刑法罪名確定研究

胡云騰

罪名，顧名思義，就是犯罪行為的名稱，也可以說是給犯罪行為所起的名字。我國刑事訴訟中所適用的罪名，有的照搬刑法的明文規(guī)定，有的源于約定俗成，有的來自歷史傳統(tǒng)，有的借自域外法律，有的因應(yīng)時代發(fā)展而生，有的則是司法經(jīng)驗總結(jié)等。作為對犯罪現(xiàn)象最為精確的文字表述，罪名可以反映一個國家、一個社會乃至一個時代的刑事法治水平，折射出刑法制定者和實施者對犯罪現(xiàn)象的理性認(rèn)識程度?？傮w上看，人類對罪名的認(rèn)識經(jīng)歷了從模糊、概括到明確、具體的過程，隨著時代發(fā)展、犯罪變化和刑法修訂，犯罪行為的名稱也一直處于變動和調(diào)整之中。

一、罪名確定的歷史考察

給犯罪行為起個名字，看起來似乎不是什么大不了的事情，但回顧歷史可以發(fā)現(xiàn)，這其實是一個頗有爭議的問題。比如，要不要在刑法條文中規(guī)定犯罪行為的罪名？要不要統(tǒng)一規(guī)定犯罪行為的罪名？是由立法機(jī)關(guān)還是由司法機(jī)關(guān)確定罪名？確定罪名需要遵循哪些原則或者考慮哪些因素？如何界分形形色色的罪名？如何在實踐中認(rèn)定和把握具體罪名？等等。自古以來，法律工作者就在面對并解決這些問題。

（一）我國傳統(tǒng)刑法關(guān)于罪名確定的探索

中華法系歷史悠久，在兩千多年的積淀與發(fā)展進(jìn)程中，傳統(tǒng)法典的編纂體例、結(jié)構(gòu)特點與現(xiàn)行刑法已有不少相似之處。一些學(xué)者以此為據(jù)，對我國古代刑法中是否存在罪名規(guī)定持肯定態(tài)度?！?〕蔡樞衡：《中國刑法史》，中國法制出版社2005年版，第129-163 頁。有學(xué)者對歷代刑法進(jìn)行考察后指出，自先秦時的“禹刑”“湯刑”“呂刑”，到戰(zhàn)國時的《法經(jīng)》，再到唐、宋、明、清等朝法典，傳統(tǒng)刑法在發(fā)展過程中呈現(xiàn)出由低層次的“以刑統(tǒng)罪”向高水平的“以罪統(tǒng)刑”的演進(jìn)軌跡。〔2〕宋四輩：《中國古代刑法典的編纂體例和結(jié)構(gòu)特點——兼論中國傳統(tǒng)刑法文化的作用和影響》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第4 期。所謂“以罪統(tǒng)刑”，就是根據(jù)性質(zhì)、對象或方法的相似，將不同的犯罪行為類型化并形成概括的罪名體系，法典編纂時則利用罪名的差異建構(gòu)篇目差異。按照這一觀點，在“以罪統(tǒng)刑”的模式下，自唐以降的歷代立法者在刑法的內(nèi)容設(shè)置和結(jié)構(gòu)安排上，“先是作總括，第二步是作分類，第三步是舉罪名”?！?〕錢大群、夏錦文：《唐律與中國現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第50 頁。像古代刑法中“謀殺人”“殺一家三人”等位于律文之首的特定詞組，皆屬于被立法者規(guī)定于刑法中的罪名?！?〕[清]阿桂等纂：《大清律例》，中華書局2015年版，第123 頁。

論者“以刑統(tǒng)罪”的觀點，主要以《晉書·刑法志》中“（法經(jīng)）所著六篇而已，然皆罪名之制也”的表述為據(jù)?！?〕[唐]房玄齡：《晉書》，中華書局1974年版，第922 頁。然而該處所言之“罪名”，其語義在學(xué)界仍有爭論?！?〕李勤通：《論中國古代刑法篇目編纂的理念與標(biāo)準(zhǔn)——兼談秦漢后法典“以罪統(tǒng)刑”說的片面》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第2 期。由于語義存疑，一些法史學(xué)者為求嚴(yán)謹(jǐn)，在相關(guān)研究中并未使用“罪名”字樣，而是改用其他詞匯?！?〕張?zhí)锾铮骸丁创笄迓衫德赡垦芯俊?，法律出版?017年版，第3 頁。如華東政法大學(xué)王立民教授在文章中，就使用“條標(biāo)”一詞代指位于律文之首的詞組?！?〕王立民：《中國古代律中條標(biāo)演進(jìn)之論綱——以唐律、宋刑統(tǒng)、大明律和大清律例為例》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第1 期。這說明，即便是法史學(xué)內(nèi)部，對古代刑法是否存在“罪名”一說仍有分歧。

客觀而言，圍繞確定罪名等問題，我國古代的立法者作了很多探索。歷代立法者不斷對法律文本進(jìn)行調(diào)整和精煉，先于律典中設(shè)置篇章，后又在律文之首規(guī)定條標(biāo)，使律典盡可能體系化和明確化。我國現(xiàn)行刑法中的很多罪名都來自傳統(tǒng)刑法的規(guī)定，如盜竊罪、詐騙罪、強(qiáng)奸罪等罪名。但實事求是地說，考慮到古今立法存在根本差異，即便立法模式轉(zhuǎn)向“以罪統(tǒng)刑”后，那些被放置在古代律文之首的條標(biāo)詞組，仍不能與現(xiàn)代刑法語境下的罪名等量齊觀。其原因在于：一是古代律典中的“罪名”有專屬含義，不能因為律典中存在“罪名”一詞，而機(jī)械地認(rèn)為傳統(tǒng)刑法與現(xiàn)代刑法皆有罪名。中國古代刑法中的“罪名”一詞，多為法律條文對犯罪行為及其定罪量刑具體方面內(nèi)容的列舉，其語義、用法皆與現(xiàn)代刑法中的罪名一詞相去甚遠(yuǎn)。〔9〕有關(guān)古今“罪名”的定義，參見高銘暄、王作富、曹子丹主編：《中華法學(xué)大辭典·刑法學(xué)卷》，中國檢察出版社1996年版，第831 頁；劉曉林：《唐律中的“罪名”：立法的語言、核心與宗旨》，載《法學(xué)家》2017年第5 期。二是被部分學(xué)者稱為“罪名”的條標(biāo)詞組缺乏確定、唯一的篩選分類標(biāo)準(zhǔn)，其在內(nèi)容表述上與犯罪行為關(guān)聯(lián)不大。如傳統(tǒng)刑律中被規(guī)定于《名例律》中的“五刑”“常赦不原”等詞，其律文內(nèi)容顯然不涉及犯罪行為，反而是與刑罰的聯(lián)系更為緊密?！?0〕前引〔8〕，王立民文。三是古代律典中某些條標(biāo)詞組尚存在歸類有失、標(biāo)題誤導(dǎo)的現(xiàn)象。古代立法者“重特征描述而非原理提煉”，使得許多條標(biāo)存在邏輯混亂、文不對題的現(xiàn)象?！?1〕張?zhí)锾铮骸对囌摗创笄迓衫德赡康木窒蕖?，載《探索與爭鳴》2017年第12 期。如清律中“戲殺誤殺過失殺”條下收入有關(guān)“子孫過失殺父母”“妻妾過失殺夫”的條文。若將這些條標(biāo)詞組簡單以“罪名”相稱，不免欠妥。四是在人治占據(jù)主導(dǎo)地位的封建社會中，法律能夠把犯罪行為規(guī)定清楚明白已是良法，期待其能演化出現(xiàn)代刑法中的罪名顯然是強(qiáng)人所難。加之一些治國者為了穩(wěn)固自身統(tǒng)治地位，始終把確定犯罪的權(quán)力牢牢抓在手里，搞言出法隨，如秦朝的“口謗”之罪，漢朝的“腹誹”之罪，清朝乾隆時期登峰造極的文字獄犯罪等。故雖然我國封建法典眾多，條文卷帙浩繁，罪行多如牛毛，但始終未能演化出類似于近代以來資本主義國家的刑法典所規(guī)定的罪名。

總之，認(rèn)為我國古代刑法中有確定罪名的觀點，仍屬于“中華傳統(tǒng)法律具有大量溢出現(xiàn)代法概念框架之處”的論述范疇，對此還是要謹(jǐn)慎對待?！?2〕前引〔9〕，劉曉林文。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)立法的優(yōu)秀經(jīng)驗雖不容忽視，但就傳統(tǒng)刑法中位于律條之首的條標(biāo)詞組而言，與其說是罪名，倒不如說是像現(xiàn)代學(xué)術(shù)論文中提煉的“關(guān)鍵詞”，其本質(zhì)和作用都與現(xiàn)代刑法中的罪名存在較大差別。

