大調(diào)解背景下調(diào)解與訴訟的張力及變構(gòu)分析

馬麗芳，裘有度

（四川司法警官職業(yè)學(xué)院，四川德陽 618000）

大調(diào)解背景下調(diào)解與訴訟的張力及變構(gòu)分析

馬麗芳，裘有度

（四川司法警官職業(yè)學(xué)院，四川德陽 618000）

調(diào)解與訴訟均是多元糾紛解決機制的重要組成部分，但是調(diào)解的政策依賴性極強，訴訟過于剛性，均存在自身無法彌合的缺陷，訴訟調(diào)解作為訴訟與調(diào)解的交叉，更是存在悖于法治發(fā)展等問題，倍受學(xué)界詬病。在大調(diào)解背景下，有必要厘清訴訟調(diào)解和判決的關(guān)系，解析訴訟調(diào)解和判決適當(dāng)分離的合理性，讓訴訟調(diào)解和判決適度分離，重構(gòu)調(diào)解制度。

大調(diào)解；調(diào)判分離；非訴調(diào)解；調(diào)解重構(gòu)

博登海默說，“在信奉儒家學(xué)說的中國，人們特別傾向調(diào)解，而不是訴訟，而且這種偏愛調(diào)解的傾向在很大程度上一直延續(xù)至今?！保?］但是，自調(diào)解作為一種制度被安排進我國司法制度之中始，存廢之爭就從未停歇，實踐中時而被追捧，時而被冷落，在我國司法發(fā)展史上可謂命運多舛。作為一種制度安排，調(diào)解自然有其存在的理論依據(jù)，也有慘遭批判、備受質(zhì)疑的地方，本文試圖在對這兩方面加以分析的基礎(chǔ)上，提出重構(gòu)調(diào)解制度的建設(shè)性思路。

一、調(diào)解與“大調(diào)解”

（一）調(diào)解的生成理據(jù)

任何一個制度安排都有其賴以生成的經(jīng)濟社會、歷史文化等基礎(chǔ)，調(diào)解也不例外。調(diào)解制度的產(chǎn)生是由我國的傳統(tǒng)文化和經(jīng)濟社會等物質(zhì)條件所決定的。

1.文化根源。在我國傳統(tǒng)儒家文化中，自古就有重視和合、無訟息訟的價值觀念，崇尚“中和”的觀念始終主宰著人們的思想意識。儒家講“君子和而不同，小人同而不和”，尊崇“和為貴”，反對爭訟。在這種思維主導(dǎo)下，無訟、息訟成為儒家法律觀的主旨和宗法社會的價值追求。正是如此，作為貫徹儒家“無訟”理想重要手段的和解、調(diào)解［2］，在我國傳統(tǒng)文化中歷史悠久、源遠流長。傳統(tǒng)的和解、調(diào)解方式后來逐漸被吸收進司法制度中，成為我國司法解決爭議的一種重要方式。這一演變的重要標(biāo)志是作為我國現(xiàn)行民事制度重要歷史繼承部分的“馬錫五審判方式”的確立［3］。

2.經(jīng)濟社會根源。我國傳統(tǒng)社會是建立在自給自足自然經(jīng)濟、宗法家族制度與儒家中庸思想基礎(chǔ)之上的鄉(xiāng)土社會，以血緣和地緣為主要紐帶，社會秩序主要由禮制維持，人們之間的利益沖突也就主要依賴傳統(tǒng)禮制來消解。調(diào)解、和解這種帶有修復(fù)性、彌合性的調(diào)處糾紛方式自然成為人們的偏好。

（二）調(diào)解的品格

我國傳統(tǒng)調(diào)解主要遵循息事寧人和道德教化原則。調(diào)解主持者的主要目的并不是明斷是非，而是平息爭端，將大事化小，小事化了，以防止矛盾擴大，影響社會安定。采用的基本方法是進行道德教化，古人認為訟之根源在于道德墮落，調(diào)處息訟的最佳方法便是對爭訟者進行道德感化，曉之以理，動之以情，用通俗易懂的方式向老百姓宣講綱常道德之原理，使品德由卑劣變高尚，促使其自覺、自省、自責(zé)，從而止訟。調(diào)解所依據(jù)的不僅僅是法律，還有鄉(xiāng)規(guī)民俗、禮、家法等。作為一種糾紛解決機制，調(diào)解的實質(zhì)是淡化雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，要求當(dāng)事人忍讓，通過勸和的辦法折衷妥協(xié)地解決私人之間的糾紛，以致達到息事寧人的目的。

