計算機程序?qū)＠暾埖目墒跈嗫腕w問題辯析
——以2021年審查指南修改草案為引

黨曉林

隨著軟件技術的發(fā)展以及在各個領域中的應用，計算機程序申請的可授權客體問題也引起業(yè)界越來越廣泛的關注和討論。特別是2021 年8 月3 日國知局公布了審查指南修改草案征求意見稿①參見國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站，網(wǎng)址https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html.，其中涉及計算機程序?qū)＠暾埖目墒跈嗫腕w問題，這部分的一個重要修改之處在于給出了多個審查示例，意欲通過審查示例來詮釋可授權客體問題。這些審查示例仍然在技術三要素為核心的技術方案的框架之內(nèi)，通過審查示例來探索可授權客體的邊界是一個非常有效的方法，對審查實務具有重要的指導意義。

一、計算機程序?qū)＠墒跈嗫腕w問題的演進和現(xiàn)狀

（一）發(fā)明專利可授權客體的基本規(guī)則框架

計算機程序?qū)＠墒跈嗫腕w的規(guī)則首先要在發(fā)明專利可授權客體的基本規(guī)則框架之內(nèi)。自1984 年以來，發(fā)明專利可授權客體的基本規(guī)則框架沒有發(fā)生改變。

在專利法律法規(guī)層面（即專利法和實施細則），依據(jù)現(xiàn)行條文內(nèi)容，可授權客體的規(guī)則源于專利法第二條和第二十五條②2020 年專利法，參見中國人大網(wǎng)，網(wǎng)址http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/82354d98e70947c09dbc5e4eeb78bdf3.shtml.。其中專利法第二條從正面規(guī)定了發(fā)明的可授權客體應該是技術方案，即專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案；而第二十五條從反面排除了一些不授予專利權的客體，例如智力活動的規(guī)則和方法不授予專利權。

對于第二條的內(nèi)容，其首次出現(xiàn)于1992 年的專利法實施細則中，進而在2008 年專利法修改時將其從實施細則中刪除，寫入了專利法第二條中，因此自1992 年以來這個規(guī)則并沒有改動。對于第二十五條中“智力活動的規(guī)則和方法”的規(guī)定，其自1984 年專利法以來一直沒有改變。因此在專利法律法規(guī)層面，發(fā)明專利的可授權客體的基本規(guī)則沒有發(fā)生改變。

（二）計算機程序?qū)＠墒跈嗫腕w的規(guī)則框架

計算機程序?qū)＠墒跈嗫腕w的規(guī)則首次出現(xiàn)于1993 版審查指南的第二部分第九章“含有計算機程序的發(fā)明專利申請的審查”中③1993 年3 月10 日頒布的《審查指南》，網(wǎng)址http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=55853&page=3.。

關于計算機程序自身的可專利性，似乎正在發(fā)生著一種松綁的趨勢。1993 版審查指南的第二部分第九章引言部分明確規(guī)定，就計算機程序本身而言，不論它以何種形式出現(xiàn)，都屬于智力活動的規(guī)則和方法，因此是不能授予專利權的。這種觀點在2001版審查指南中得到重述，但是引言中的這種表述在2010 版和2019 版審查指南中被刪除了。雖然2010版和2019 版審查指南在其他部門均明確了計算機程序自身不能授予專利權，包括僅由所記錄的程序本身限定的計算機可讀存儲介質(zhì)或者一種計算機程序產(chǎn)品是不能授予專利權的，但是在2021 年的修改草案中，涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的權利要求可以寫成一種產(chǎn)品權利要求，例如計算機可讀存儲介質(zhì)或計算機程序產(chǎn)品。雖然這個修改草案尚未頒布和生效，并且計算機可讀存儲介質(zhì)和計算機程序產(chǎn)品并不等同于計算機程序自身，但2021 修改草案中的這點修改似乎預示著對計算機程序給予專利保護的松綁。

關于計算機程序所蘊含的方案的可專利性，審查指南一直遵循著技術性的準則（即，“技術方案”標準），因為專利法律法規(guī)沒有變化，這點也是可以理解的。而在具體示例所代表的指引中，與傳統(tǒng)應用中的計算機程序相比，似乎對于新技術為代表的計算機程序的專利保護呈現(xiàn)出較為明顯的松綁趨勢。

對于傳統(tǒng)應用中的計算機程序，例如漢字編碼方法，在1993 版審查指南中指出漢字編碼方法本身是一種智力活動的規(guī)則和方法④1993 年3 月10 日頒布的《審查指南》第二部分第九章第2 節(jié)，網(wǎng)址http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=55853&page=6.，是不能被授予專利權的，但是把漢字編碼方法與該編碼方法所使用的特定鍵盤相結合而作為計算機系統(tǒng)處理漢字的一種計算機漢字輸入方法或者計算機漢字信息處理方法是可授予專利權的。從這個示例來看，其要求計算機軟件與硬件之間的特定綁定關系，這使得保護范圍較小，到了2019 版審查指南，對漢字編碼的示例沒有做任何修改，仍然維持著這種要求。