（二）兩大法系刑法罪名確定概況

西方國家自文藝復(fù)興之后，隨著人道主義思想和罪刑法定主義的勃興，明確性成為資本主義國家刑事立法的重要原則，罪名法定化隨之成為刑事立法的重要內(nèi)容。只是由于資本主義國家不同的法律傳統(tǒng)以及憲法對于立法權(quán)與司法權(quán)配置上的差異，罪名法定化才逐漸形成了兩種模式。

1.大陸法系模式。該種模式是將確定罪名視為立法權(quán)力，實行“罪名法定”。德國以及我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)大致屬于這種情況。罪名法定與大陸法系實行嚴(yán)格的罪刑法定主義有關(guān)，即不僅把規(guī)定某種危害行為是不是犯罪看作是立法機(jī)關(guān)的權(quán)力，而且把某種行為屬于何種犯罪、叫什么罪名也交由法律規(guī)定，既體現(xiàn)了立法權(quán)對刑事司法權(quán)的嚴(yán)格控制，也體現(xiàn)了對公民權(quán)利的縝密保護(hù)。〔13〕需要說明的是，這些國家和地區(qū)的“罪名法定”，往往體現(xiàn)為在具體的刑法法條前加上一個概括性的小標(biāo)題。對這些小標(biāo)題的解讀，實務(wù)界與學(xué)界有可能存在不同意見。這與我國由“兩高”通過司法解釋明確確定罪名的名稱與數(shù)量的做法仍有很大差別。

在實踐層面，受罪刑法定和罪名法定限制，檢察官、法官不能擴(kuò)大刑法規(guī)定的范圍起訴或認(rèn)定犯罪，也不能隨意起訴和認(rèn)定罪名。故在刑事訴訟中，行為人實施的危害行為觸犯了多個條文或者涉及多個罪名，屬于牽連犯、競合犯、結(jié)果加重犯和吸收犯的，按照處理這些犯罪的原則起訴和審判；構(gòu)成數(shù)罪的，要按照數(shù)罪起訴和認(rèn)定，不得隨意增減，如不得將一罪起訴或認(rèn)定為數(shù)罪，當(dāng)然也不能將數(shù)罪起訴或認(rèn)定為一罪。不少大陸法系國家和地區(qū)的檢察官的起訴成功率普遍很高，法官的無罪判決率普遍很低，都與其實行嚴(yán)格的罪刑法定主義和罪名法定化有一定關(guān)系。因為一旦檢察官起訴錯了或者法官判錯了罪名，就不屬于其行使酌情起訴權(quán)或者自由裁量權(quán)，而是辦錯了案件，故檢察官、法官都非常在乎起訴和判決的成功率。

2.英美法系模式。在立法層面，受其判例法傳統(tǒng)的深遠(yuǎn)影響，刑事立法早期是不成文的或者是不規(guī)范的成文法，故刑法罪名多來自判例法，數(shù)量不多且比較籠統(tǒng)。隨著兩大法系之間的相互影響融合，實行判例法的英美法系國家也在推行法律成文化并在刑事立法中直接規(guī)定罪名，例如英國《2010年賄賂罪法》（Bribery Act 2010）、《2007年企業(yè)過失致死罪法》(Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act 2007)等，都規(guī)定了具體罪名，這與大陸法系國家或地區(qū)的做法已經(jīng)比較接近了。

在實踐層面，英美法系國家檢察官的酌情起訴權(quán)和法官的自由裁量權(quán)仍然較大。從一定意義上講，立法將具體罪名的確定權(quán)賦予了檢察官和法官，即納入公訴權(quán)和審判權(quán)的范疇，此種情形可以稱之為“罪名酌定”。擁有罪名酌定權(quán)的檢察官和法官，對起訴和認(rèn)定的罪名及其數(shù)量不僅可以自由決定，而且還可以就此問題與被告人及其辯護(hù)律師進(jìn)行交易，如認(rèn)罪認(rèn)罰的少起訴幾個罪名，否則就多起訴幾個；或者對于認(rèn)罪認(rèn)罰的起訴輕罪名，不認(rèn)罪認(rèn)罰的起訴重罪名；等等。英美法系國家不論哪一級檢察院的檢察官和哪一級法院的法官，都擁有酌情確定罪名的權(quán)力?！?4〕如美國聯(lián)邦和州的檢察官，都有酌情起訴罪名的權(quán)力，聯(lián)邦和州的法官也是如此。

（三）中華人民共和國成立以來刑法罪名規(guī)定的發(fā)展

1.1979年刑法之前的“無法無據(jù)時期”。自中華人民共和國成立以來，罪名的確定與上述兩種方式便有很大不同，也可以講具有鮮明的中國特色，且經(jīng)歷了艱難曲折的演變過程。中華人民共和國成立之后至1978年，立法機(jī)關(guān)沒有制定一部系統(tǒng)的刑法，只有中央人民政府在共和國成立初期頒布的《懲治反革命條例》《懲治貪污條例》和《妨害國家貨幣治罪暫行條例》等3 個條例，這3 個單行刑法雖然規(guī)定了相應(yīng)的犯罪行為，但適用的范圍有限。“鎮(zhèn)反”“三反”“五反”〔15〕“鎮(zhèn)壓反革命運動”簡稱“鎮(zhèn)反運動”，是1950年至1951年在全國范圍內(nèi)進(jìn)行的清查和鎮(zhèn)壓土匪、特務(wù)、惡霸、反動黨團(tuán)骨干和反動會道門頭子等5 類反革命分子的政治運動?！叭础薄拔宸础边\動，是指1951年到1952年，我國在黨政機(jī)關(guān)工作人員中開展的“反貪污、反浪費、反官僚主義”運動和在私營工商業(yè)者中開展的“反行賄、反偷稅漏稅、反盜騙國家財產(chǎn)、反偷工減料、反盜竊國家經(jīng)濟(jì)情報”的斗爭，簡稱“三反”“五反”。運動在20世紀(jì)50年代初期結(jié)束以后，實踐中發(fā)生的這三類案件越來越少，故當(dāng)時在刑事訴訟中使用的多數(shù)罪名，主要是由法院根據(jù)當(dāng)時的刑事政策確定，或者通過總結(jié)刑事審判經(jīng)驗后確定?！?6〕最高人民法院曾在1956年試圖對罪名作出系統(tǒng)總結(jié)，研究室起草的《關(guān)于罪名、刑種和量刑幅度的初步總結(jié)》概括了當(dāng)時刑事審判中通用的9 類罪、92 個罪名和10 個刑種，但是由于國家政治形勢的重大變化，這份總結(jié)并沒有定稿和下發(fā)。參見周道鸞：《論罪名的規(guī)范化、統(tǒng)一化及其認(rèn)定》，載《法律適用》1998年第2 期。另外還有伴隨各種政治運動出現(xiàn)的罪名，如1958年“大躍進(jìn)”時期的“破壞三面紅旗罪”，“文化大革命”期間的“惡毒攻擊罪”等現(xiàn)在看起來很奇葩的罪名，在相關(guān)文件和裁判文書中也經(jīng)常出現(xiàn)，這個時期可稱之為罪名確定無法無據(jù)且十分混亂的時期。