不管是訴訟調(diào)解，還是非訴調(diào)解，相較于判決，都有一定的功能優(yōu)勢。首先，對當(dāng)事人而言，可以節(jié)約訴訟成本，避免訴訟風(fēng)險，實現(xiàn)期待利益；其次，對法院和法官而言，可以節(jié)約審判資源，避免裁判風(fēng)險，提高案件的處理效果；再次，對社會而言，可以避免過激事件影響社會的穩(wěn)定，促進和諧發(fā)展。

（三）大調(diào)解的司法圖景

1.產(chǎn)生背景。目前，我國正處于社會矛盾凸顯期，維護社會和諧穩(wěn)定的任務(wù)艱巨繁重。案件數(shù)量激增、積案增多、涉訴信訪、執(zhí)行難等問題促使法院重新審視和優(yōu)先選擇成本相對較低的調(diào)解來解決糾紛。“與訴訟、仲裁等其他第三方解紛方式相比，調(diào)解更以其靈活性、彈性和解紛徹底性見長?！保?］同時，伴隨社會變遷，新舊問題相互交錯，多種矛盾疊加，糾紛呈現(xiàn)出多樣性、復(fù)雜性和群體性等特點，傳統(tǒng)的調(diào)解面臨種種困難，難以適應(yīng)緩和大量糾紛的現(xiàn)實需要，人民調(diào)解、行政調(diào)解、訴訟調(diào)解相互配合、相互銜接的大調(diào)解工作體系便應(yīng)運而生。

2.工作進路。大調(diào)解是人民調(diào)解、行政調(diào)解和訴訟調(diào)解的整合和聯(lián)動。大調(diào)解是替代性糾紛解決方式，但不等同。它更注意綜合利用解決糾紛的各種制度資源，也比替代性糾紛解決方式等說法樸實和簡短，容易為普通中國人理解［5］?？傮w來講，就是通過積極謀劃、溝通、協(xié)調(diào)，發(fā)動各級黨委、政府機關(guān)、社會各方面的力量來調(diào)處社會矛盾糾紛，化解法院積壓的信訪、執(zhí)行老案，減輕歷史包袱，并加強法院同其他機關(guān)、單位、社會公眾的溝通交流，為司法環(huán)境、基礎(chǔ)保障的改善創(chuàng)造條件。

二、調(diào)解的批判

（一）定位：政策依賴型調(diào)解機制

如果一種糾紛解決機制不管在客觀上是否能滿足糾紛解決的需要，但其存在、發(fā)展本身依賴于國家政策的支持，我們可以將它描述為政策依賴型糾紛解決機制。從我國調(diào)解繁榮與衰敗的波動式發(fā)展脈絡(luò)中不難看出，當(dāng)政策重視調(diào)解工作，則調(diào)解機制呈現(xiàn)高效運行的態(tài)勢。反之，當(dāng)政策忽視調(diào)解工作，則調(diào)解機制（特別是人民調(diào)解）呈現(xiàn)組織渙散、效率低下的態(tài)勢。因此，我國的調(diào)解對政策的依存度極高，是一種典型的政策依賴型調(diào)解機制。不像判決，無論什么樣的民族，什么樣的社會制度，無論國家采取什么樣的政策來實現(xiàn)對社會的治理，總是需要司法審判或類似于司法審判的糾紛解決機制，對政策的依賴不高。進而言之，政策對我國調(diào)解機制的興衰幾乎起著決定性的作用，當(dāng)政策忽視調(diào)解的時候，人民調(diào)解組織渙散，效率低下，人、財、物的供給緊張，甚至無法維持自身的日常運轉(zhuǎn)，無法起到應(yīng)有的解紛作用。法院的訴訟調(diào)解相應(yīng)也受到忽視，調(diào)解率大大降低。當(dāng)政策轉(zhuǎn)而重視調(diào)解的時候，人、財、物的供給充分，整個調(diào)解機制為社會糾紛的解決發(fā)揮出巨大的作用，且政策扶持力度越大，國家權(quán)力介入越深，調(diào)解機制發(fā)揮的作用越大，成效也更加顯著。以大調(diào)解為例，目前的大調(diào)解是在黨委、政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，由政法綜合治理部門牽頭協(xié)調(diào)、司法行政管理部門業(yè)務(wù)指導(dǎo)、調(diào)解中心具體運作、職能部門共同參與，整合各種調(diào)解資源，對社會矛盾糾紛的協(xié)調(diào)處理。其目的是將民間調(diào)解、行政調(diào)解、訴訟調(diào)解等各種調(diào)解資源整合在一起，把糾紛化解在基層。

