利鏈接制度的決定；10月17日，原國家食品藥品監(jiān)督管理總局藥品審評中心發(fā)布了 《化學(xué)仿制藥電子通用技術(shù)文檔申報指導(dǎo)原則》 (征求意見稿)、 《藥品電子通用技術(shù)文檔結(jié)構(gòu)》 (征求意見稿)，建立了 eCTD 電子提交注冊申請系統(tǒng) (Electronic Common Technical Document)，規(guī)定在 eCTD 中提交信息需包含專利聲明和專利挑戰(zhàn)相關(guān)內(nèi)容；10 月 23 日，原總局辦公廳公開對 《藥品注管辦法 (修訂稿)》征求意見，第一百一十六條新增了首仿藥數(shù)據(jù)保護(hù)期內(nèi)其他同品種上市許可申請不再獲批的規(guī)定[5]；12月29日，CFDA 推出 《中國上市藥品目錄集》數(shù)據(jù)庫 (以下簡稱 《目錄集》)并提供公開查詢， 《目錄集》使用指南第 (二)條明確了專利藥品需登記的基本信息、第 (九)條明確了藥品監(jiān)管機(jī)構(gòu)保證目錄集內(nèi)容準(zhǔn)確和持續(xù)更新的責(zé)任。

2018年4月， 《關(guān)于改革完善仿制藥供應(yīng)保障及使用政策的意見》 (國辦發(fā)[2018]20號)提出逐步完善藥品專利預(yù)警機(jī)制，從制藥大國邁向制藥強(qiáng)國；2019年11月24日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布 《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》，再次提出完善新業(yè)態(tài)新領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，探索建立藥品專利鏈接制度；2020年1月15日，中美兩國簽署 《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》，雙方在第一章第三節(jié)就藥品專利進(jìn)行了規(guī)定，對中國建設(shè)藥品專利鏈接制度提出了更高的要求；2020年7月5日，在 《專利法修正案 (草案二次審議稿)》 (以下簡稱 《草案二審稿》)中，中國就建設(shè)藥品專利鏈接制度進(jìn)行了初步回應(yīng)；2020年10月17日，專利法修改通過，標(biāo)志著中國藥品專利鏈接制度正式確立。

中國藥品專利鏈接制度在這一階段的立法呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

(1)高水平：2017年以來，中國連續(xù)出臺系列法律文件，強(qiáng)調(diào)專利聲明義務(wù)的同時堅持仿制藥申請人應(yīng)主動告知不侵權(quán)聲明；引入擬制侵權(quán)，并將專利糾紛的結(jié)果作為批準(zhǔn)等待期內(nèi)藥品評審機(jī)構(gòu)的評審依據(jù)。相較之前，制度框架基本構(gòu)建、權(quán)責(zé)分配更為明晰，中國的藥品專利鏈接制度邁入體系化、高水平階段。

(2)強(qiáng)保護(hù)：專利鏈接的配套制度也逐漸完善， 《目錄集》的詳盡規(guī)定、首仿藥獨(dú)占保護(hù)制度及專利期限補(bǔ)償制度的引入均進(jìn)一步平衡了創(chuàng)仿雙方藥企的利益關(guān)系[6]，加之國家政策的加碼更引發(fā)制度討論與升級，為雙方提供了強(qiáng)保護(hù)。

2 新 《專利法》中藥品專利鏈接制度的重要創(chuàng)新與不足

在2020年10月17日通過的新 《專利法》中，第七十六條正式確立了中國特色的藥品專利鏈接制度，規(guī)定了藥品上市糾紛早期解決機(jī)制的基本規(guī)則。在藥品上市審評審批過程中，應(yīng)相關(guān)當(dāng)事人的請求，人民法院或國務(wù)院專利行政部門需判斷申請注冊的藥品相關(guān)技術(shù)方案是否落入他人藥品專利權(quán)保護(hù)范圍，進(jìn)而作出裁判；國家藥品監(jiān)管部門根據(jù)生效裁判決定是否批準(zhǔn)相關(guān)藥品上市，標(biāo)志著特色藥品專利鏈接制度在中國落地已成定局。