2.1979年刑法實行以后到1997年刑法修訂之前的“法院自由確定時期”。1979年頒布的我國第一部刑法，按照犯罪行為所侵害的客體對刑事犯罪進(jìn)行了大致的分類，如反革命罪、危害公共安全罪、瀆職罪等，一共分了9 大類犯罪行為。對于具體犯罪，則采取只規(guī)定罪狀、未規(guī)定罪名（或者條標(biāo)）的方式。筆者此前沒有看到立法界、法學(xué)界和司法界關(guān)于其中原因的任何解釋，在寫作本文期間，專門請教了中華人民共和國唯一一位自始至終參與了1979年刑法起草、1997年刑法大修和此后11 個刑法修正案論證的人民教育家高銘暄先生，才弄清了其中的原委，真實原因是既簡單又不簡單，已經(jīng)過了94 周歲生日的老先生現(xiàn)在回想起來似乎頗有點遺憾?，F(xiàn)將先生給我的回復(fù)以注釋的形式抄錄如下，讓關(guān)心這個問題的同仁了解一下?！?7〕云騰同志：你在5月22日微信中向我提了一個問題：當(dāng)年起草刑法時，是否考慮過在分則條文前規(guī)定罪名？據(jù)我所知，在起草工作初期，就有同志提出，每個條文前面要不要加小標(biāo)題？如刑法制定的根據(jù)、刑法的任務(wù)……，也包括分則條文的罪名。領(lǐng)導(dǎo)的回答是“這些事讓教科書去做吧！”起草班子聽了，沒有不同意見。我當(dāng)時的體會是：立法工作任務(wù)很重，條文改來改去，如果加小標(biāo)題，小標(biāo)題也得改來改去，工作量增加大了。更重要的是我國已頒布實施的憲法和法律，都沒有在條文前加小標(biāo)題，刑法何必突破體例呢？因此刑法草案38 個稿本都沒有在法條上加小標(biāo)題。1979年刑法典頒布施行后，我在1981年7月出版的《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》一書，就把這件事做了，當(dāng)然我自知這是學(xué)理解釋，并無法律效力，但在以后的司法解釋出臺之前，它的影響力還是有的。今天來看這個問題，我認(rèn)為當(dāng)時刑法立法的領(lǐng)導(dǎo)同志對條文小標(biāo)題（包括分則條文的罪名確定）的重要性還沒有認(rèn)識到位，以致把這個問題上的立法權(quán)讓渡給學(xué)理解釋（后來實際上是讓渡給司法機(jī)關(guān)）。《中華人民共和國民法典》氣魄大，令人耳目一新，但仍沒有創(chuàng)造每條都加小標(biāo)題的先例。由此可知，由于當(dāng)時特定的歷史環(huán)境和立法工作機(jī)制，才使得刑法草案中沒有列出條標(biāo)或者規(guī)定罪名，而把確定刑法罪名的任務(wù)留給了人民法院等司法機(jī)關(guān)。

立法機(jī)關(guān)沒有在1979年刑法中規(guī)定具體罪名，刑法于1980年1月1日施行以后，這一留白給司法實踐提出了一系列需要回答或者解決的問題：一是要不要對刑法分則條款所規(guī)定的犯罪行為確定罪名？二是如果需要確定，是由各級、各地司法機(jī)關(guān)自行確定還是由最高司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一確定？三是如果需要最高司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一確定，是由最高人民法院確定，還是由最高人民檢察院確定，抑或是由最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）聯(lián)合確定？四是如果應(yīng)當(dāng)由“兩高”聯(lián)合決定，那么是用司法解釋確定還是用其他規(guī)范性文件規(guī)定？正因為這些問題一時沒有答案，故1979年刑法實施以后，無論是最高人民法院還是最高人民檢察院，都沒有對刑法罪名進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，加上這段時期單行刑法接連不斷出臺，刑法分則的條款大量增加，致使刑事訴訟中公檢法機(jī)關(guān)之間、上下級法院之間對罪名的認(rèn)定難免會出現(xiàn)分歧，以致影響了法律統(tǒng)一適用。這一時期可以稱之為刑法罪名的“自由確定”時期。〔18〕例如，對于故意傷害行為，實踐中除了使用“故意傷害罪”外，還有使用“故意輕傷罪”“故意重傷罪”“故意傷害致死罪”“致人死亡罪”等；對于過失造成的傷害，則有“過失傷害罪”“過失重傷罪”“過失重傷致死罪”“過失傷害致人死亡罪”等。其他一些罪名，在實際認(rèn)定中也或多或少存在上述不統(tǒng)一的現(xiàn)象。

3.1997年刑法之后的“統(tǒng)一規(guī)范時期”。進(jìn)入20世紀(jì)90年代，1979年刑法中的分則條文與20 多個單行刑法規(guī)定的條文出現(xiàn)了很多重復(fù)和不協(xié)調(diào)，已經(jīng)影響到法律的統(tǒng)一適用和案件的公正處理，刑法理論界和司法實務(wù)界要求系統(tǒng)修訂刑法的呼聲日漸強(qiáng)烈。在此情況下，立法機(jī)關(guān)將系統(tǒng)編纂或修訂刑法的工作提上日程，并邀請了數(shù)十位刑法專家參與刑法修訂。筆者當(dāng)時在中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所工作，有幸成為專家組成員之一。在修訂過程中，曾有個別專家提出過在分則條文前規(guī)定罪名的建議，遺憾的是，該建議最終沒有得到立法機(jī)關(guān)的采納?！?9〕據(jù)筆者所知，時在中國人民大學(xué)法學(xué)院工作的趙秉志教授系專家組成員，他曾提出過此建議。1997年刑法仍然沿用了1979年刑法典的模式，只規(guī)定到類罪和犯罪行為，而沒有明確規(guī)定具體罪名。

1997年刑法沒有規(guī)定具體罪名的做法，給刑法理論界和實務(wù)界研究、確定罪名提供了廣闊空間，刑法理論界、實務(wù)界均認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對刑法中的罪名進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，以便維護(hù)刑法適用的統(tǒng)一。此時最高人民法院和最高人民檢察院也高度重視這個問題，都愿意承擔(dān)這項工作。但在工作協(xié)調(diào)方面，“兩高”似乎發(fā)生了分歧。在最高人民法院看來，按照慣例和傳統(tǒng)，過去一直是由最高人民法院行使確定罪名的權(quán)力，因此，由最高人民法院確定罪名順理成章，因為定罪本來就是人民法院的職責(zé)，1996年刑事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”這一基本法治原則。而在最高人民檢察院看來，我國實行的是“兩高”體制而非“一高”體制，最高人民檢察院與最高人民法院一樣，擁有對法律適用的解釋權(quán)，故當(dāng)然也擁有確定刑法罪名的權(quán)力。這一認(rèn)識上的分歧，導(dǎo)致了在1997年刑法出臺以后，最高人民法院、最高人民檢察院分別出臺了關(guān)于刑法罪名的司法文件，最高人民法院的文件可簡稱《高法罪名規(guī)定》，最高人民檢察院的文件可簡稱《高檢罪名意見》。引發(fā)爭議的是，《高法罪名規(guī)定》和《高檢罪名意見》對于1997年刑法中罪名的認(rèn)識出現(xiàn)了分歧，造成下級檢察院、法院辦理相關(guān)案件時無所適從?！?0〕兩個文件對罪名的確定基本一致，但在四個條（款）文上存在不一致：（1）關(guān)于刑法第397 條第2 款規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的”行為，《高法罪名規(guī)定》未單獨確定罪名，而《高檢罪名意見》單獨確定為“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪”。（2）關(guān)于刑法第399 條第1 款規(guī)定的“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的”行為，《高法罪名規(guī)定》確定罪名為“徇私枉法罪”，而《高檢罪名意見》確定罪名為“枉法追訴、裁判罪”；關(guān)于第2 款規(guī)定的“在民事、行政審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判，情節(jié)嚴(yán)重的”行為，《高法罪名規(guī)定》確定罪名為“枉法裁判罪”，而《高檢罪名意見》確定罪名為“民事、行政枉法裁判罪”。（3）關(guān)于刑法第406 條規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)工作人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的”行為，《高法罪名規(guī)定》確定罪名為“國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職罪”，而《高檢罪名意見》確定罪名為“國家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪”。后經(jīng)協(xié)調(diào)，“兩高”才將刑法中的罪名加以統(tǒng)一。這件事情表面上看是“兩高”對于刑法相關(guān)條款理解上的分歧，實際上則反映了“兩高”對于刑法罪名確定權(quán)的爭執(zhí)。有鑒于此，“兩高”此后便采取聯(lián)合發(fā)布司法解釋的方式確定罪名，從第一個刑法修正案到刑法修正案（十一）中的罪名確定，都是采取“兩高”聯(lián)發(fā)《罪名規(guī)定》的方式。筆者認(rèn)為，將確定刑法分則中犯罪行為的罪名權(quán)賦予最高人民法院和最高人民檢察院，由“兩高”通過聯(lián)合發(fā)布司法解釋加以確定，既克服了立法確定罪名過于死板的缺陷，也避免了檢察官、法官自行確定罪名所導(dǎo)致的罪名認(rèn)定不統(tǒng)一的弊端，況且“兩高”在起草有關(guān)罪名的司法解釋過程中，也會征求立法機(jī)關(guān)、專家學(xué)者、辦案人員的意見，從而能夠集中立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和專家學(xué)者的智慧，提出社會認(rèn)同度高的罪名。