然而，調(diào)解機制對政策的依存度過高，難以形成規(guī)范、持續(xù)的運作機制，這也是大調(diào)解機制運作過程中一個無法回避的問題。目前全國各地大調(diào)解建設(shè)尚處在各地自行探索的階段，對大調(diào)解的命名、經(jīng)費保障、機構(gòu)設(shè)置和人員配置各地做法不同，沒有形成自上而下的統(tǒng)一組織機構(gòu)和規(guī)范的運作方式，統(tǒng)一的大調(diào)解機制尚未在全國形成。各地黨委、政府領(lǐng)導(dǎo)對大調(diào)解重視程度不同也使得各地大調(diào)解機制的運行效果大不相同。一些地方領(lǐng)導(dǎo)重視，大調(diào)解機制的機構(gòu)設(shè)置、人員、經(jīng)費迅速到位，對社會矛盾糾紛的解決成效顯著。一些地方則以“照抄照轉(zhuǎn)文件，以會議落實會議，以文件落實文件，應(yīng)付了事”，在這些地方大調(diào)解機制是否真正形成尚屬疑問，當(dāng)然無法使其有效發(fā)揮解紛作用。即便是在政策供給比較充分的地區(qū)，也很難保證大調(diào)解機制穩(wěn)定、持續(xù)地發(fā)揮作用，因為“完全依賴政府力量建立的解紛機制，一旦政府提供的資源縮減或者枯竭，就會萎縮”［6］。調(diào)解機制的運作如果一味依賴于外部政策的扶持，依賴于一時、一地領(lǐng)導(dǎo)人的關(guān)注程度，從長遠來看難以形成規(guī)范、統(tǒng)一的制度運作模式，因而很難具有持續(xù)性。

（二）非訴調(diào)解的功能虛化

法律沒有賦予人民調(diào)解、行政調(diào)解的強制執(zhí)行力，雙方當(dāng)事人達成的調(diào)解協(xié)議，如未自動履行，權(quán)利人不能申請強制執(zhí)行，唯有重新起訴。雖然在大調(diào)解工作體系下，各地法院都在思考訴調(diào)對接的辦法，有的采取司法確認的辦法，有的采取支付令的辦法等，但這些都只是權(quán)宜之計，沒有形成制度，沒有法律的保障，當(dāng)事人對非訴調(diào)解的選擇心存疑慮，非訴調(diào)解的解紛功能難收實效。

（三）訴訟調(diào)解的弊端

當(dāng)前，司法實踐中大力倡導(dǎo)調(diào)解，并將調(diào)解作為考核法官業(yè)績的主要指標(biāo)，調(diào)解就“案結(jié)事了”，判決就“案結(jié)事不了”，夸大調(diào)解的作用。即使許多糾紛可以通過調(diào)解或替代方式解決，即使大多數(shù)糾紛可以通過大調(diào)解或其他方式解決，也不可能都以調(diào)解來解決；哪怕是都能通過調(diào)解解決，但也不能誤以為調(diào)解的結(jié)果一定都比審判更好，更有效?！澳苷{(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”可能還是一個基本原則［7］。不應(yīng)當(dāng)假定當(dāng)事人對調(diào)解和判決有什么特別的文化偏好，他們的關(guān)注永遠都是要解決問題。我國的訴訟調(diào)解，是由承辦該案的同一合議庭或承辦人主持，如調(diào)解不成，也將由該合議庭或承辦人進行裁判。這有著明顯的弊端：