2.1 新 《專利法》中藥品專利鏈接制度的重要創(chuàng)新

(1)確立了藥品專利糾紛早期解決機(jī)制。專利糾紛早期解決機(jī)制的核心是擬制侵權(quán)制度，即將仿制藥上市許可申請人在專利期限屆滿前提交ANDA擬制為侵權(quán)，使得專利權(quán)人提起專利侵權(quán)訴訟具備法律基礎(chǔ)，也使專利信息公示、專利挑戰(zhàn)等制度真正發(fā)揮作用。2008年中國引入Bolar例外后一直未對擬制侵權(quán)加以規(guī)定。實(shí)務(wù)界曾為此指出，中國藥品專利鏈接制度建設(shè)的最大障礙是缺少擬制侵權(quán)的規(guī)定[7]。司法實(shí)踐中專利權(quán)人在被控侵權(quán)的專利藥品取得上市許可前需主動監(jiān)控，并發(fā)出侵權(quán)警告，才可能暫停仿制藥上市審批。

《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第一章第三節(jié)約定，中國應(yīng)規(guī)定在被控侵權(quán)的藥品獲上市許可批準(zhǔn)前，相關(guān)權(quán)利人有權(quán)提起訴訟，這意味著就擬制侵權(quán)制度在中國的建立達(dá)成協(xié)議。新 《專利法》第七十六條賦予藥品上市許可申請人、有關(guān)專利權(quán)人或利害關(guān)系人可以就藥品上市提起訴訟或申請行政裁決的權(quán)利，從立法層面確立了藥品專利糾紛提前解決機(jī)制。與 《草案二審稿》相比，在形式上，該部分內(nèi)容原本規(guī)定在不視為侵犯專利權(quán)情形的第七十五條第二款、第三款和第四款。在內(nèi)容上，改變了 《草案二審稿》僅針對 “化學(xué)藥品”作出規(guī)定的做法，相較于美國專利鏈接制度限于化學(xué)藥，加拿大、韓國制度限于化學(xué)藥和生物制劑[8]，中國擴(kuò)大到相關(guān)藥品，增加了藥品類型；將藥品上市許可申請人并列為提起訴訟或者請求行政裁決的主體，其無需等待有關(guān)專利權(quán)人或者利害關(guān)系人逾期未行使權(quán)利，才能請求確認(rèn)技術(shù)方案不落入相關(guān)專利權(quán)范圍；增加了行政裁決的糾紛解決機(jī)制，但僅規(guī)定了人民法院生效裁判可以作為藥品監(jiān)管部門是否批準(zhǔn)上市的依據(jù)，并未規(guī)定國務(wù)院專利行政部門作出行政裁決后藥品監(jiān)管部門如何處理的問題。

(2)建立了藥品專利鏈接制度的配套制度——藥品專利有效期補(bǔ)償制度。藥品專利鏈接制度的有效實(shí)施需要建立健全相應(yīng)的配套制度，包括藥品專利有效期補(bǔ)償制度、試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)制度等[9]。新 《專利法》建立了藥品專利有效期補(bǔ)償制度，藥品專利補(bǔ)償期限是指在藥品專利期屆滿后，為了彌補(bǔ)新藥上市審評審批占用的時間，對藥品專利權(quán)期限進(jìn)行延長。藥品專利有效期補(bǔ)償能降低Bolar例外給創(chuàng)新藥企的沖擊。廳字〔2017〕42 號文件中提出選擇部分創(chuàng)新藥開展專利期限補(bǔ)償試點(diǎn)，此項(xiàng)改革試點(diǎn)導(dǎo)致2018年醫(yī)藥上市公司研發(fā)投入增速從2017年的28%躍升至43%，大大提升了創(chuàng)新藥企的研發(fā)積極性。

中國引入藥品專利期補(bǔ)償?shù)淖畲鬆幾h在于，此制度激勵創(chuàng)新藥企投入研發(fā)的同時是否會影響仿制藥品的可及性。事實(shí)上，不能孤立看待此項(xiàng)制度，需要與Bolar例外、專利鏈接等制度相配合。創(chuàng)新藥得到專利補(bǔ)償，企業(yè)研發(fā)積極性提高，仿制藥企在專利保護(hù)期內(nèi)利用相關(guān)信息先行試驗(yàn)，便于提前進(jìn)入上市審批程序，待專利期限屆滿或雙方糾紛得以解決，仿制藥企可迅速上市銷售，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)仿制藥平衡的產(chǎn)業(yè)發(fā)展格局。

