論混合共同擔(dān)保追償制度

□文/侯 麗

（北華大學(xué) 吉林·吉林）

［提要］混合共同擔(dān)保的內(nèi)部追償問題無論在理論上還是實踐中都存在著很大的爭議。之前的法條對此問題規(guī)定模糊不清，《民法典》條文中也沒有對此進(jìn)行明確規(guī)定，且《擔(dān)保法解釋》第十三條只承認(rèn)有約定情況下?lián)Ｈ说淖穬敊?quán)，不能解決現(xiàn)實問題。因此，筆者從立法、理論、司法等層面對這一問題進(jìn)行研究；從公平正義、連帶債務(wù)、代位權(quán)這三個角度對肯定性的結(jié)論進(jìn)行論證。在支持肯定說的觀點后，又對其具體的追償規(guī)則進(jìn)行探索：對于內(nèi)部追償份額問題采取“平攤法”和“比例法”相結(jié)合，追償順序的適用采取“有順序限制說”。

一、混合共同擔(dān)保及擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)概述

（一）內(nèi)涵?；旌瞎餐瑩?dān)保是指同一債權(quán)上既存在人保又存在物保。實際上，學(xué)界對此有稱之為“混合擔(dān)?！钡模灿蟹Q之為“人保與物保并存”的，《民法典》采用人保與物保并存的擔(dān)保方式來表示混合共同擔(dān)保；混合共同擔(dān)保的擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)，是指履行了債務(wù)的擔(dān)保人或者債務(wù)人有權(quán)要求其他擔(dān)保人分擔(dān)其債務(wù)。

（二）特征

1、混合性。從形式上來看，混合共同擔(dān)保是指由不同擔(dān)保方式組合而成的人保與物保混合在一起的組合擔(dān)保。

2、身份混同?；旌瞎餐瑩?dān)保可能出現(xiàn)人保與物保人身份重合或者物保人與債務(wù)人身份重合的情形，因此其擔(dān)保關(guān)系較為復(fù)雜。

3、風(fēng)險分?jǐn)偟撵`活性。債權(quán)人可以選擇由債務(wù)人履行債務(wù)，也可以選擇由擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，其選擇自由權(quán)非常大，因此混合共同擔(dān)保能更好地分?jǐn)傦L(fēng)險。

（三）分類

1、按份混合共同擔(dān)保與連帶混合共同擔(dān)保。當(dāng)事人對各自需要承擔(dān)的份額有約定的為按份混合共同擔(dān)保，沒有約定或者約定不明確的為連帶混合共同擔(dān)保。

2、負(fù)一般保證責(zé)任的連帶混合共同擔(dān)保與負(fù)連帶保證責(zé)任的連帶混合共同擔(dān)保。該種分類方式是在上述分類基礎(chǔ)上進(jìn)行的區(qū)分。一般保證中保證人享有先訴抗辯權(quán)，但是在連帶保證中，債權(quán)人可以在主債務(wù)到期時任意選擇債務(wù)人或保證人履行債務(wù)。本文所要探討的就是沒有任何約定的連帶混合共同擔(dān)保問題。

二、混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償問題的困境

（一）立法層面。1995年的《擔(dān)保法》第28條對此問題沒有進(jìn)行規(guī)定，是很明顯的立法缺失。但是因為當(dāng)時混合擔(dān)保這種復(fù)雜的擔(dān)保情形出現(xiàn)的比較少，因此相關(guān)的理論接近于空白狀態(tài)也無可厚非。隨著社會的發(fā)展，實踐中越來越多的商事主體開始在交易中嘗試多種擔(dān)保方式，在融資租賃合同和金額較大的借款合同中這種情形更加明顯，債權(quán)人為了更多方面地滿足對資金的需求，對于擔(dān)保人的擔(dān)保方式開始要求的更多。2000年頒布的《擔(dān)保法司法解釋》第38條第一次明確了混合擔(dān)保人之間可以彼此追償。2007年頒布的《物權(quán)法》第176條卻將可以追償?shù)膬?nèi)容刪除，導(dǎo)致關(guān)于擔(dān)保人的追償問題仍不能確定。很多學(xué)者支持恢復(fù)上述《擔(dān)保法解釋》中同意追償?shù)膬?nèi)容，也有學(xué)者對這一問題持相反的觀點。