1.不利于貫徹調(diào)解當(dāng)事人的自愿原則。民事訴訟中，哪一方當(dāng)事人的訴訟主張具有事實依據(jù)和法律依據(jù)，該方主張就會得到裁判的支持，該方的合法權(quán)利就會得到保護。訴訟調(diào)解則不然。在某種程度上，訴訟調(diào)解就是動員當(dāng)事人放棄依法享有的權(quán)利，來促使雙方達成一致，作出讓步的一方當(dāng)事人往往并非心甘情愿，但忌憚法官的身份和享有的裁判權(quán)，甚至害怕不服從法官的調(diào)解就可能得到不利于己方的裁判結(jié)果，很多當(dāng)事人不得不作出讓步。經(jīng)由訴訟調(diào)解結(jié)案的民事案件大量進入執(zhí)行程序，在一定程度上可窺見當(dāng)事人在接受調(diào)解時遭遇強迫的可能性。

2.不利于維護法院及法官的公正性。司法裁判的基礎(chǔ)是事實。裁判的作出，是以查明事實真相為前提。而訴訟調(diào)解則不然。在訴訟調(diào)解中，法官的首要任務(wù)不是核實證據(jù)、查明事實，而是做雙方當(dāng)事人的工作，促使雙方達成協(xié)議。在此過程中，法官的言行舉止，與作為一個單純的裁判中立者時大不相同，難免會有損裁判者的威嚴(yán)。同時，調(diào)解的程序和方式所具有的隨意性，往往使法院及法官處理糾紛的公正性受到質(zhì)疑，極可能降低當(dāng)事人對法院及法官的信任度。

3.不利于維護法制的權(quán)威性。法制的權(quán)威，須以法律被嚴(yán)格遵照執(zhí)行方能樹立和彰顯。司法實踐中，法制的權(quán)威往往通過審判來捍衛(wèi)。但在訴訟調(diào)解中，“剛性”讓位于“柔性”，法律的執(zhí)行顯得不那么嚴(yán)格。社會大眾將訴訟調(diào)解戲稱為“抹稀泥”。作為裁判者的法官，一旦當(dāng)了“和事佬”，其地位的中立性、角色的超脫性便大打折扣，審判本身所承載的法律權(quán)威性、強制性被抵銷。

此外，一味強調(diào)調(diào)解，追求“零判決”不利于法官某些司法專業(yè)技能的發(fā)展和培養(yǎng)，不利于鼓勵法官鉆研法律知識和技能，不利于調(diào)動某些法官的積極性，不利于充分發(fā)揮不同法官各自擅長的司法知識和技能，不利于培養(yǎng)優(yōu)秀的審判法官。這種追求弄不好就是折騰司法，折騰法官，而不是司法制度的自我完善［8］。

三、調(diào)解的改革

改革我國現(xiàn)行調(diào)解制度，勢所必然。改革當(dāng)前的調(diào)解制度，一是循著削弱它的政治化傾向，不要過分依賴國家一時政策、一地個別領(lǐng)導(dǎo)意志，把調(diào)解改造成一種自我發(fā)展型而非政策依賴型的糾紛解決機制；二是去除不利于法治縱深發(fā)展的因素，不利于樹立法院和法官司法權(quán)威的因素，改變民事訴訟中“調(diào)判合一”的運行模式；三是賦予非訴調(diào)解的法律強制力，使其有堅強的法律保障。

（一）“調(diào)判分離”的比較研究

所謂“調(diào)判分離”，就是在同一民事糾紛的處理過程中，將訴訟調(diào)解與司法裁判兩個程序交由不同的人員、按照各自的程序負責(zé)處理，避免調(diào)解的主持者與裁判者在身份上的重合。事實上，“調(diào)判合一”制度是我國民事訴訟中獨有的制度。很多大陸法系國家雖在民事審判中也引入了調(diào)解或和解制度，但在程序上及人員上，與裁判是各自獨立的。