《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》在第四節(jié)中約定，藥品專利授權(quán)或上市審批過程若發(fā)生不合理延遲，則延長專利有效期以作補(bǔ)償，新修正的 《專利法》第四十二條第二款和第三款正式確立了該制度。與 《草案二審稿》相比，第二款將專利權(quán)人可以請求補(bǔ)償修改為國務(wù)院專利行政部門應(yīng)其請求給予專利保護(hù)期限補(bǔ)償，未改變由專利權(quán)人請求啟動，但明確了請求受理部門。第三款將14年的總有效專利權(quán)期限的起算點(diǎn)由 “新藥上市”完善規(guī)定為 “新藥批準(zhǔn)上市”。

2.2 新 《專利法》中藥品專利鏈接制度的主要不足

新 《專利法》中的藥品專利鏈接制度對于藥品研發(fā)創(chuàng)新和仿制藥上市都能起到一定的規(guī)范作用，但該制度本身還不完善，缺乏配套制度，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

(1) “相關(guān)的專利權(quán)”范圍有待明確。藥品早期糾紛解決機(jī)制的專利權(quán)范圍不加以明確，ANDA申請人無法作出有效專利聲明。同時，創(chuàng)新藥企作為專利權(quán)人為了延長專利的壟斷期限，可能通過不斷更新專利列表，策略性地于不同申請日登記與專利藥相關(guān)但不具實(shí)質(zhì)意義的包裝、中間體專利等新申請專利，使這些專利于先后不同期限屆滿，形成專利壁壘以阻礙或延緩仿制藥的上市。專利鏈接制度為專利權(quán)人提供了早期救濟(jì)手段，也應(yīng)對專利權(quán)人可主張的專利權(quán)范圍加以明確和限制。美國不斷更新橘皮書，并限制專利聲明、挑戰(zhàn)的對象于提出申請前橘皮書上已載明的專利范圍內(nèi)。與此類似，韓國建立了綠色清單，將藥品專利信息列入綠色清單后，韓國食品藥品安全部 (以下簡稱MFDS)不僅可依申請還可依職權(quán)刪改專利信息，如發(fā)現(xiàn)相關(guān)專利通過欺騙方式列入綠色清單[10]。加拿大的專利登記制度中，藥品審核行政機(jī)關(guān)有權(quán)審查、修改或刪除專利登記。相較之，中國專利法中相關(guān)專利權(quán)范圍的規(guī)定較為模糊。

(2) “異議期”和 “等待期”仍存爭議。美國專利鏈接制度中，如果申請人在提交ANDA時提出第IV段聲明，即登記專利無效或不可能侵犯該專利權(quán)，視為申請人發(fā)起專利挑戰(zhàn)，申請人須提交證明材料至FDA，并于20天內(nèi)主動告知專利權(quán)人或新藥申請 (以下簡稱NDA)許可證持有者。接到專利挑戰(zhàn)通知后，專利權(quán)人或NDA許可證持有者享有45日異議起訴期。韓國和加拿大也規(guī)定了45天的起訴期。在中國，由于相關(guān)權(quán)利人并非僅可起訴，還可請求行政裁決，故采用 “異議期”的提法。新 《專利法》刪除了 《草案二審稿》中的 “三十日內(nèi)”期限，也未規(guī)定異議期限。美國制度中，異議起訴期的起算點(diǎn)為專利權(quán)人收到申請人專利挑戰(zhàn)通知之時。 《藥品專利糾紛早期解決機(jī)制實(shí)施辦法 (試行) (征求意見稿)》 (以下簡稱實(shí)施辦法征求意見稿)中載明45日異議期的起算點(diǎn)為公示藥品上市許可申請之日，藥品上市許可申請人、專利權(quán)人或利害關(guān)系人需主動監(jiān)控才能及時知情并作出決策，45日的規(guī)定仍需進(jìn)一步權(quán)衡。

在美國，如果專利權(quán)人于期限內(nèi)對仿制藥上市申請人提起侵權(quán)之訴，F(xiàn)DA須中止上市審批[11]，此中止期以30個月為限。韓國則規(guī)定了最長9個月的 “停擺期”，但需經(jīng)MFDS的審查。加拿大制度設(shè)計為24個月的 “遏制期”，并自動起算?？梢姡鲊鴮τ诘却诘膯臃绞胶蜁r間長度規(guī)定不同。新修正的 《專利法》未規(guī)定 “等待期”的長度，僅說明國務(wù)院藥品監(jiān)管部門在規(guī)定的期限內(nèi)可根據(jù)法院生效裁判作出決定。等待期的長度設(shè)置應(yīng)參考糾紛解決的周期[12]，如果短于糾紛解決周期或時間過于緊張，會違背藥品上市前提早解決糾紛的初衷，從而阻礙仿制藥品上市，損害社會公眾對藥品的可及性權(quán)利。