2019年，最高人民法院發(fā)布的《九民紀(jì)要》對此問題做出否定性結(jié)論。2020年5月28日《民法典》正式通過，其中《民法典》第392條對擔(dān)保人相互追償問題，依然未作回答?！稉?dān)保法解釋》第13條和第14條對此問題也進(jìn)行了規(guī)定，第13條指出只有在其規(guī)定的三種情形下，混合擔(dān)保人間才有追償權(quán)。對此筆者認(rèn)為，首先，其規(guī)定的幾種情形過于狹窄，因為在現(xiàn)實生活中不能排除有除擔(dān)保人約定外其他能認(rèn)定擔(dān)保人之間有意思聯(lián)絡(luò)的情形；其次，即使擔(dān)保人之間明確同意在同一份合同上簽字，知曉對方擔(dān)保人的存在，就能認(rèn)定其同意相互間進(jìn)行追償或者承擔(dān)連帶共同擔(dān)保嗎？既然如此，為什么不直接進(jìn)行約定或者在簽訂的合同中進(jìn)行約定，而是憑借雙方在同一合同上簽字來進(jìn)行推定？因此，筆者認(rèn)為第13條司法解釋的內(nèi)容并不能解決這一問題，關(guān)于該問題的討論依然具有價值。

（二）理論層面

1、否定說。部分學(xué)者并不同意混合擔(dān)保人之間享有相互追償權(quán)，他們提出，人保與物保人之間沒有求償基礎(chǔ)，且兩者處于不同范疇，沒法相互追償。通過筆者總結(jié)，對這一問題持否定觀點的如下：崔建遠(yuǎn)認(rèn)為民法最注重意思自治，混合擔(dān)保人在進(jìn)行擔(dān)保時不知對方擔(dān)保人的存在或者雙方?jīng)]有對相互追償有所約定，如果貿(mào)然認(rèn)定，會違背當(dāng)事人心里的真實所想。尹田在《物權(quán)法》中闡述了與崔建遠(yuǎn)相類似的觀點，他也認(rèn)為強(qiáng)行確認(rèn)這層追償關(guān)系與意思自治原則相悖。此外，全國人大法工委所編著的《物權(quán)法釋義》也指出，《物權(quán)法》第176條對此問題沒有規(guī)定就代表持否定意見這一觀點，強(qiáng)行搭建兩者之間的關(guān)系在法理上無從解釋，且關(guān)于追償確定方式法律也沒有規(guī)定，無從適用。

2、肯定說。持肯定說的學(xué)者認(rèn)為法律對擔(dān)保人內(nèi)部追償沒有明確規(guī)定，這表示了對《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定的默認(rèn)，即法無禁止即自由。因為物保人和保證人處于同一法律地位，所以理應(yīng)對債務(wù)負(fù)擔(dān)同樣風(fēng)險。具體來說，持肯定觀點的如下：王利明提出認(rèn)同混合共同擔(dān)保人的追償權(quán)有利于實現(xiàn)公平，分散混合擔(dān)保人的風(fēng)險，同時也符合域外的通行做法。高圣平則從物保與人保平等說這一角度論證內(nèi)部追償?shù)暮戏ㄐ?，他認(rèn)為如果追償?shù)淖罱K結(jié)果讓擔(dān)保人之中的一方去承擔(dān)責(zé)任是有違公平的，并且他對“否定說”中追償困難這一觀點提出了不同意見，他認(rèn)為不能因為程序困難而從根本上犧牲實質(zhì)公平，這種行為反而會得不償失。賀劍則不同意上述學(xué)者“公平論”的觀點，他認(rèn)為從效率的角度來看也應(yīng)當(dāng)肯定擔(dān)保人之間的追償權(quán)，經(jīng)過對比，結(jié)論是不管在任何情況下，同意擔(dān)保人之間的追償權(quán)都比否定追償權(quán)實行起來更有效率。此外，2017年11月公布的《中華人民共和國民法典物權(quán)編（草案）》也采納了肯定說。

（三）司法層面。因法律條文對混合共同擔(dān)保規(guī)定的不明確導(dǎo)致在司法實踐中對于這一問題的判決也有很大的爭議。筆者通過在中國裁判文書網(wǎng)等網(wǎng)站的檢索，按照時間順序?qū)Υ藛栴}進(jìn)行了分析和整理。