進(jìn)入新世紀(jì)以后，隨著信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用和司法公開力度的不斷加大，刑事司法實踐中存在的量刑不平衡現(xiàn)象引發(fā)了法學(xué)法律界的高度關(guān)注。為解決量刑失衡或者偏差問題，一些基層法院開始主動探索量刑均衡或者規(guī)范問題。就全國法院而言，最早開展量刑規(guī)范化探索并取得積極成果的是江蘇省姜堰市人民法院，〔21〕該院2003年3月7日通過《量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見》并在全院試行，這是全國法院首個量刑規(guī)范化文件，經(jīng)媒體報道后，在法學(xué)法律界產(chǎn)生了很大影響。參見《人民法院報》2003年8月14日、12月26日、12月29日報道。最早嘗試?yán)秒娔X程序輔助量刑的是山東省淄博市淄川區(qū)人民法院?！?2〕據(jù)《量刑規(guī)范化改革會議資料》記載，該院于2004年3月即形成《淄川區(qū)人民法院智能數(shù)字化量刑輔助系統(tǒng)》并投入試運行，這是全國法院首個量刑輔助系統(tǒng)軟件，經(jīng)媒體報道后曾經(jīng)在媒體上引發(fā)巨大的爭議和誤解。參見劉春雷、張聞宇：《電腦量刑：在爭議中前行》，載《人大建設(shè)》2004年第11 期。同時，量刑不平衡不規(guī)范問題的存在，也引發(fā)了最高人民法院的關(guān)注。2007年7月10日，經(jīng)最高人民法院時任院長肖揚、常務(wù)副院長曹建明批準(zhǔn)，最高人民法院研究室和中國應(yīng)用法學(xué)研究所決定牽頭開展量刑規(guī)范化改革的試點工作?！?3〕最高人民法院為此專門成立量刑規(guī)范化改革試點課題組，由時任副院長熊選國擔(dān)任組長，筆者擔(dān)任副組長并主持試點與課題研究工作，首批選取北京市海淀區(qū)人民法院、上海市浦東新區(qū)人民法院、山東省淄博市淄川區(qū)人民法院、山東省濟(jì)南市市中區(qū)人民法院、江蘇省姜堰市人民法院、陜西省西安市新城區(qū)人民法院、云南省個舊市人民法院等8 家基層法院進(jìn)行試點，其中一個任務(wù)就是研究檢察機(jī)關(guān)提不提、如何提定罪、量刑建議問題。這個時期，檢察機(jī)關(guān)多認(rèn)為定罪量刑尤其是量刑是法院的事情，與檢察機(jī)關(guān)關(guān)系不大，故起訴書通常只向法院提出“根據(jù)刑法某條某款，請予懲處”之類的字樣，至于被告人應(yīng)當(dāng)判處什么罪名和刑罰，起訴書一般不提出指控或者建議。因此，開展量刑規(guī)范化改革的目標(biāo)之一，就是探索檢察機(jī)關(guān)的定罪建議權(quán)與量刑建議權(quán)問題，推動從檢察機(jī)關(guān)公訴環(huán)節(jié)開始，就關(guān)注定罪準(zhǔn)確及量刑公正問題，用一句時髦的話來說，就是要開展對量刑不平衡的源頭治理。2010年以后，量刑規(guī)范化改革在全國法院、檢察院普遍推行，最高人民法院、最高人民檢察院等中央政法機(jī)關(guān)均在相關(guān)文件中規(guī)定，人民檢察院要向人民法院提出定罪量刑建議，并且原則上要提出有幅度的量刑建議?！?4〕2010年2月23日，最高人民檢察院公訴廳出臺了《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）》，同年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》，同月，最高人民法院還單獨下發(fā)了《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》。這幾個指導(dǎo)意見和意見聚焦的都是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的關(guān)鍵內(nèi)容即量刑程序和量刑建議，主要內(nèi)容是嘗試建立一個相對獨立的量刑程序，并且要求檢察機(jī)關(guān)提出有幅度的量刑建議而不是確定的量刑建議。同年11月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部又聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合積極推進(jìn)量刑規(guī)范化改革的通知》，這個通知再次重申了檢察機(jī)關(guān)要向法院提出有幅度的量刑建議而不是確定的量刑建議。因此，從發(fā)展進(jìn)程看，檢察機(jī)關(guān)對刑事案件提出定罪量刑建議尤其是量刑建議，是從2010年前后開始的。到2018年全面實行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革以后，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)發(fā)的文件進(jìn)一步規(guī)定，檢察官不僅可以指控犯罪，而且可以指控罪名，不僅可以指控罪名，而且可以提出量刑建議，不僅可以提出有幅度的量刑建議，而且一般要提出確定刑量刑建議。〔25〕參見2019年10月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第33 條。至此，檢察機(jī)關(guān)開始深度參與罪名確定，對認(rèn)定具體罪名的話語權(quán)也相應(yīng)增大。這一時期，可以稱之為罪名確定的“統(tǒng)一規(guī)范時期”。

二、我國刑法罪名確定的現(xiàn)狀以及存在的問題

進(jìn)入罪名確定規(guī)范化時代以來，從1997年刑法頒布到2020年刑法修正案（十一）出臺，“兩高”已經(jīng)確定了483 個罪名。對這些罪名進(jìn)行考察，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)階段我國罪名確定大致存在以下10 種情形。

（一）現(xiàn)階段我國刑法中罪名確定的主要情形

1.以刑法規(guī)定的簡單罪狀為罪名。如刑法第108 條規(guī)定的投敵叛變罪就是以該條中“投敵叛變”這個簡單罪狀作為罪名；又如故意殺人罪的罪名，也是直接來自刑法第232 條規(guī)定的簡單罪狀。簡單罪狀構(gòu)成的罪名，都是“犯罪行為+犯罪對象”的結(jié)構(gòu)，如生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，生產(chǎn)、銷售、提供是犯罪行為，假藥是犯罪對象。我國刑法規(guī)定的483 個罪名，多數(shù)都是簡單罪狀即犯罪行為加犯罪對象的結(jié)構(gòu)。

2.對危害行為的本質(zhì)特征加以抽象、概括后確定為罪名。如偽證罪這個罪名，就是通過對刑法第305 條“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的”規(guī)定進(jìn)行抽象、概括后確定的。又如負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的罪名，也是對刑法第236條之一規(guī)定的“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系”這一行為進(jìn)行抽象、概括后確定的。從“兩高”確定罪名的實踐看，能否準(zhǔn)確界定一個罪名，關(guān)鍵在于能不能對復(fù)雜的罪狀規(guī)定進(jìn)行科學(xué)地抽象后抓住犯罪行為的本質(zhì)。

3.直接將刑法條文中的某個關(guān)鍵詞或者詞組確定為罪名。如刑法第236 條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，就是將條文中的“強(qiáng)奸”這個詞組拎出來作為罪名，因為該詞組能夠反映違背婦女意志與其發(fā)生性關(guān)系這一本質(zhì)特征。又如賭博罪這個罪名，就是根據(jù)刑法第303 條規(guī)定的“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的”這句話中的“賭博”二字確定的。刑法中有不少罪名，都是通過這種方式確定的。

4.以危害行為加危害后果確定罪名。如刑法第167 條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪，簽訂、履行合同是行為，失職被騙是危害后果。刑法中的過失犯罪、瀆職犯罪，罪名的確定多是這種行為加后果的結(jié)構(gòu)。

5.以犯罪主體的特點確定罪名。我國刑法中規(guī)定的很多犯罪，從行為特征、危害后果看完全相同，但由于實施的主體不同而被確定為不同犯罪。如軍人與非軍人實施的相同犯罪行為，國家工作人員與非國家工作人員實施的相同犯罪行為，要分別定為不同的罪名，最典型的是玩忽職守罪與重大責(zé)任事故罪、受賄罪與非國家工作人員受賄罪等，都是因為犯罪主體的不同而確定為不同罪名。

6.根據(jù)犯罪對象確定罪名。如刑法第151 條至第153 條規(guī)定的10 個走私罪的罪名，都是根據(jù)走私的對象不同而確定為不同的罪名，如走私武器、彈藥罪，走私核材料罪和走私假幣罪，走私普通貨物、物品罪等。又如刑法第277 條第5 款規(guī)定的襲警罪，在此前，類似行為一直是按照該條第1 款規(guī)定的妨害公務(wù)罪定罪量刑的，刑法修正案（十一）把暴力襲擊警察的行為單獨作為犯罪，也是以犯罪對象的特殊性來確定犯罪。

7.根據(jù)犯罪所侵犯的客體確定罪名。如刑法第299 條之一規(guī)定的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，就是以該罪侵害的客體即英雄烈士的名譽、榮譽為罪名的關(guān)鍵詞。又如刑法第252 條規(guī)定的侵犯通信自由罪，也是以該行為侵害的客體即通信自由為罪名的關(guān)鍵詞。