(3)首仿藥的獨(dú)占期制度不夠完善。實(shí)施辦法征求意見稿第十一條載明，對于首個挑戰(zhàn)專利成功且首個獲批上市的化學(xué)仿制藥品給予12個月的市場獨(dú)占期，同品種仿制藥在此期間內(nèi)不會再獲批上市。首仿藥獨(dú)占有利于激勵仿制藥企，截至2020年3月，中國19萬個藥品批文中95%都是仿制藥。中國的藥品競爭大部分集中于仿制藥市場，獨(dú)占期的設(shè)置一方面要鼓勵仿制藥企業(yè)提升創(chuàng)新能力去挑戰(zhàn)新藥專利，另一方面也要平衡專利制度鏈接下仿制藥企的確權(quán)成本與收益問題[13]。當(dāng)創(chuàng)新藥企面臨較大敗訴風(fēng)險時，便會通過與仿制藥企進(jìn)行利益交換從而獲得壟斷利益，這無疑以犧牲藥品可及性為代價。美國設(shè)置首仿藥獨(dú)占期后，專利鏈接制度侵權(quán)訴訟中通過和解結(jié)案的比例呈上升趨勢。

美國及韓國制度設(shè)計均為若多個ANDA在一定時間內(nèi)均挑戰(zhàn)成功，則此部分藥品可共享市場獨(dú)占期。美國的期限設(shè)置為180天，韓國為9個月，當(dāng)前中國擬定了為期12個月的獨(dú)占期，設(shè)置時間更長。一旦仿制藥企一家獨(dú)大或是雙方達(dá)成反向支付協(xié)議，都極易影響藥品的可及性[14]。

(4)藥品專利有效期限補(bǔ)償機(jī)制不夠健全。2021年6月1日，新 《專利法》開始實(shí)施，在適用新藥專利權(quán)期限補(bǔ)償制度前應(yīng)就下述問題予以充分考慮，以便準(zhǔn)確適用法律。一方面應(yīng)進(jìn)一步明確適用對象及適用條件、期限計算方式及期限內(nèi)的權(quán)利范圍，制定包括申請、審批、異議程序在內(nèi)的適用程序；同時注重與其他制度的銜接，在相關(guān)制度的互補(bǔ)作用下盡可能減小對于仿制藥產(chǎn)業(yè)的沖擊，促進(jìn)創(chuàng)新藥產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。

美國和歐盟就藥品專利補(bǔ)償設(shè)置了較為嚴(yán)格的條件，只有首次批準(zhǔn)上市的活性成分藥品及保護(hù)藥品的產(chǎn)品、治療用途或制備方法專利才能獲得補(bǔ)償，且一個藥品只能獲得一次專利期補(bǔ)償[15]；日本則規(guī)定凡是經(jīng)藥品評審機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)藥品的相關(guān)專利都可申請期限補(bǔ)償，且每個藥品專利可獲得多次補(bǔ)償期[16]。中國設(shè)置了與美國相同的最長5年補(bǔ)償期以及補(bǔ)償后不超過14年的總保護(hù)期限，其他規(guī)定仍需進(jìn)一步細(xì)化，以便充分發(fā)揮制度功能。

3 新 《專利法》中藥品專利鏈接制度確立的價值取向

專利鏈接實(shí)際上是一個潛在的糾紛預(yù)警系統(tǒng)——將原來在仿制藥上市后才有可能發(fā)生的專利糾紛提早到被控侵權(quán)產(chǎn)品上市前加以判定。對于創(chuàng)新藥企來說，申請專利之時更加明晰權(quán)利保護(hù)范圍，授權(quán)之后更加方便高效監(jiān)測潛在侵權(quán)，權(quán)利行使更加穩(wěn)定，有效避免實(shí)害結(jié)果的發(fā)生。對于仿制藥企來說，一方面能夠獲取有效專利信息，提升藥品質(zhì)量；另一方面在上市前判斷其藥品是否落入他人專利權(quán)利范圍，避免上市之后陷入侵權(quán)糾紛，遭受巨額成本損失。二者之爭從短期來看會使得藥品越發(fā)物美價廉，提升公眾的藥品購買力，可謂救急；從長遠(yuǎn)來看，競爭同樣會促使藥物專利不斷更新，提升公共健康保障水平，可謂救窮。制度設(shè)計應(yīng)協(xié)調(diào)利益并盡可能提升效率，真正促進(jìn)藥品行業(yè)的發(fā)展。