1、第一階段：《擔(dān)保法司法解釋》發(fā)布后、《九民紀(jì)要》發(fā)布前。筆者搜索到的案例共有96例，其中肯定追償制度的案例有17例，23例持否定態(tài)度，剩余56例對于相互追償問題既沒有肯定也沒有否定，即對于這一問題沒有進(jìn)行討論。

2、第二階段：《九民紀(jì)要》發(fā)布至今。筆者搜索到的案例共有12例，其中否認(rèn)追償權(quán)的只有2例，剩余10例則肯定追償權(quán)。

經(jīng)過整理，持肯定態(tài)度的判決理由主要如下：第一，不僅符合公平原則，而且符合法律的特征和功能；第二，符合法律體系的規(guī)定；第三，對減少擔(dān)保人與債權(quán)人惡意串通也有益處；第四，符合擔(dān)保的目的。

持否定態(tài)度的判決理由主要如下：第一，違背當(dāng)事人意思自治；第二，追償沒有法律依據(jù)；第三，法律對擔(dān)保人之間的擔(dān)保份額和擔(dān)保順序也沒有進(jìn)行規(guī)定，因此增加追償?shù)膹?fù)雜性，風(fēng)險負(fù)擔(dān)也不合理。

事實上，根據(jù)筆者的大量調(diào)查和研究，在《九民紀(jì)要》發(fā)布后，各級法院審理的結(jié)果中判決持肯定的態(tài)度多于持否定的態(tài)度。此外，持肯定判決和持否定判決的地域分布也具有一定的特點，從數(shù)據(jù)分布來看，持否定判決的法院主要來自陜西、貴州等省份，持肯定判決的法院卻遍及江蘇、浙江、河南、云南、北京、天津、重慶等地方。對比而言，持肯定判決的法院無論是在數(shù)量還是分布的地區(qū)上都遠(yuǎn)超持相反判決的法院。由此可知，上述統(tǒng)計結(jié)果是對《九民紀(jì)要》規(guī)定的一種否定。此外，《擔(dān)保制度解釋》第13條并沒有將司法實踐中的結(jié)論考慮在內(nèi)，筆者認(rèn)為其規(guī)定并不能解決理論與實務(wù)間的爭議。

三、混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償權(quán)的肯定性論證

通過上文的理論觀點敘述以及對司法實踐中案例的總結(jié)，可以得出肯定說占主流地位。筆者同樣支持肯定說，理由如下：

（一）有利于實現(xiàn)公平，維護(hù)社會交易秩序。首先，根據(jù)《民法典》第392條規(guī)定，筆者認(rèn)為，如果認(rèn)同否定說，那么由誰做最終責(zé)任承擔(dān)者就掌握在債權(quán)人手里，此種情形下混合擔(dān)保人很可能為了規(guī)避風(fēng)險與債權(quán)人進(jìn)行串通，擾亂正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，最終受損害的只有另一方擔(dān)保人，這與擔(dān)保制度設(shè)置的目的并不契合。其次，從擔(dān)保制度本身來說，債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人這三方主體中，債權(quán)人除了可以向債務(wù)人主張清償債務(wù)，還可以向擔(dān)保人主張，而債務(wù)人在其喪失償債能力后，還有擔(dān)保人為其履行義務(wù)。但擔(dān)保人在履行擔(dān)保義務(wù)后，僅僅只能向大概率不能償債的債務(wù)人追償，承擔(dān)風(fēng)險的幾率非常大。因此，筆者認(rèn)為肯定擔(dān)保人的追償權(quán)是加強(qiáng)擔(dān)保人救濟(jì)的一種方式，有利于公平正義的實現(xiàn)。

（二）符合連帶債務(wù)的規(guī)定。首先，根據(jù)《德國民法典》第421條和我國臺灣地區(qū)民法第272條規(guī)定可以總結(jié)出連帶債務(wù)的構(gòu)成要件為：第一，同一債權(quán)人享有多個債權(quán)；第二，每個債務(wù)人都必須清償其所有債務(wù)；第三，每個債務(wù)人的債務(wù)是屬于同一層次的。其次，根據(jù)上述分析，并把物保人與保證人之間的關(guān)系與之進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)兩者的關(guān)系完全與連帶債務(wù)的構(gòu)成要件相契合，因此對于混合共同擔(dān)保問題，即使法律并沒有進(jìn)行明確規(guī)定，當(dāng)事人之間也沒有進(jìn)行約定，也可以推定適用關(guān)于連帶債務(wù)的規(guī)定，即對追償權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。