8.將特定時間作為罪名確定的關(guān)鍵詞。如刑法第376 條至第381 條、第445 條至第446 條規(guī)定的帶有“戰(zhàn)時”字樣的犯罪行為，都是平時不大可能發(fā)生或者即使發(fā)生了也不太嚴(yán)重的危害行為，故可以不按照犯罪處理。但是，在我國與敵國開戰(zhàn)時，這類行為的社會危害性就很嚴(yán)重，故刑法規(guī)定“戰(zhàn)時”二字作為限制。在確定罪名時，就不能把“戰(zhàn)時”二字舍去。

9.將行為人拒不履行某種法定義務(wù)作為罪名確定的關(guān)鍵詞。如刑法第276 條之一將“以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的行為規(guī)定為犯罪。支付勞動報酬就是法定義務(wù)，而拒不支付就是故意違背法定義務(wù)，將其作為罪名具有畫龍點睛作用，至為恰當(dāng)。再如刑法第395 條規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪和隱瞞境外存款罪，也是以行為人沒有履行相關(guān)的說明與報告義務(wù)為罪名的關(guān)鍵詞。

10.根據(jù)犯罪行為的具體差別確定罪名。如刑法第266 條規(guī)定的詐騙罪與第224條規(guī)定的合同詐騙罪，行為手段都是虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，不同之處是后者需以簽訂合同的方式實施。又如刑法分則第三章第五節(jié)規(guī)定的金融詐騙罪，其手段無不是傳統(tǒng)的詐騙手段，但是，刑法之所以將其單獨立罪，就是因為它們要么發(fā)生在金融領(lǐng)域，要么使用了金融手段，要么以金融活動的名義，故刑法將其從詐騙罪中分離出來，單獨成立罪名。

（二）我國刑法罪名確定的特點及存在的問題

以上確定罪名的10 種情形，只是就多數(shù)罪名而言的，當(dāng)然還有根據(jù)其他因素確定罪名的情況，這里不再細(xì)述。從“兩高”確定罪名的情況看，可以發(fā)現(xiàn)一些共同特點及存在的問題。

1.確定罪名均采取司法解釋中的“規(guī)定”或者“補(bǔ)充規(guī)定”形式。從既往看，“兩高”司法解釋的形式也有一個豐富、完善的過程。最高人民法院的司法解釋開始只有“解釋”“規(guī)定”和“批復(fù)”等三種形式，〔26〕見1997年7月1日施行的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（現(xiàn)已失效）第9 條。后來增加到四種形式，即在“解釋”“規(guī)定”和“批復(fù)”之外，增加了“決定”這種形式?！?7〕見2007年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（現(xiàn)已修改）第6 條。最高人民檢察院對司法解釋形式的規(guī)范略早于最高人民法院，〔28〕《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》（現(xiàn)已失效）頒布和施行日期均為1996年12月9日。1996年12月9日發(fā)布實施的《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》，將司法解釋的形式規(guī)定為“解釋”“規(guī)定”“意見”“通知”“批復(fù)”等5 種。兩相比較，最高人民法院未將“意見”和“通知”列為司法解釋的形式，而最高人民檢察院沒有把“決定”列為司法解釋的形式，從中可見“兩高”關(guān)于司法解釋形式的差別。但近年來，“兩高”先后修改了關(guān)于司法解釋的規(guī)定，完善了司法解釋的形式。2019年5月13日發(fā)布的《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第6 條規(guī)定，司法解釋采用“解釋”“規(guī)則”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”等形式； 2021年6月9日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定〉的決定》第6 條第1 款將司法解釋的形式亦分為“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復(fù)”和“決定”5 種。關(guān)于如何看待“兩高”采用“規(guī)定”的形式規(guī)定罪名問題，筆者的看法是：從刑法沒有規(guī)定罪名，而由司法解釋規(guī)定罪名的角度看，這種形式是恰當(dāng)?shù)?。但從“兩高”對于“?guī)定”的定義看，〔29〕《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6 條第3 款對于“規(guī)定”的定義是：“根據(jù)立法精神對審判工作中需要制定的規(guī)范、意見等司法解釋，采用‘規(guī)定’的形式。”《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第6 條第3 款對于“規(guī)定”的定義是：“對檢察工作中需要制定的辦案規(guī)范、意見等司法解釋，采用‘規(guī)定’的形式?！币灿胁槐M符合之處，只是目前還沒有比“規(guī)定”更好的形式。

2.“兩高”確定罪名時采取了多元標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，司法解釋關(guān)于罪名的確定，有的依據(jù)犯罪的本質(zhì)特征，有的依據(jù)犯罪構(gòu)成或者其中的一個要件，有的依據(jù)犯罪構(gòu)成中的某個選擇性要件，等等。這就提出了確定罪名究竟以什么為標(biāo)準(zhǔn)，是堅持一元標(biāo)準(zhǔn)（如以危害行為為標(biāo)準(zhǔn)）好還是多元標(biāo)準(zhǔn)好的問題?？紤]到我國的法律傳統(tǒng)和刑法分則中的條文較多等實際情況，堅持多元標(biāo)準(zhǔn)確定罪名的做法可能更具有靈活性，也更符合當(dāng)前的刑事立法和司法工作實際。筆者認(rèn)為，需要深入研究的是，確定類罪名要堅持什么標(biāo)準(zhǔn)，確定個罪名要堅持什么標(biāo)準(zhǔn)，這兩個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所不同。同時，確定個罪名的標(biāo)準(zhǔn)雖然是多元的，但是也要有比較定型的技術(shù)規(guī)范，因為罪名的確定與成熟的技術(shù)規(guī)范有很大的關(guān)系，刑事立法和司法解釋的技術(shù)規(guī)范越是成熟，越容易確定準(zhǔn)確的罪名。

3.刑法中模糊條款的解釋還有待完善。我國是一個大國，法律傳統(tǒng)悠久，各地經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡，社會治理情況復(fù)雜，實行“一部刑法治天下”的立法模式，決定了法律條文需要必要的包容性，有些模糊條款不可避免。在罪名確定上，也需要有包容性比較大的罪名，這便產(chǎn)生了所謂的“口袋罪”現(xiàn)象。1979年刑法雖然規(guī)定了類推制度，但由于條文總體上過于簡約，出現(xiàn)了若干被學(xué)界俗稱為“口袋罪”的罪名：一是投機(jī)倒把罪，〔30〕見1979年刑法第117 條。二是流氓罪，〔31〕見1979年刑法第160 條。三是以其他方法危害公共安全罪?！?2〕見1979年刑法第106 條。在司法實踐中，辦案機(jī)關(guān)便把一些不大好認(rèn)定為其他罪名、同時又認(rèn)為需要處罰的危害行為，裝進(jìn)這幾個罪名中處理，引發(fā)了法學(xué)法律界的批評和質(zhì)疑。1997年全面修訂刑法，分解或取消這三個“口袋罪”成為共識：一是取消投機(jī)倒把罪的罪名，把部分非法經(jīng)營行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪；二是拆分流氓罪的罪名，新規(guī)定了聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和強(qiáng)制猥褻罪；三是將“以其他危險方法危害公共安全罪”限縮為“以危險方法危害公共安全罪”。但是，經(jīng)過這樣修改，舊的大口袋罪雖去，新的小口袋罪猶存。非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪和以危險方法危害公共安全罪逐漸在實踐中形成了新的“口袋罪”，在案件處理中出現(xiàn)了被濫用的情況，不時引發(fā)法學(xué)法律界的熱議，甚至出現(xiàn)了要求嚴(yán)格限制乃至取消這些新“口袋罪”的聲音。〔33〕關(guān)于非法經(jīng)營罪，有人主張取消，參見趙興洪：《非法經(jīng)營罪：一個亟待廢除的口袋罪》，載《金融法苑》2005年總第1 期。有人主張限縮，參見徐松林：《非法經(jīng)營罪合理性質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6 期。關(guān)于尋釁滋事罪，幾乎都是一邊倒的取消聲音，如在2022年全國“兩會”期間，全國政協(xié)委員朱征夫律師就向有關(guān)部門提出取消尋釁滋事罪的議案，參見《全國政協(xié)委員朱征夫：適時取消尋釁滋事罪》，人民政協(xié)報，https://www.rmzxb.com.cn/c/2022-03-04/3064649.shtml，2022年5月1日訪問。另外，中國政法大學(xué)羅翔教授也主張取消尋釁滋事罪，參見羅翔：《尋釁滋事罪的沿革與存廢》，載《團(tuán)結(jié)》2018年第6 期。