3.1 利益平衡：確保平衡創(chuàng)新藥企、仿制藥企和社會公眾的利益

藥品產(chǎn)業(yè)具有高投入、高風(fēng)險、高附加值、長周期的特點(diǎn)[17]。創(chuàng)新藥品要經(jīng)歷化合物篩選、臨床前確認(rèn)研究和多期臨床試驗(yàn)，經(jīng)嚴(yán)格審核上市后仍然要長期監(jiān)測。因此，創(chuàng)新藥都有明確記載的不良反應(yīng)、特定劑型及劑量方案。而仿制藥基于創(chuàng)新藥的公開信息，保證活性成分和生物等效性即可申請上市。不可避免的是，仿制藥會與創(chuàng)新藥存在從配方、制劑到療效等多方面差異，更有甚者可能會導(dǎo)致新的不良事件出現(xiàn)。因此在市場中，針對同一種創(chuàng)新藥可能存在多種仿制藥，但創(chuàng)新藥本身仍然是不可替代的。然而，藥物仿制往往是一個國家走向藥物自主研發(fā)過程中必不可少的階段，在仿制藥研發(fā)過程中積累的經(jīng)驗(yàn)以及配套的生產(chǎn)制劑工藝和設(shè)備等，同樣有助于以后創(chuàng)新藥的開發(fā)。當(dāng)今，藥品可及性問題仍然是保障公共健康所面臨的核心挑戰(zhàn)，據(jù)FDA調(diào)查顯示，當(dāng)有1家、2家、超過5家仿制藥企進(jìn)入市場時，其供給仿制藥的價格將分別比專利藥價格降低6%、48%及70%以上[18]。從制度層面幫助患者解決藥品的獲取問題，不僅能保障公民的健康權(quán)，還可以促進(jìn)藥品產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和技術(shù)創(chuàng)新[19]。因此，中國應(yīng)結(jié)合自身國情，打造激勵創(chuàng)新、維護(hù)市場競爭、保障公眾利益三位一體的藥品專利鏈接制度。

3.2 提高效率，避免資源浪費(fèi)

由于專利鏈接制度內(nèi)部又由多個制度組成，環(huán)環(huán)相扣，建設(shè)中國特色制度應(yīng)考慮每個制度的合理性以及制度與制度之間的可銜接性，進(jìn)而有效推進(jìn)專利鏈接制度在中國的落地實(shí)施，避免由于制度設(shè)計不科學(xué)導(dǎo)致的資源浪費(fèi)。

專利鏈接制度實(shí)施后，仿制藥企業(yè)一方面受制于制度規(guī)定的專利聲明必要性，另一方面為了快速上市、搶占市場獨(dú)占期，專利挑戰(zhàn)發(fā)起的數(shù)量會有所增加。接到專利挑戰(zhàn)之后，為了延緩仿制藥上市，藥品權(quán)利人只要在異議起訴期內(nèi)提起訴訟就可以中止仿制藥上市審批程序。韓國正式實(shí)施專利鏈接制度之后，知識產(chǎn)權(quán)審判與上訴委員會在2015年3月至2016年2月間受理相關(guān)案件1909起。而實(shí)施專利鏈接制度以前的2013年1月至2015年2月的兩年多的時間中，總共受理案件324起。大量的糾紛會占用大量的行政與司法資源，建設(shè)中國特色制度還應(yīng)考慮如何加強(qiáng)部門之間的協(xié)調(diào)，提升制度運(yùn)行效率。

4 完善新 《專利法》中藥品專利鏈接制度的基本路徑

中國特色藥品專利鏈接制度雖已在新 《專利法》中落地，但尚未規(guī)定如何啟動訴訟等待期以暫停仿制藥的上市批準(zhǔn)等。因此，需要考量現(xiàn)有制度設(shè)計，結(jié)合自身需求建立一套完整、實(shí)用的藥品專利鏈接制度，才能真正發(fā)揮制度激勵作用，促進(jìn)醫(yī)藥事業(yè)的長足發(fā)展。