（三）符合代位權(quán)的行使條件。羅馬法中最早規(guī)定代位制度，之后德國、法國和日本等國家也采用了此制度，承認(rèn)保證人擁有代位權(quán)。根據(jù)《民法典》第700條與《民法典》第547條的規(guī)定，筆者認(rèn)為擔(dān)保人在履行債務(wù)后享有債權(quán)人對債務(wù)人的從權(quán)利，而債權(quán)人享有對擔(dān)保人追償?shù)臋?quán)利，因此擔(dān)保人因代位權(quán)而擁有了向另一擔(dān)保人追償?shù)臋?quán)利。因此，《民法典》第700條可以成為支持肯定說的原因之一。

綜上，從正面來看，對于肯定說有著足夠合理的理由進(jìn)行論證；從反面來看，不管是持“公平論”觀點、“效率論”觀點或者其他理論，都可能造成更多的不公正現(xiàn)象發(fā)生。筆者認(rèn)為不能因追償份額難以確定就剝奪其本該有的權(quán)利，且法律條文并沒有明確混合擔(dān)保人之間能否追償，因此將其推定為承認(rèn)追償權(quán)是完全符合司法實踐發(fā)展要求的。

四、確定混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償?shù)囊?guī)則

在確認(rèn)混合擔(dān)保人之間享有追償權(quán)后，就要對其內(nèi)部追償規(guī)則進(jìn)行確認(rèn)，以便在承認(rèn)此項制度后，能夠更好地將其實施。主要包括以下兩個方面：各擔(dān)保人承擔(dān)份額的確定、各擔(dān)保人追償順序的確定。

（一）追償份額的確定。近年來，學(xué)界主要有“平均分?jǐn)偡ā焙汀氨壤謹(jǐn)偡ā边@兩種方法來確定擔(dān)保追償份額。

1、平均分?jǐn)偡?。在共同保證中，保證人之間可以適用平均分?jǐn)偡▉碚J(rèn)定其追償份額，但是在混合擔(dān)保中，物保和人保在承擔(dān)責(zé)任方式上有很大差異，此時用平均分?jǐn)偡ň筒皇悄敲春侠?。實際上，物保人主要是以自己所提供的物的價值來對債務(wù)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，因此這種擔(dān)保最高不能高于物品的現(xiàn)實價值。而人保則與之不同，保證人承擔(dān)責(zé)任是用其全部財產(chǎn)，與物保在擔(dān)保價值上有著很明顯的區(qū)別，此時再適用平攤法來解決混合擔(dān)保人的份額承擔(dān)問題就不太合理，難以真正解決問題。這種學(xué)說在此時有著很明顯的缺點。

2、比例分?jǐn)偡?。比例分?jǐn)傉f指的是按照擔(dān)保人所提供的擔(dān)保在總擔(dān)保數(shù)額中的占比來確定比例份額。有的學(xué)者認(rèn)為如果按照比例說來分?jǐn)倱?dān)保人之間的責(zé)任，就要評估擔(dān)保物的價值，既然要用到評估，就會有估計的成分，因此結(jié)果也將有一定的偏向性。

3、關(guān)于我國混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償份額的確定。對于以上兩種追償方法，大部分學(xué)者認(rèn)為采用平均分?jǐn)偡▽ξ锉Ｈ擞兄苊黠@的不公，他們更傾向于比例分?jǐn)傊髁x。事實上，這兩種追償方法在司法實踐的裁判中也各有體現(xiàn)，比如在黃偉瑩、劉紅琴保證合同糾紛一案中，對于擔(dān)保人的追償就選擇了平均分?jǐn)偡ǎ灿写罅堪咐凑毡壤謹(jǐn)傉f來確定各擔(dān)保人的份額。筆者認(rèn)為，采用兩種份額分配方法中的任何一種都各有利弊，所以應(yīng)當(dāng)將這兩種方法結(jié)合起來，即除約定情況外，原則上按照平均分?jǐn)偡ㄟM(jìn)行分配，在特殊情形下使用比例分?jǐn)?。對這一問題進(jìn)一步進(jìn)行細(xì)化，關(guān)于原則和例外情形的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取兩步法來確定：第一，如果物保人所提供物品的價值能夠滿足債權(quán)人向擔(dān)保人追償?shù)臄?shù)額，那么物保人最終所應(yīng)提供的財產(chǎn)數(shù)額應(yīng)該按照平均分?jǐn)偡ù_定，即應(yīng)當(dāng)與保證人相同。此時能夠兼顧公平與效率。第二，如果物保人所提供物品的價值不能滿足債權(quán)人向擔(dān)保人所追償?shù)臄?shù)額，此時就需要使用比例分?jǐn)偡ǎ锤鶕?jù)擔(dān)保方式的不同來計算擔(dān)保額度在總額中的占比，這樣就排除了使用平均分?jǐn)偡ㄋ赡艹霈F(xiàn)的情況，其追償將會更加合理。