對于新技術為代表的計算機程序的專利保護，1993 版審查指南從不排除對含有計算機程序的發(fā)明的專利保護為起點，例如“如果一件含有計算機程序的發(fā)明專利申請的主題能夠產(chǎn)生技術效果，構成一個完整的技術方案，就不應僅僅因為該發(fā)明專利申請含有計算機程序而不授予專利權”⑤1993 年3 月10 日頒布的《審查指南》 第二部分第九章第1 節(jié)，網(wǎng)址http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=55853&page=6.，但是仍然提出了技術方案等結果性要件，而到了2019 版審查指南，對含有算法特征和商業(yè)方法特征的計算機程序相關發(fā)明，僅要求其方案中要含有技術特征。例如，如果權利要求涉及抽象的算法或者單純的商業(yè)規(guī)則和方法，且不包含任何技術特征，則不屬于可專利客體，但是如果權利要求中除了算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征，還包含技術特征，該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，屬于可授權客體。雖然2019 版的“技術特征”要求與1993 版的“技術方案”要求在所呈現(xiàn)的最終結果上類似，但是從2019 版審查指南從原來的結果性要件降低為含有技術特征這個要素要件上能夠看出一些松綁的跡象，另外從邏輯上還可以理解為，在2019 版審查指南中“含有技術特征”能夠在一定程度上得出“屬于技術方案”。

在2019 年審查指南修改中的一個重要變化是將相互關聯(lián)（即功能上彼此相互支持、存在相互作用關系，下同）的技術特征和非技術特征綁定在一起作為一個整體來考慮⑥2019 年12 月31 日頒布的《審查指南》第二部分第九章第6 節(jié)，網(wǎng)址http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2019-12/31/content_5465485.htm.，這種綁定規(guī)則也促使了某些非技術特征能夠從技術特征處借勢，相對更容易地實現(xiàn)從一個技術要素（技術特征）推導出其他兩個技術要素（技術手段和技術效果）的邏輯自洽，使得所松綁的計算機程序相關發(fā)明符合由技術三要素所代表的技術方案這個結果性要求，維持了專利法律法規(guī)和審查指南所要求的基本規(guī)則框架。

二、計算機程序?qū)＠墒跈嗫腕w問題的現(xiàn)實邏輯基礎

根據(jù)歷年審查指南中關于技術方案的解讀，所謂技術方案是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術手段的集合，通過技術手段解決的問題一般都是技術問題，通過技術手段實現(xiàn)的效果一般都是技術效果。對此，技術方案的核心是技術手段，而技術手段的核心是利用了自然規(guī)律。按照這種邏輯，若計算機程序所處理的數(shù)據(jù)對象是漢字編碼規(guī)則，而編碼規(guī)則屬于人為設定的規(guī)則而不是自然規(guī)律，因此不屬于技術手段，也不構成技術方案。同理，若數(shù)據(jù)對象是經(jīng)濟參數(shù)，例如買賣價格，也能夠得出類似結論；而若數(shù)據(jù)對象是液體粘度，由于液體粘度的處理涉及利用了自然規(guī)律，則能夠得出屬于技術手段和構成技術方案的結論。對此，“利用了自然規(guī)律”似乎是指這個對象是客觀的、非人為設定的規(guī)則，在此稱之為“技術方案解讀中的自然規(guī)律”。

從另一方面來看，根據(jù)2019 版審查指南的內(nèi)容，計算機程序?qū)＠墒跈嗫腕w的邏輯基礎仍然是由技術三要素構成的技術方案，但是進一步，根據(jù)上述從一個技術要素（技術特征）推導出其他兩個技術要素的邏輯自洽來看，其核心支撐點是技術特征和技術特征與非技術特征之間的相互關聯(lián)。在上述兩個支撐點的基礎上，不難得出屬于技術方案的結論。進一步，在這個邏輯中的“技術特征”與上述“技術手段”的含義應該是一致的，例如在2019 版審查指南第二部分第九章6.1.2 節(jié)中，“算法處理的數(shù)據(jù)是技術領域中具有確切技術含義的數(shù)據(jù)，算法的執(zhí)行能直接體現(xiàn)出利用自然規(guī)律解決某一技術問題的過程，并且獲得了技術效果”。這個描述采用了相同的“利用自然規(guī)律”的表述，并且從“確切技術含義”等描述中能夠得出，利用了自然規(guī)律”也是指這個對象是客觀的、非人為設定的規(guī)則，因此其與上述“技術方案解讀中的自然規(guī)律”是一致的。