4.1 明確專利權(quán)范圍

準(zhǔn)確、全面的信息公示是后續(xù)制度有效落實(shí)的基礎(chǔ)[20]。實(shí)施辦法征求意見稿載明申請人應(yīng)自行登記專利相關(guān)信息，若專利申請人將與上市藥品不直接相關(guān)的信息一并載入公示清單之中，會使得日后的仿制藥申請人尋求上市時，需對清單之中的專利逐一進(jìn)行說明，不合理地延遲上市時間。為了避免專利登記被濫用，防止美國實(shí)踐中不合理的專利布局現(xiàn)象發(fā)生，應(yīng)限制公示清單的專利類型和范圍。2003年美國國會通過了 《MMA》和 《GAAP》兩個法案，規(guī)定可列入橘皮書的專利包括活性化合物、組合物、配方等；不能列入橘皮書的專利包括制造及工藝方法、外包裝專利、中間體、未批準(zhǔn)的藥品用途等。 《目錄集》使用指南中明確表明登記的專利類型包括以下三類:化合物專利、產(chǎn)品專利 (包括制劑、組合物專利)、用途專利 (保護(hù)藥品適應(yīng)證用途)，其中化合物專利不包括晶型專利。 《中國上市藥品專利信息登記平臺》 (以下簡稱 《專利信息登記平臺》)中也應(yīng)予以延續(xù)并進(jìn)一步明確不包括哪些類型的專利，且設(shè)置專利信息登記期限，超期則不被收錄，如此以明確專利權(quán)的范圍。

明確專利權(quán)范圍可確立專利信息公示實(shí)質(zhì)審查制度，并在審查過程中加強(qiáng) CFDA與國家知識產(chǎn)權(quán)局 (以下簡稱CNIPA)的鏈接。CFDA審查權(quán)利要求是否與創(chuàng)新藥相關(guān)以及證明相關(guān)性的材料，遇到專業(yè)技術(shù)問題可以咨詢CNIPA，甚至授權(quán)CNIPA作實(shí)質(zhì)性審查并將審查結(jié)果反饋給CFDA，并將審查通過的專利信息登記在公示清單中。

4.2 進(jìn)一步完善專利信息公示

專利信息公示制度是專利鏈接制度的基礎(chǔ)，其建設(shè)效果直接影響整套專利鏈接制度的實(shí)施效果。

第一，建立高質(zhì)量的 《專利信息登記平臺》。由于專利權(quán)人后續(xù)主張權(quán)利的范圍必須是錄入信息庫并且已公開的內(nèi)容之內(nèi)，也是后續(xù)仿制藥申請人申請上市時需要聲明或挑戰(zhàn)的范圍。為使后續(xù)權(quán)利義務(wù)界限更加明晰，應(yīng)建立內(nèi)容詳盡、覆蓋面較廣的 《專利信息登記平臺》，可以之前打造的 《目錄集》為基礎(chǔ)，公布已上市藥品的專利保護(hù)期限和范圍、申請人信息、外國專利等方面專利信息，為藥品的開發(fā)和出口提供更多信息。2019年6月，MFDS發(fā)布了 《2019年食品和藥品安全白皮書》，提出MFDS將擴(kuò)大新上市藥品的專利信息清單的覆蓋范圍，納入俄羅斯、馬來西亞等區(qū)域，并將繼續(xù)調(diào)查和分析海外案件信息。中國作為仿制藥大國，推動國產(chǎn)藥的出口也不容忽視。

第二，賦予CFDA依職權(quán)修改或刪除相關(guān)公示信息的權(quán)力。中國建設(shè) 《專利信息登記平臺》時，既要督促CFDA承擔(dān)自身權(quán)責(zé)，建立專利信息審查制度、定期更新制度、公示異議制度、信息質(zhì)量負(fù)責(zé)機(jī)制和信息監(jiān)督激勵機(jī)制等，還可賦予其在特殊情形之下 (如惡意登記)，若清單中所列專利不再符合相關(guān)要求，便可依職權(quán)刪除公示信息的權(quán)力。同時應(yīng)引入第三方異議程序，擴(kuò)大監(jiān)督主體范圍，保障公示信息的準(zhǔn)確，維護(hù)仿制藥企的合法權(quán)益[21]。