（二）“調(diào)判分離”的合理性

1.充分發(fā)揮訴訟調(diào)解與判決各自的優(yōu)勢。司法裁判，須以查明事實、分清是非為基礎(chǔ)，其目的在于建立裁判規(guī)則，樹立司法權(quán)威。而訴訟調(diào)解，以弱化事實、淡化是非為指導(dǎo)，旨在妥善、圓滿解決糾紛。因此，司法裁判所體現(xiàn)的是法院和法官的權(quán)威性、公正性，即“剛性”；而訴訟調(diào)解所體現(xiàn)的則是法院和法官的親和力、協(xié)調(diào)力，即“柔性”?？梢?，司法裁判與訴訟調(diào)解，所因循的指導(dǎo)思路是不同的。若將此兩種思路強歸于一人，則相互牽扯，耗損必多；若將此兩張面孔盡體現(xiàn)于一人，則有悖人之常性。因此，將調(diào)解主持者與裁判者分離，讓調(diào)解主持者與裁判者分擔(dān)裁判與調(diào)解兩種職能，讓裁判者以裁判的形式充分體現(xiàn)“剛性”，讓調(diào)解主持者以調(diào)解的形式充分體現(xiàn)“柔性”，在各自的領(lǐng)域分別發(fā)揮著解紛作用。

2.強化民事審判程序的獨立性。“調(diào)判分離”可以令訴訟調(diào)解程序獨立于正常的審判程序，確保審判程序的連貫性。畢竟，民事審判方式改革的重要內(nèi)容是強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，強化庭審的功能，強化公開審判，而訴訟調(diào)解追求的是“息事寧人”，“好說好了”。

3.防止審判人員成為調(diào)解的潛在強制力。訴訟調(diào)解，須以雙方當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)。如果由審判人員主持調(diào)解，客觀上會使當(dāng)事人在選擇訴訟調(diào)解時承受心理壓力。析而言之，主持調(diào)解的審判人員，往往會下意識地引導(dǎo)雙方當(dāng)事人的調(diào)解方案盡量靠近裁判結(jié)果，這既束縛了審判人員的調(diào)解思路和方法，也難免會暴露對該案的審判思路和審判方向。此外，實踐中審判人員以勸導(dǎo)、拖延辦案時間等方式迫使當(dāng)事人接受調(diào)解的情況屢見不鮮。因此，將調(diào)解交由第三方行使，使調(diào)解人員與審判人員分離，避免調(diào)解主持權(quán)和裁判權(quán)歸于一體，防止裁判成為當(dāng)事人接受調(diào)解的潛在威脅，保障當(dāng)事人自由選擇訴訟、調(diào)解的權(quán)利，讓私法自治原則得以貫徹執(zhí)行。

4.確保審判人員的中立性。審判人員獨立于訴訟調(diào)解程序之外，始終居中處于裁判者的超然地位，有利于確保審判人員的中立性，使審判人員免受調(diào)解程序中雙方當(dāng)事人態(tài)度、情緒的影響，確保裁判不受“先入為主”觀點的干擾，確保裁判的客觀性、公正性。

5.避免調(diào)判不一致對司法公信力的影響。在訴訟調(diào)解中，當(dāng)事人往往很在意法官對于調(diào)解的引導(dǎo)、提示、方案等，并將此視為裁判的導(dǎo)向，據(jù)此揣測裁判的結(jié)果。實際上，在大部分的民事案件中，因為訴訟調(diào)解多先于裁判，即調(diào)解時法官并未對案件事實、爭議焦點等做出最終認定，甚至連證據(jù)都尚未認定。在此情況下，如果由負責(zé)裁判的審判人員來主持訴訟調(diào)解，其對于調(diào)解方案的把握和提示并不一定精準(zhǔn)，若調(diào)解不成，當(dāng)事人會將法官提示的調(diào)解方案與已有的裁判結(jié)果進行比對。如果二者不一致，失利當(dāng)事人往往會認為法官在調(diào)解中糊弄自己，從而對法官失去信任，對訴訟調(diào)解失去信心；而獲利一方當(dāng)事人則暗自慶幸沒有就可獲利益讓步，從此對調(diào)解更加不在乎。即便二者一致，失利一方當(dāng)事人往往又會認為法官對己方懷有成見，將其主張的調(diào)解方案轉(zhuǎn)化為裁判，強迫己方接受法官預(yù)設(shè)的方案，從而質(zhì)疑裁判的公正性；而獲利一方當(dāng)事人，也會以為裁判與調(diào)解的差別，僅為“判決書”與“調(diào)解書”的名稱不同而已。