如何看待“口袋罪”問題，筆者的意見是有用可用但不能濫用：一是我國國情非常復(fù)雜，犯罪行為形形色色，刑法需要規(guī)定一些抽象、概括的條款，用以囊括那些性質(zhì)相同但表現(xiàn)方式不同的危害行為，同時，罪名確定也需要有一定的包容度，否則刑法中的罪名會更多、更細(xì)，具體認(rèn)定時此罪與彼罪的界限更難以劃分。二是“口袋罪”的形成主要來自刑法中的模糊條款，模糊條款的存在既有危害行為十分復(fù)雜的客觀原因，也有對危害行為的本質(zhì)認(rèn)識不到位或抽象、概括不到位的主觀原因。故要從落實罪刑法定原則、加強(qiáng)立法條款精煉、準(zhǔn)確的角度，盡量減少刑法中的模糊條款，使立法表述盡可能明確具體，這是解決“口袋罪”的根本途徑。三是要考慮在經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展的信息社會中，新的犯罪形態(tài)層出不窮，立法機(jī)關(guān)很難提前作出預(yù)判，如果都要等到立法明確規(guī)定后才處罰，難免會放縱乃至鼓勵社會主體惡意創(chuàng)新犯罪行為，人民群眾也不會滿意。所以，把可以納入模糊條款處理的新類型犯罪行為按照犯罪處理，不失為一個務(wù)實的辦法。四是對于刑法中模糊條款的理解與適用，“兩高”既要加大司法解釋工作力度，又要審慎地進(jìn)行嚴(yán)格解釋，可從刑法謙抑原則、明確性原則和程序控制原則等角度，對模糊條款盡可能作出明確解釋。例如，對于可以適用模糊條款處理的危害行為，要具體列舉；對于辦案機(jī)關(guān)適用模糊條款處理的新類型犯罪行為，司法解釋尚沒有明確規(guī)定的，特別是第一次出現(xiàn)的，可以采取層報上級辦案機(jī)關(guān)直至最高人民檢察院、最高人民法院核準(zhǔn)或者審批的程序控制形式，未經(jīng)上級機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的不得處罰，從而防止模糊條款被擴(kuò)大適用以致惡意適用。

4.選擇性罪名的確定還不盡人意。根據(jù)“兩高”的《罪名規(guī)定》，刑法中有相當(dāng)一部分罪名是選擇性罪名。選擇性罪名表面上看是一個罪名，實際上是多個罪名。例如，刑法第141 條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，按照“兩高”的《罪名規(guī)定》是一個罪名，但在人民法院的裁判文書中，由于被告人實施的行為不同，實際上會出現(xiàn)“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”“生產(chǎn)假藥罪”“銷售假藥罪”“提供假藥罪”等罪名。又如刑法第347 條規(guī)定的毒品犯罪，《罪名規(guī)定》只確定一個“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”選擇性罪名，但在司法實踐中，被告人販賣毒品的，只能定販賣毒品罪，制造毒品的，也只能定制造毒品罪，以此類推。隨著行為人（包括共同犯罪人）實施的選擇行為不同，分別會有走私毒品罪，販賣毒品罪，運輸毒品罪，制造毒品罪；走私、販賣毒品罪，走私、運輸毒品罪，走私、制造毒品罪，販賣、運輸毒品罪，販賣、制造毒品罪，運輸、制造毒品罪；走私、販賣、運輸毒品罪，走私、販賣、制造毒品罪，走私、運輸、制造毒品罪，販賣、運輸、制造毒品罪等14 個罪名，加上走私、販賣、運輸、制造毒品罪這個罪名，故該條實際上會出現(xiàn)15 個罪名。但這還不是衍生罪名最多的選擇性罪名，衍生罪名最多的是我國刑法第125 條規(guī)定的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，由于該條規(guī)定了5 種選擇性行為，3 種選擇性對象，故在實踐中，隨著行為人實施的選擇性行為或?qū)ο蟮牟煌赡艹霈F(xiàn)多達(dá)217 個選擇性罪名?！?4〕按照本條規(guī)定的5 類行為、3 組對象進(jìn)行推算，本罪可以進(jìn)一步分解成 15 個罪名組，對這些罪名組再繼續(xù)細(xì)分，筆者當(dāng)時只分解出 147 個選擇性罪名，這些罪名筆者曾經(jīng)專門作文列舉過。現(xiàn)在看來，當(dāng)時的列舉有遺漏，還有70 個罪名沒有列舉出來。參見胡云騰：《時代發(fā)展與罪名變遷——兼論選擇性罪名的文書引用》，載《東方法學(xué)》2008年第2 期。

從司法實踐看，確定選擇性罪名利弊兼而有之，其利主要在于可以減少《罪名規(guī)定》中的罪名數(shù)量，防止刑法中的罪名過多過細(xì)，更重要的是可以減少數(shù)罪并罰的適用。由于選擇性罪名只按照一罪處理，故即使行為人實施了所有的選擇行為，依法都只能構(gòu)成一罪而不構(gòu)成數(shù)罪，從而有利于體現(xiàn)刑法的謙抑原則，是對被告人比較有利的罪名確定方式。但是，選擇性罪名的弊端也是很明顯的：一是容易發(fā)生罪刑失衡。因為實施一種選擇行為與實施全部選擇行為都定一罪，通常都會在一個量刑幅度內(nèi)量刑，容易造成司法不公和鼓勵行為人實施更多的選擇行為。二是不利于司法統(tǒng)計和信息化操作。前已指出，選擇性罪名會派生出很多具體罪名，給司法統(tǒng)計和信息記載、存儲、公開和維護(hù)會帶來很多難題。三是各種選擇行為的社會危害性可能是不同的，按照相同的法定刑處罰可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，如走私、販賣、運輸、制造毒品罪中四種選擇行為的法定刑是一樣的，但其社會危害性程度是有區(qū)別的，如運輸毒品的社會危害性程度就明顯小于販賣毒品的社會危害性程度，如果機(jī)械司法的話，就很容易傷害司法公正。在這種情況下，如果刑法能把走私毒品、販賣毒品、運輸毒品和制造毒品分別規(guī)定為罪名，并配置不同的法定刑，就能有效解決罪刑關(guān)系失衡問題。

三、完善刑法罪名的若干設(shè)想

2020年5月28日《中華人民共和國民法典》頒布以后，在全社會引發(fā)了巨大反響和廣泛好評。受其鼓舞，乘其東風(fēng)，一些全國人大代表、全國政協(xié)委員、法學(xué)專家、律師及其他法律實務(wù)人士，先后提出了進(jìn)一步修改刑法乃至編纂刑法典的意見和建議，〔35〕參見周光權(quán)：《法典化時代的刑法典修訂》，載《中國法學(xué)》2021年第5 期；《全國政協(xié)委員陳百靈：民法典誕生后，建議適時制定刑法典》，新京報，https://www.bjnews.com.cn/news/2020/05/23/730707.html，2022年5月1日訪問;王立民：《以民法典頒行為契機(jī)推動中國法典化進(jìn)程——學(xué)習(xí)習(xí)近平法治思想中的法典化理論》，載《東方法學(xué)》2021年第6 期；朱列玉：《全國人大代表朱列玉：建議啟動編纂刑法典，增加社保詐騙罪》，http://www.21jingji.com/article/20210304/herald/597b773a2a4e5eda03c9b8d71f3e8584.html，2022年5月1日訪問。筆者也贊同立法機(jī)關(guān)適時啟動修改、完善現(xiàn)行刑法的立法議程，出臺一部有世界聲譽、適應(yīng)新時代需要的刑法典，但本文對如何系統(tǒng)修改刑法典不作評論，僅就刑法分則條文的修改、特別是罪名修改問題談幾點初步看法。