但是在2021 年修改草案的示例中，似乎想打破這個邊界，將其擴展到或解釋為“自然規(guī)律”也包括“不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)則”。例如，在“一種電子券使用傾向度的分析方法”的示例6⑦參見國家知識產(chǎn)權局網(wǎng)站，網(wǎng)址https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html.中，通過對電子券進行歸類、獲取樣本數(shù)據(jù)、確定行為特征及進行模型訓練，挖掘出用戶行為特征與電子券使用傾向度之間的內(nèi)在關聯(lián)關系，這個示例認為：瀏覽時間長、搜索次數(shù)多、使用電子券頻繁等行為特征表示對相應種類電子券的使用傾向度高，這種內(nèi)在關聯(lián)關系符合自然規(guī)律。此處的“自然規(guī)律”是指人的行為特征與人的行為傾向度之間的內(nèi)在聯(lián)系，這與上述“技術方案解讀中的自然規(guī)律”和2019 版中“確切技術含義”概念中的數(shù)據(jù)所遵循的“自然規(guī)律”是不同的。

上述“技術方案解讀中的自然規(guī)律”所涉及的是自然科學中的對象，而不是人文社會科學中的對象。而在人文社科領域中也存在一些不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律，例如社會學中與人口數(shù)據(jù)相關聯(lián)的對象所遵循的客觀規(guī)律，以及經(jīng)濟學中的一些客觀的經(jīng)濟規(guī)律。示例6 似乎將非自然科學領域的、人文社會科學中的客觀規(guī)律也涵蓋在內(nèi)，接受其為“自然規(guī)律”。

從2021 年修改草案的另一示例10“一種金融產(chǎn)品的價格預測方法”⑧同注釋①。中似乎更能夠?qū)@個觀點進行確認。示例10“一種金融產(chǎn)品的價格預測方法”是一個對比例，該解決方案涉及一種金融產(chǎn)品的價格預測方法，該方法處理的是金融產(chǎn)品相關的大數(shù)據(jù)，利用神經(jīng)網(wǎng)絡模型挖掘過去一段時間內(nèi)金融產(chǎn)品的價格數(shù)據(jù)與未來價格數(shù)據(jù)之間的內(nèi)在關聯(lián)關系。該示例的分析及結論部分認為，金融產(chǎn)品的價格走勢遵循經(jīng)濟學規(guī)律，由于歷史價格的高低并不能決定未來價格的走勢，因此，金融產(chǎn)品的歷史價格數(shù)據(jù)與未來價格數(shù)據(jù)之間不存在符合自然規(guī)律的內(nèi)在關聯(lián)關系。對此，其邏輯似乎是，由于過去一段時間內(nèi)金融產(chǎn)品的價格數(shù)據(jù)與未來價格數(shù)據(jù)之間的關聯(lián)關系并不客觀，或者不準確，因此不符合自然規(guī)律。可以設想，若該解決方案采用了能夠預測未來價格數(shù)據(jù)的符合經(jīng)濟學規(guī)律的客觀規(guī)律（假定發(fā)明人足夠聰明，對于石油產(chǎn)品的未來價格預測，不僅僅采用了歷史價格數(shù)據(jù)，還采用了各主要產(chǎn)油區(qū)的產(chǎn)量、產(chǎn)油技術的發(fā)展、石油消費對象的變化、國際形勢的變化等等諸多因素進行深度學習和訓練），那么其中得出的客觀規(guī)律也可以被視為符合“自然規(guī)律”。

這種變化反映出計算機程序?qū)＠墒跈嗫腕w問題的現(xiàn)實邏輯基礎正在發(fā)生變化。對于發(fā)生這種變化的原因可能涉及新技術發(fā)展和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀需求以及國家政策導向等方面的需要，本文并不想對此進行詳細分析。本文所關注的是，在這種變化如何能夠?qū)で蠛瞳@得邏輯基礎和法理基礎，對此，不得不重新審視專利制度和專利法的宗旨。

三、回歸專利法宗旨下的計算機程序?qū)＠墒跈嗫腕w問題的再論述

專利法是人為擬制的法律制度，其中的專利權也是人為擬制出來的，因此在討論專利申請可授權客體的邊界時，除了針對具體法律條文的解讀，也需要回歸到擬制這種法律制度的初衷和宗旨來判斷。

我國專利法第一條的內(nèi)容闡述的立法宗旨，即為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術進步和經(jīng)濟社會發(fā)展。從字面表述和邏輯上分析，按照狹義來理解，科學技術是指自然科學技術；而按照廣義來理解，是否可以理解為：此處的科學技術不僅僅包括自然科學技術，也包括非自然科學技術？雖然在專利制度的起源以及一般理解中，自然科學技術是專利制度中促進對象的主要內(nèi)容，但不應該認為此處的自然科學技術是全部內(nèi)容。