6.實現(xiàn)審判資源的優(yōu)化組合。案多人少，審判力量嚴(yán)重不足，已成為制約法院審判工作長足進步的掣肘。在審判資源有限的情況下，“調(diào)判分離”可使案件分流，案件在不同人員之間分工，有利于實現(xiàn)對審判資源的合理利用。如此，“調(diào)判分離”讓審判人員從大量的案件中抽身出來，專注于對案件專業(yè)問題的研究，提高審判質(zhì)量，在裁判中無須顧及當(dāng)事人的態(tài)度和意見，避免當(dāng)事人的反感和誤解；“調(diào)判分離”讓調(diào)解人員無須借助審判權(quán)威，放手主持調(diào)解工作，靈活運用各種調(diào)解技巧，無須顧及裁判結(jié)果，從而避免調(diào)解中的“柔性”撼動裁判中的“剛性”。

（三）訴訟調(diào)解與司法裁判分離的可行性

如前文所述，訴訟調(diào)解和裁判是可以分離的。實踐中，有些法院在立案庭增設(shè)了調(diào)解中心，行使著案件在進入審判庭之前的調(diào)解職權(quán)，這是應(yīng)大調(diào)解的需要建立起來的立案調(diào)解。有些法院在訴訟中，將案件委托給民間調(diào)解組織，或邀請民間組織調(diào)解人士參與主持調(diào)解，冠名為委托調(diào)解或邀請調(diào)解，也是為應(yīng)對當(dāng)前局面采取的具體措施。理論研究還表明，調(diào)解成功率與調(diào)解主持者的權(quán)力或威望成正相關(guān)關(guān)系。在法治比較發(fā)達的國家中，法院和法官的司法權(quán)威受到廣泛尊崇，調(diào)解和裁判做到嚴(yán)格分離，審判案件的法官是不會主持調(diào)解的，因為調(diào)解本身就會損害司法權(quán)威，削弱法治基礎(chǔ)。而在我國，法治水平還處在較低層次，法院和法官還沒有足夠權(quán)威，作出的裁判經(jīng)常受到公眾的質(zhì)疑，甚至還遭到當(dāng)權(quán)部門的責(zé)問?，F(xiàn)實中不尊重法院裁判的現(xiàn)象廣泛存在，不講誠信、不尊重規(guī)則的現(xiàn)象無限蔓延，已經(jīng)影響到法院的工作，擾亂了法官在審判中的法律思維。主持調(diào)解的法官往往傾向于尋求黨委、政府中有權(quán)力的部門或人士的支持，幫助做大量的調(diào)解工作，這是法官不得以而為之的無奈選擇。在我國法制基礎(chǔ)薄弱、法治水平相對較低的客觀條件下，法治建設(shè)的重中之重是要維護司法權(quán)威，弘揚法治精神，實踐中采取的一些做法可能會收到一些短視效果，但不是長遠之計。從長遠來看，改革的最終目標(biāo)就是要使調(diào)解的主持者、調(diào)解遵循的調(diào)解程序與審判人員、審判程序相分離。究竟采用何種分離方式，是將調(diào)解繼續(xù)保留在法院審判事務(wù)中，僅由不同的審判人員主持，還是獨立出法院審判事務(wù)，從訴訟程序中徹底分離出來？筆者以為，從我國目前的司法環(huán)境和法治狀況來看，理應(yīng)選擇較為緩和、漸進的方式，將調(diào)解繼續(xù)保留在法院審判事務(wù)中，僅由不同的審判人員主持。

四、調(diào)解的重構(gòu)