（一）關(guān)于是否繼續(xù)堅持“一部刑法治犯罪”的大一統(tǒng)模式

對于應(yīng)當(dāng)按照犯罪論處的所有危害行為，都納入刑法分則一起規(guī)定，還是采取刑法分則、單行刑法及附屬刑法的分散型模式進(jìn)行規(guī)定，歷來存在不同看法，域外的做法也不相同，但以分散型居多。其中，大陸法系國家基本上已經(jīng)形成刑法典與單行刑法及附屬刑法“雙翼齊飛”的局面。如在意大利，“由于刑法典中規(guī)定的只是或者說只應(yīng)該規(guī)定那些社會危害比較明顯，即屬于‘傳統(tǒng)’刑法調(diào)整范圍的那些犯罪（如殺人、搶劫、詐騙等），所以，散布于其他法律中的刑法規(guī)范，在數(shù)量上大大超過了刑法典中的規(guī)定”?！?6〕[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第2 頁。又如現(xiàn)行法國刑法典的內(nèi)容相當(dāng)豐富，與此同時，“‘特別刑法’也表現(xiàn)得很突出，分散在《刑法典》的‘分則’和各種專門法律、甚至各種專門法典等不同法律文件當(dāng)中。例如，有關(guān)新聞、欺詐、環(huán)境保護(hù)等方面的專門法律以及《公路法典》《勞動法典》《城市化法典》《公共衛(wèi)生法典》《選舉法典》《農(nóng)村法典》《海關(guān)法典》等專門法典”中，〔37〕《法國新刑法典》， 羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2003年版，第249 頁。亦有刑事犯罪規(guī)定。德國、日本等國家采用的也是此種分散立法模式。只有極少數(shù)國家采用了集中立法的模式。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第1條第1 款規(guī)定：“俄羅斯聯(lián)邦的刑事立法由本法典構(gòu)成。規(guī)定刑事責(zé)任的新法律，應(yīng)列入本法典。”根據(jù)此條規(guī)定，一切涉及刑事犯罪的法律規(guī)定都要納入刑法典，作為其有機(jī)組成部分?！?8〕《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，中國民主法制出版社2020年版，第1 頁。

在國內(nèi)法學(xué)法律界，主張刑法分則堅持“大一統(tǒng)模式”的人很多，主張分散型模式的以清華大學(xué)張明楷教授為代表?！?9〕張明楷教授明確反對編纂刑法典，理由是我國的現(xiàn)行刑法具備法典的基本特征，因而屬于刑法典；應(yīng)倡導(dǎo)刑法立法的分散性，刑法典是中心（樹干），既可以且應(yīng)當(dāng)在刑法典之外制定單行刑法，也可以且應(yīng)當(dāng)在行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律中直接規(guī)定具體犯罪的構(gòu)成要件與法定刑（附屬刑法）。參見張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，載《政法論壇》2021年第4 期。筆者認(rèn)為，分散型模式更為靈活，便于修改和應(yīng)對緊急、突發(fā)等復(fù)雜情況，似乎更適應(yīng)快速發(fā)展的時代和大國的國情；其缺點是隨著時間的推移，犯罪的罪名會不斷增多，刑法的體系性、統(tǒng)一性會受到削弱，辦案適用也不甚方便。尤其是已經(jīng)被1997年刑法否定了的立法模式，如果再采取分散型模式，就等于回到1997年刑法之前了。很多人已經(jīng)習(xí)慣了刑法分則條文的大一統(tǒng)模式，故改弦易轍的難度較大。筆者也認(rèn)為，不論編不編纂刑法典，刑法分則的立法模式最好不要走回頭路。

（二）關(guān)于我國現(xiàn)有刑法中的罪名數(shù)量是否適當(dāng)問題

前已指出，我國刑法目前有483 個罪名，有人說多了，反對增加罪名，批評刑法不斷增加罪名是搞犯罪化，不符合刑法要低調(diào)、謙抑的精神，如中南財經(jīng)政法大學(xué)的齊文遠(yuǎn)教授明確主張修訂刑法應(yīng)避免過度犯罪化傾向；〔40〕齊文遠(yuǎn)：《修訂刑法應(yīng)避免過度犯罪化傾向》，載《法商研究》2016年第3 期。武漢大學(xué)何榮功教授也明確表示，反對社會治理“過度刑法化”，主張要積極提倡刑法參與社會治理的最小化，對刑法條文和罪名數(shù)量的增持要明確說不；〔41〕何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2 期。中國人民大學(xué)謝望原教授亦認(rèn)為，刑法過分工具主義化在立法上表現(xiàn)為過度犯罪化（集中體現(xiàn)在罪名大量增加方面），在刑事司法上則表現(xiàn)為司法裁量權(quán)與解釋權(quán)的過度擴(kuò)張，主張在立法上堅守刑法乃是最后手段的立場，司法上要徹底貫徹執(zhí)行罪刑法定原則以及嚴(yán)格限制刑法解釋；〔42〕謝望原：《謹(jǐn)防刑法過分工具主義化》，載《法學(xué)家》2019年第1 期。中國政法大學(xué)劉艷紅教授也曾經(jīng)從另一個角度反對刑法擴(kuò)張罪域，她認(rèn)為，重刑輕民的中國法律傳統(tǒng)在當(dāng)今社會以對刑法的過度迷信與依賴、以不斷設(shè)立新罪的方式變相地表現(xiàn)出來，今后我國刑事立法應(yīng)該停止刑法調(diào)控范圍的擴(kuò)張，拒絕進(jìn)一步的犯罪化，并適當(dāng)實行一些犯罪行為的非犯罪化。〔43〕劉艷紅：《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011年第11 期。

總體上看，盡管有不少專家學(xué)者反對增加罪名，但主張適時修改刑法，根據(jù)需要適當(dāng)增加罪名的法律人還是多數(shù)，這也是實踐發(fā)展的需要，可能是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。筆者也主張，在堅持刑法謙抑原則的基礎(chǔ)上，根據(jù)需要適時增加一些罪名，是符合國情和與犯罪作斗爭的規(guī)律的，《刑法修正案（十一）》的出臺就是證明。

另外，從域外一些國家的刑法典看，我國刑法分則中的罪名似乎是最多的，至少也是最多的之一。例如，日本刑法典現(xiàn)有424 個罪名，〔44〕《犯罪名一覧と罪名別の法定刑一覧》，犯罪研究所，http://crime.jp/crime-list/，2022年5月1日訪問。德國刑法典有326 個罪名，〔45〕德國聯(lián)邦司法部官網(wǎng)，https://www.gesetze-im-internet.de/stgb/，2022年5月1日訪問。意大利刑法典有約400 個罪名?！?6〕此數(shù)據(jù)為中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院意大利籍教師伊萬博士提供，在此謹(jǐn)致謝忱。上述都是大陸法系國家的刑法典，英美法系國家刑法典規(guī)定的罪名更少，不宜簡單比較。但是，這些只是表面現(xiàn)象，很多國家在刑法典之外，還規(guī)定有治安犯罪罪名、行政犯罪罪名和經(jīng)濟(jì)犯罪罪名等，加起來數(shù)量并不少。且這些國家都是中小國家，政治經(jīng)濟(jì)法律制度相當(dāng)成熟，法治發(fā)展水平較高，社會秩序長期較好。與之相比，我國面積大、人口多，各地發(fā)展不平衡，矛盾糾紛和刑事犯罪還處于多發(fā)高發(fā)時期，連同軍職罪、輕罪在內(nèi)，只有400 多個罪名，數(shù)量不算多。今后，隨著時代發(fā)展適時增加必要的犯罪罪名，適度強(qiáng)化刑事立法的威懾和保障作用，為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、維護(hù)社會穩(wěn)定、尊重和保障人權(quán)保駕護(hù)航，還是必要的。

（三）關(guān)于是否在刑法分則條文中規(guī)定罪名問題

將來如果系統(tǒng)修改刑法，編纂刑法典，需不需要在刑法分則條文中直接規(guī)定罪名？這個問題值得研究。從域外經(jīng)驗看，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，在刑法中規(guī)定罪名的占了絕大多數(shù)。從權(quán)威性看，立法規(guī)定罪名比司法解釋確定罪名應(yīng)當(dāng)更有權(quán)威。從現(xiàn)實性看，“兩高”已經(jīng)確定了483 個罪名，這些罪名中的絕大多數(shù)都是科學(xué)的，不需要重新修改，可以直接移進(jìn)刑法分則條文之中。從可行性看，今后修改刑法，不可能大量增加新罪名，故增設(shè)和修改罪名的任務(wù)不會很重，立法機(jī)關(guān)有足夠的能力直接確定罪名。綜上，在刑法分則條文中直接規(guī)定罪名是可取且可行的，筆者也贊同未來刑法修改時，直接在分則條文前規(guī)定罪名。