從自然規(guī)律的角度來理解，似乎邏輯上也并沒有將自然規(guī)律完全限制在自然科學技術的范圍內(nèi)。依《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，自然規(guī)律是指“存在于自然界的客觀事物內(nèi)部的規(guī)律”，即物質(zhì)運動固有的、本質(zhì)的、穩(wěn)定的聯(lián)系。自然規(guī)律具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀性，不能被人改變、創(chuàng)造或消滅⑨參見百度百科，網(wǎng)址https://baike.baidu.com/item/%E8%87%AA%E7%84%B6%E8%A7%84%E5%BE%8B/4995412.。因此，人為設定的規(guī)則不屬于自然規(guī)律。但是在自然科學領域之外，在其他領域中是否也存在自然規(guī)律？例如，經(jīng)濟學領域、社會學領域、人類行為學領域等是否存在不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律？

在新技術發(fā)展和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的沖擊下，專利制度的保護對象也在受到?jīng)_擊。除了自然科學技術領域中的自然規(guī)律，在其他領域例如經(jīng)濟和金融等領域中的利用了不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)則而得出的解決方案是否也可以屬于發(fā)明創(chuàng)造？或者說，對這樣的解決方案給予專利保護是否符合專利法的立法宗旨？對此，還回到自然規(guī)律的定義“存在于自然界的客觀事物內(nèi)部的規(guī)律”，以上面“一種電子券使用傾向度的分析方法”的示例6 為例，假定示例所述的人的行為特征與人的行為傾向度之間的內(nèi)在聯(lián)系是客觀且確定的，并且基于該內(nèi)在聯(lián)系設計了解決方案，該解決方案能夠起到效果，提升了發(fā)放電子券的精準度，提高了效率，降低了成本。這顯然和改善液體粘度的技術方案中提高液體流動效率、減少阻力的技術效果是相同性質(zhì)的。

當然，在非自然科學技術領域，例如經(jīng)濟和金融領域中，發(fā)現(xiàn)不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律并利用客觀規(guī)律來提出解決方案的難度遠遠高于自然科學技術領域，但是這并不能否認在這些領域中發(fā)現(xiàn)并應用這些客觀規(guī)律的可能性。

事實上，即使將“自然規(guī)律”的范圍限定為涵蓋了非自然科學技術領域中的客觀規(guī)律，并且給予利用了這些客觀規(guī)律（姑且稱為自然規(guī)律）的解決方案以專利保護，這類可授權客體的數(shù)量也會非常少，提出這類解決方案（姑且稱為做出發(fā)明創(chuàng)造）的難度也非常大。

基于非自然科學技術領域中的客觀規(guī)律的解決方案（或者說技術方案）非常少且非常難的原因在于這種客觀規(guī)律的特性。首先，發(fā)現(xiàn)這些客觀規(guī)律是比較難的，因為這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律，這與利用自然科學中的自然規(guī)律而人為設計的解決方案不同，其發(fā)明者更應該稱為發(fā)現(xiàn)者。其次，即使發(fā)現(xiàn)了客觀規(guī)律，仍然不能成為專利法中的可授權客體，因為可授權客體應該是一個解決技術問題的技術方案，因為發(fā)現(xiàn)者需要利用這些客觀規(guī)律并針對具體問題（姑且稱為技術問題）構思一個解決方案（姑且稱為技術方案），從而從發(fā)現(xiàn)者轉(zhuǎn)變?yōu)榘l(fā)明者。還有，針對這種解決方案的驗證也與自然科學領域中的技術方案不同，因為在證明或驗證利用了客觀規(guī)律的解決方案所聲稱的技術效果是非常困難的，例如在示例6中，雖然該示例的分析部分認為：瀏覽時間長、搜索次數(shù)多、使用電子券頻繁等行為特征表示對相應種類電子券的使用傾向度高，這種內(nèi)在關聯(lián)關系符合自然規(guī)律，但是這種分析意見在沒有證據(jù)支持的情況下是否能夠被確信是存疑的。進一步，作為一種猜想，能夠支持客觀規(guī)律和相應效果的證據(jù)可以是統(tǒng)計學上的證據(jù)，但同時還需要注意這些證據(jù)不能構成現(xiàn)有技術，否則會進一步帶來新穎性方面的問題。

綜上，雖然困難重重，但廣義理解下的計算機程序?qū)＠墒跈嗫腕w問題在回歸專利法宗旨下的論述中是可以找到邏輯基礎和法理基礎的。