4.3 規(guī)范藥品專利聲明申報程序

申請人請求上市時應(yīng)按照規(guī)定做出聲明，對于 “一二三四類”聲明，申請人均應(yīng)詳細(xì)說明聲明的理由并提交相應(yīng)證明材料[22]。此舉一方面使申請人和專利權(quán)人對專利信息的準(zhǔn)確性有更清晰的認(rèn)識，另一方面也有利于責(zé)任機(jī)制的落實(shí)。若是在藥品審批過程中由于申請人提供虛假或不完善的證明材料信息而使侵權(quán)藥品獲批，應(yīng)由申請人對該結(jié)果負(fù)責(zé)。此過程中也可建立職能鏈接機(jī)制，在受理仿制藥上市申請后，CFDA可將涉及藥品專利的信息報送CNIPA，并由CNIPA反饋該藥品的專利狀況，以此作為藥品上市的審批依據(jù)，預(yù)防仿制藥企的專利侵權(quán)。

對于第四類聲明，即專利挑戰(zhàn)，申請人提出主張后應(yīng)及時將挑戰(zhàn)通知送給專利權(quán)人。應(yīng)明確挑戰(zhàn)通知的發(fā)送期限和內(nèi)容，內(nèi)容應(yīng)包括提交專利有效期內(nèi)仿制藥申請時間以及聲明具體主張的事實(shí)和理由。發(fā)出挑戰(zhàn)通知后，仿制藥申請人應(yīng)及時向CFDA反饋，證明其已按要求發(fā)出通知，否則CFDA將不會批準(zhǔn)仿制藥上市。

4.4 合理設(shè)置化學(xué)藥品的等待期

正常情形下，一審為6個月，二審為3個月的審理期限，但在專利侵權(quán)之訴中，被控侵權(quán)一方往往會提起專利無效宣告程序[23]，由于涉及技術(shù)問題，案件較為復(fù)雜。近年來國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不斷加大，案件數(shù)量與日俱增，同時管轄法院相對較少，所以專利侵權(quán)案件很少能在9個月內(nèi)審理完畢。行政裁決一旦經(jīng)過司法復(fù)審，也難以在9個月內(nèi)作出，實(shí)際上達(dá)不到專利糾紛提前解決的目的。實(shí)施辦法征求意見稿第十條載明，超過等待期法院或者國務(wù)院專利行政部門未作出生效判決或行政裁決，也未制作調(diào)解書的，藥品監(jiān)管部門將相關(guān)化學(xué)仿制藥申請轉(zhuǎn)入下一階段行政審批。遏制期的長短設(shè)置應(yīng)與判決或裁決生效時間相協(xié)調(diào)，否則制度將形同虛設(shè)。據(jù)統(tǒng)計，美國藥品專利侵權(quán)訴訟一審時間平均在25個月13天，而其設(shè)置了30個月的批準(zhǔn)等待期。中國實(shí)踐亦表明，專利侵權(quán)訴訟中，二審改判率極低[24]?；谥袊龠M(jìn)高水平仿制藥發(fā)展的要求，不宜設(shè)置過長等待期，但與此同時可以借鑒美國、韓國、加拿大的做法，明確將一審判決或行政裁決作為仿制藥上市審批的依據(jù)。 此外，對仿制藥上市審批設(shè)置等待期時，進(jìn)一步規(guī)定每種仿制藥只能經(jīng)歷一次等待期。當(dāng)一種藥物涵蓋多個專利時，專利藥企可多次使用起訴手段，使得仿制藥上市一再延緩。美國實(shí)踐中發(fā)生此類案例后修改藥品專利鏈接制度，以遏制專利權(quán)人對同一藥品起訴多次。中國在細(xì)化相關(guān)規(guī)定時可先行預(yù)防。

4.5 完善首仿藥的獨(dú)占期制度

中國制藥企業(yè)欠缺的不是對發(fā)達(dá)國家藥品專利進(jìn)行專利挑戰(zhàn)的能力，而是制度供給和激勵還不夠[25]。結(jié)合中國國情，通過設(shè)置首仿藥獨(dú)占期恰好可以達(dá)成激勵效果，彌補(bǔ)仿制藥企在上市申請時所受遲延，提升仿制藥生產(chǎn)的質(zhì)量及效率。