（一）關(guān)于非訴調(diào)解

目前的非訴調(diào)解是在司法行政主管部門指導(dǎo)下，由各人民調(diào)解組織、行政調(diào)解組織具體主持調(diào)解工作，各鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街道、社區(qū)均設(shè)置調(diào)解中心，配備調(diào)解人員，專司調(diào)解事務(wù)。但調(diào)解組織主持雙方達成的調(diào)解協(xié)議，不具有強制執(zhí)行力，僅具合同效力。在大調(diào)解背景下，我們應(yīng)當(dāng)重整調(diào)解資源，賦予非訴調(diào)解強制執(zhí)行力，使非訴調(diào)解成為一種獨立、長效的解紛機制。具體設(shè)計為：首先，在司法行政主管部門成立專司調(diào)解職能的機構(gòu)，該機構(gòu)主持爭議雙方達成調(diào)解協(xié)議，根據(jù)調(diào)解協(xié)議制作的調(diào)解書具有強制執(zhí)行力，申請執(zhí)行人在被申請人不履行調(diào)解書的情況下可直接申請強制執(zhí)行。其次，如果上述調(diào)解書確有違反當(dāng)事人意思自治、違反國家強制性規(guī)定等情形，導(dǎo)致雙方達成的調(diào)解協(xié)議可撤銷或無效，可向法院申請撤銷。再次，各鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街道、社區(qū)均設(shè)置調(diào)解中心，配備調(diào)解人員，專司調(diào)解事務(wù)。各基層調(diào)解組織在業(yè)務(wù)上隸屬于司法行政管理部門，司法行政管理部門具有管理職能。再再次，各基層調(diào)解組織主持雙方達成的調(diào)解協(xié)議，由當(dāng)事人向司法行政管理部門的調(diào)解機構(gòu)申領(lǐng)調(diào)解書，調(diào)解機構(gòu)具有審查的義務(wù)，調(diào)解機構(gòu)制作的調(diào)解書具有強制執(zhí)行力。最后，各基層調(diào)解組織主持雙方達成的調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人如未向調(diào)解機構(gòu)申領(lǐng)調(diào)解書，即不具有強制執(zhí)行力；調(diào)解協(xié)議未得到履行，當(dāng)事人應(yīng)向法院重新提起訴訟。

（二）關(guān)于訴訟調(diào)解

訴訟調(diào)解應(yīng)當(dāng)完全與司法裁判程序相分離，從司法裁判程序中獨立出來。首先，在法院設(shè)置一獨立的職能部門，專司對民事案件的調(diào)解，由專人負責(zé)對民事案件的調(diào)解工作。法官在主持調(diào)解時無需對證據(jù)審查核實和事實認定，只需在當(dāng)事人自愿的情況下，在法律的范圍內(nèi)進行調(diào)解。其次，在立案環(huán)節(jié)，負責(zé)立案的法官應(yīng)就是否愿意訴訟調(diào)解征詢雙方當(dāng)事人的意見，并對案件進行分流，對愿意調(diào)解的案件分配到調(diào)解庭進入訴訟調(diào)解程序，對明確表示不愿意的案件則分配到審判庭進入審判程序。再次，調(diào)解成功，制作調(diào)解書，具有強制執(zhí)行力，一方不履行，另一方可直接申請強制執(zhí)行；調(diào)解未果，立即轉(zhuǎn)入審判程序，由審判庭直接進行裁判，并不得再轉(zhuǎn)入調(diào)解程序?！?/p>

［1］（美）博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.417.

［2］武樹臣.中國法律思想史［M］．北京：法律出版社，2004.224.

［3］張衛(wèi)平.訴訟調(diào)解：時下勢態(tài)的分析與思考［J］．法學(xué)，2007，（5）：19.

［4］艾佳惠.和諧語境下的調(diào)解與司法效率［N］．人民法院報，2010-5-21.

［5］［7］［8］蘇力.關(guān)于能動司法與大調(diào)解［J］．中國法學(xué)，2010，（1）.

［6］吳英姿.大調(diào)解的功能及限度［J］．中外法學(xué)，2008，（2）：317.

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1009-6566（2014）05-0080-05

2014-09-16

馬麗芳（1982—），女，陜西延安人，四川司法警官職業(yè)學(xué)院講師，法學(xué)碩士，主要從事訴訟法學(xué)研究。

裘有度（1983—），男，江西南昌人，四川司法警官職業(yè)學(xué)院講師，法學(xué)碩士，主要從事民商法學(xué)研究。