不過，從另一個方面看，在刑法分則條文中直接規(guī)定罪名也存在需要斟酌研究之處：第一，從中華人民共和國成立以來的習(xí)慣做法看，刑法從未直接對罪名作出過規(guī)定，而是由司法機(jī)關(guān)作出規(guī)定，且這項工作已經(jīng)做得越來越規(guī)范，改變這種做法是否適當(dāng)，值得研究。第二，刑法負(fù)責(zé)規(guī)定犯罪行為及其法定刑，最高人民法院、最高人民檢察院負(fù)責(zé)給犯罪行為起名字，這樣分工并不違反罪刑法定原則，因為犯罪和刑罰還是立法機(jī)關(guān)制定的，司法機(jī)關(guān)只是起了個名字而已。第三，如果刑法分則直接規(guī)定罪名，立法機(jī)關(guān)起草法律時就要開始琢磨，人手是否足夠，實際上能否做到等。例如，《中華人民共和國立法法》明確規(guī)定由立法機(jī)關(guān)解釋法律，但實際上，解釋法律的任務(wù)多是由“兩高”通過司法解釋進(jìn)行的。其根本原因是我國的立法機(jī)關(guān)與外國的立法機(jī)關(guān)具有根本區(qū)別：專職人大代表和人大常委太少，專門從事立法的工作人員也不多。因此，如果立法機(jī)關(guān)有足夠的時間和人力，當(dāng)然可以在刑法分則中直接規(guī)定罪名，否則，還是維持現(xiàn)狀為上。

（四）關(guān)于刑法分則罪名的修改、完善問題

關(guān)于刑法分則的修改完善，筆者作了一些初步研究，〔47〕筆者關(guān)于修改刑法分則的總體思路是“以刑統(tǒng)罪”，即把法定刑相同的犯罪放在一起斟酌比較，然后提出修改完善建議。經(jīng)初步統(tǒng)計，我國刑法483 個罪名的法定最高刑分布如下：（1）最高刑為死刑的罪名共46 個；（2）最高刑為無期徒刑的罪名共59 個；（3）最高刑為十五年有期徒刑的罪名共68 個，其中十年以上的罪名共12 個、七年以上共13 個、五年以上共43 個；（4）最高刑為十年有期徒刑的罪名共71 個，其中七年以上的罪名共1 個、五年以上共29 個、三年以上共41 個；（5）最高刑為七年有期徒刑的罪名共104 個，其中三年以上的罪名共95 個、二年以上共9 個；（6）最高刑為五年有期徒刑的罪名共35 個，其中二年以上的罪名共1 個、六個月以上共34 個；（7）最高刑為三年有期徒刑的罪名共82 個，其中一年以上有期徒刑的罪名共1 個、六個月以上共81 個；（8）最高刑為二年有期徒刑的罪名共11 個；（9）最高刑為一年有期徒刑的罪名共4 個；（10）最高刑為拘役的罪名共3 個。受篇幅所限，僅談以下幾點意見：

1.關(guān)于修改、完善類罪規(guī)定。目前，刑法按照犯罪客體劃分類罪且將全部犯罪劃分為10 類的做法，是否符合實際，值得研究。反觀“兩高”確定個罪的罪名主要不是以犯罪客體為標(biāo)準(zhǔn)，更不是以犯罪客體為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是因地制宜、以最能體現(xiàn)犯罪本質(zhì)的要素為標(biāo)準(zhǔn)。劃分刑法分則中的類罪，能否借鑒確定個罪的經(jīng)驗，在堅持以犯罪客體為主要標(biāo)準(zhǔn)的前提下，適當(dāng)采取其他標(biāo)準(zhǔn)對類罪進(jìn)行劃分，是值得研究的。特別是刑法分則第三章和第六章中的兩大類犯罪，具體罪名占到了全部罪名的53%，顯得有些龐雜，對其進(jìn)行科學(xué)分類，適當(dāng)增加一些類罪，是比較合適的。比如，能否考慮把侵犯老年人、殘疾人和未成年人的犯罪單獨成一類罪，以體現(xiàn)對其特殊保護(hù)或重點保護(hù)，就值得考慮。再如，對于過失犯罪，是否可以單獨成類，也可以討論。又如，可否借鑒大陸法系國家的做法，以某些犯罪行為為標(biāo)準(zhǔn)分出幾類新罪，如生產(chǎn)、銷售假貨類犯罪，盜竊類犯罪，詐騙類犯罪等。筆者認(rèn)為，我國刑法分則的類罪確定在20 個左右是比較合適的。

2.關(guān)于修改、完善個罪規(guī)定。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有刑法分則對于個罪的規(guī)定，主要存在如下三個問題：第一，價值失衡。如前不久由“徐州鐵鏈女案”引發(fā)的收買被拐賣的婦女、兒童比收買珍稀野生動物刑罰輕的爭議，就是典型。根據(jù)刑法第241條規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定最高刑只有3年有期徒刑，而刑法第341 條規(guī)定的非法收購珍貴、瀕危野生動物等犯罪行為，法定最低刑就是5年以下有期徒刑或者拘役，最高刑可以判到15年有期徒刑。有人據(jù)此認(rèn)為買婦女、兒童比買野生動物劃算，進(jìn)而得出刑法認(rèn)為人不如動物值錢的結(jié)論，頗有幾分道理，修改刑法時應(yīng)當(dāng)解決此類價值失衡問題。第二，同質(zhì)重復(fù)。所謂同質(zhì)重復(fù)，是指犯罪行為的性質(zhì)基本相同，社會危害性大小也基本一樣，法定刑的規(guī)定也基本相同，本來可以規(guī)定為一罪，但被刑法規(guī)定為數(shù)罪。例如，可以將刑法分則第三章第五節(jié)規(guī)定的金融詐騙罪，作為個罪的罪名，取消節(jié)罪名。另外，可把刑法分則中所有的詐騙類犯罪，都集中起來整合后歸入一章之中，并按照法定刑的輕重進(jìn)行排列，可以減少很多罪名和不協(xié)調(diào)之處。第三，取名不當(dāng)。筆者認(rèn)為，“兩高”對一些罪名的確定，也存在不當(dāng)之處。如刑法第236 條之一規(guī)定，對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，構(gòu)成“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”，筆者認(rèn)為，“兩高”關(guān)于該罪罪名的確定不甚精當(dāng)，主要理由為：該罪的被害人是女性未成年人，即少女，確定罪名應(yīng)當(dāng)突出這個特點；該罪的行為表現(xiàn)是與少女發(fā)生性關(guān)系，罪名確定應(yīng)當(dāng)突出奸淫這個屬性，而性侵的外延比發(fā)生性關(guān)系的外延大，不等于發(fā)生性關(guān)系。因此，將這個罪名確定為“奸淫少女罪”最為恰當(dāng)。又如，司法解釋中將刑法第163 條規(guī)定的非國家工作人員受賄行為，確定為非國家工作人員受賄罪，就不如確定為商業(yè)受賄罪恰當(dāng)。

3.關(guān)于選擇性罪名的修改完善。如前所述，選擇性罪名有利有弊，弊大于利，應(yīng)當(dāng)修改完善。筆者的觀點是盡量少用選擇性罪名，具體實現(xiàn)路徑如下：第一，將一些選擇性罪名確定為單一罪名。如將刑法第125 條規(guī)定的非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，表述為“違反槍彈管理罪”，對定罪量刑并無影響。還可以把私藏、非法持有槍彈等行為納入進(jìn)來，作為減輕情節(jié)處理。又如，將刑法第347 條規(guī)定的“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”表述為“妨害毒品管理罪”，可以減少罪名的字?jǐn)?shù)。第二，對選擇性罪名進(jìn)行整合，精減罪名。如可對刑法第140 條至第148 條規(guī)定的10 個造假類犯罪進(jìn)行整合，表述為“經(jīng)營偽劣產(chǎn)品罪”“經(jīng)營毒害食品罪”“經(jīng)營假劣藥品罪”等三個罪名，既可以精簡罪名的文字，同時減少罪名的數(shù)量，還不影響對相關(guān)犯罪的打擊。

結(jié) 語

刑法規(guī)定的犯罪罪名是刑事立法和刑事司法中的一個重要問題，自古以來即受到立法、司法和研究者的關(guān)注。隨著時代發(fā)展和法律進(jìn)步，犯罪罪名也在不斷更新內(nèi)容、變換名號。中華法系歷史悠久，刑法獨秀諸法，對犯罪罪名的產(chǎn)生、發(fā)展作出過重大貢獻(xiàn)。中華人民共和國成立70 多年來，犯罪罪名也隨之不斷發(fā)展、規(guī)范，先后經(jīng)歷了1979年刑法之前的“無法無據(jù)時期”，1979年刑法到1997年刑法的“法院自由確定時期”和1997年刑法之后的“兩高”“統(tǒng)一規(guī)范時期”。我國現(xiàn)行刑法中的罪名及其數(shù)量總體上是適當(dāng)?shù)?，但在全面依法治國、完善中國特色社會主義法律體系的時代背景下，還有進(jìn)一步提升、完善和規(guī)范的空間。