首先，應(yīng)借鑒韓國模式，設(shè)置首仿藥獨(dú)占期共享模式。韓國制度設(shè)計為首個仿制藥企發(fā)起專利挑戰(zhàn)后14日內(nèi)，其他提出挑戰(zhàn)請求的仿制藥申請人也可作為獨(dú)占請求人獲得首仿藥獨(dú)占期的資格。長期以來，中國的仿制藥企處于低質(zhì)量仿制和低價位混戰(zhàn)之中。中國推出低價藥清單制度，放開最高零售限價，嘗試從政策層面改善低價藥企生存現(xiàn)狀。藥品的可及性要求在安全有效的前提下，必須將同一功效的藥品分類，既要有高效的高價藥，也要有大眾能接受的廉價藥品并保證藥品的充足供應(yīng)。首仿藥獨(dú)占期能給予仿制藥申請人以制度激勵，而多個藥企共同獨(dú)占一方面能維持獨(dú)占期內(nèi)的藥企競爭，給予低價藥企生存空間，增加反向支付的成本；另一方面基于藥品利潤考量，未申請到獨(dú)占期的藥企會轉(zhuǎn)而投身其他藥品仿制，改善同質(zhì)化競爭現(xiàn)象。

其次，為了維護(hù)市場競爭，減輕患者負(fù)擔(dān)，可借鑒美國于2018年實(shí)施的 《競爭性仿制藥療法》 (Competitive Generic Therapy，CGT)。企業(yè)可以針對某個缺乏競爭的藥品提交仿制藥申請，對該藥品進(jìn)行CGT資格認(rèn)定。獲得CGT認(rèn)定的申請人可以與FDA召開藥品研發(fā)會議，共同討論研發(fā)過程可能遇到的科學(xué)問題，如擬議的臨床研究設(shè)計或替代方法，并在藥品上市時擁有180天市場獨(dú)占期。截至2019年2月15日，F(xiàn)DA已經(jīng)批準(zhǔn)了100多個CGT認(rèn)定申請，這將有助于縮短審評時間，加快仿制藥上市。

最后，在首仿藥獨(dú)占期的博弈中還應(yīng)加強(qiáng)反壟斷審查。除了規(guī)定藥企之間達(dá)成的和解協(xié)議提交反壟斷機(jī)構(gòu)審查以外，還可以設(shè)計制度預(yù)防和彌補(bǔ)壟斷限制競爭的不良影響?？山梃bFDA實(shí)施的 《藥物競爭行動計劃》，包括①簡化ANDA審查流程；②加強(qiáng)復(fù)雜仿制藥產(chǎn)品的開發(fā)和審查，如Pre-ANDA會議；③減少延緩和阻礙仿制藥批準(zhǔn)的程序，如事先補(bǔ)漏機(jī)制 (Prior Approval Supplements，PAS)促進(jìn)競爭，使仿制藥更有效地推向市場。

5 結(jié)語

研究表明，未來 “仿創(chuàng)結(jié)合”是必然趨勢。隨著國際國內(nèi)競爭的升級，可以預(yù)見的是未來創(chuàng)新藥的整體市場份額會逐漸提升。過去幾年，美國平均每年產(chǎn)出43個創(chuàng)新藥品，覆蓋世界范圍內(nèi)主要的創(chuàng)新藥[26]，同期中國平均每年僅發(fā)明3個創(chuàng)新藥品。近年來中國推出立項(xiàng)支持、稅收優(yōu)惠政策，同時也注重基礎(chǔ)科研及藥審、支付能力、醫(yī)保等基礎(chǔ)制度建設(shè)，多維度不斷推動創(chuàng)新藥行業(yè)發(fā)展。部分龍頭企業(yè)近幾年紛紛加大創(chuàng)新藥研發(fā)投入，未來創(chuàng)新藥將逐漸成為藥企重要的利潤來源，但制度設(shè)計仍然不能忽視藥品可及性和公共健康。藥品專利鏈接制度實(shí)際上是創(chuàng)新與仿制的平衡機(jī)制，一方面設(shè)置早期糾紛解決機(jī)制為創(chuàng)新藥企規(guī)避侵害風(fēng)險，鼓勵創(chuàng)新，同時仿制藥企也可通過比對藥物專利保護(hù)范圍，盡可能在避免侵權(quán)的情況下加快仿制進(jìn)程。對藥品專利鏈接制度的建設(shè)牽一發(fā)而動全身，因此應(yīng)以問題為導(dǎo)向，根據(jù)中國自身的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀和法律體系進(jìn)行合理的制度設(shè)計，以形成藥品領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)治理共識。