（二）追償順序

1、有關(guān)爭議

（1）無順序限制說。無順序說主張的是清償了債務(wù)的擔(dān)保人有向任何人主張追償?shù)臋?quán)利，即無需將向債務(wù)人請求償還前置。這種情形對擔(dān)保人來說更有益處。實踐中，債務(wù)人在很大程度上并沒有能力償還債務(wù)，因此即使擔(dān)保人向債務(wù)人追償，大概率也不能得到清償，結(jié)果還是要向其他擔(dān)保人追償，因此設(shè)置這一前置程序并沒有必要。

（2）有順序限制說。有順序說主張對于擔(dān)保人的追償順序必須設(shè)置一定條件，即擔(dān)保人必須先向債務(wù)人進(jìn)行追償，不足部分才能向另外的擔(dān)保人追償。持這種學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，如果沒有追償順序限制，那么就可能會出現(xiàn)這種情形：履行了債務(wù)的擔(dān)保人先向其他擔(dān)保人追償，其他擔(dān)保人再向債務(wù)人追償，這種情形比有順序限制說更加復(fù)雜、不可取，因此不應(yīng)該選擇無順序限制說。

2、我國擔(dān)保人追償順序的確定。首先，從理論層面來看，有很多學(xué)者認(rèn)為有順序限制這種學(xué)說更加繁瑣，并不利于擔(dān)保人進(jìn)行追償。理由在于，債務(wù)人大概率沒有償債能力，將向債務(wù)人追償前置并沒有多大用處且效率非常之低。但是筆者認(rèn)為這種觀點并不能令人贊同。因為歸根結(jié)底債務(wù)人依然是債權(quán)債務(wù)關(guān)系中最終的責(zé)任承擔(dān)者，其接受擔(dān)保人的多次追償也是理所應(yīng)當(dāng)，并且如果此時債務(wù)人已經(jīng)擁有清償債務(wù)的能力，前置程序就已經(jīng)能大概率滿足擔(dān)保人的追償請求，從而提高了追償效率。其次，雖然對于有順序限制說和無順序限制說的理論學(xué)說爭議很大，但是從司法實踐層面來看，持有順序限制說的情形較多。例如，在無錫市電力變壓器公司與南通萬寶磁石公司、南通萬寶實業(yè)公司等追償權(quán)糾紛一案中，法院最終判決保證人向原告承擔(dān)被告在承擔(dān)義務(wù)后仍不能清償?shù)乃姆种环蓊~的清償責(zé)任，在履行了債務(wù)后，可以向萬寶磁石公司追償。像這樣的例子無法一一列舉，但根據(jù)筆者搜索的案例，大部分案例采取了該種學(xué)說。因此，對于混合共同擔(dān)保人的追償順序采用有順序限制說更符合實踐發(fā)展要求。

綜上，由于立法上的模糊不清，混合共同擔(dān)保的追償問題一直還在被討論，不同學(xué)者對這一問題也秉持著不同的態(tài)度。因此，筆者通過從司法實踐中收集案例并對判案理由進(jìn)行分析，最終經(jīng)過大量的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，法官對于此問題的判決持肯定態(tài)度的占更大的比例，此外本文也通過對一些法條的解讀對這一問題表達(dá)了支持的態(tài)度。在肯定擔(dān)保人的追償權(quán)后，筆者又對德國、日本、我國臺灣地區(qū)的混合擔(dān)保人的追償份額和追償順序進(jìn)行了簡要的對比分析，并提出了自己的見解，即對于混合共同擔(dān)保人的內(nèi)部追償?shù)姆蓊~這一問題應(yīng)當(dāng)將“平攤法”和“比例法”相結(jié)合；對于追償順序這一問題，應(yīng)當(dāng)采取有順序限制說更為合理。