以詐騙罪規(guī)制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的困境及解決路徑

賈 佳

（河南警察學(xué)院 法律系，河南 鄭州 450046）

近年來，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、金融產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展在給人們工作生活帶來便利的同時(shí)，也為一些違法犯罪活動(dòng)提供了可乘之機(jī)。一些違法犯罪分子利用信息網(wǎng)絡(luò)，肆意實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，給社會(huì)造成了嚴(yán)重危害。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2015 年電信詐騙犯罪的涉案金額就高達(dá)222 億元。[1]為了維護(hù)人民利益和社會(huì)秩序，必須嚴(yán)厲、依法打擊此類犯罪。習(xí)近平總書記對打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪工作作出重要指示，他強(qiáng)調(diào)，堅(jiān)持以人民為中心，強(qiáng)化法治思維，加強(qiáng)法律制度建設(shè)，堅(jiān)決遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪多發(fā)高發(fā)態(tài)勢。[2]這為我們治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為指明了方向，進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，完善打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑事法律，具有重要意義。

一、問題的提出

隨著電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪迅速蔓延，已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)犯罪和侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的主要類型。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪造成的社會(huì)危害，在網(wǎng)絡(luò)空間中傳播后具有放大效應(yīng)，加劇著民眾的不安全感。[3]為了有效預(yù)防和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，《刑法修正案（九）》增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，“兩高一部”于2016 年和2021 年先后制發(fā)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）和《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《意見（二）》，進(jìn)一步嚴(yán)密法網(wǎng)，完善司法適用。但是，面對新形勢、新變化、新情況、新問題，傳統(tǒng)的刑事立法及刑法理論已經(jīng)難以完全適應(yīng)當(dāng)前治理的需要。現(xiàn)階段，懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的罪名有詐騙罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、侵犯公民個(gè)人信息罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、非法經(jīng)營罪、妨害信用卡管理罪、偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪等。其中，詐騙罪適用率在上述罪名中占比最高，達(dá)到了85%[4]。但電信網(wǎng)絡(luò)詐騙作案過程復(fù)雜，更新速度快、涉及面廣，分工細(xì)致、手段專業(yè)，作案流程覆蓋境內(nèi)外，黑灰產(chǎn)業(yè)已做大成勢，傳統(tǒng)詐騙罪在適用時(shí)面臨困惑和挑戰(zhàn)，亟需結(jié)合當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的特點(diǎn)，進(jìn)一步分析應(yīng)對之策，完善嚴(yán)厲打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的刑事法網(wǎng)。

二、以詐騙罪規(guī)制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的困境

詐騙罪是一種傳統(tǒng)犯罪，雖然詐騙手段多樣，形式各異，在不同的時(shí)代往往會(huì)表現(xiàn)為不同的方式，但歸根到底，都屬于虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，致使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)物。但利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或平臺的詐騙行為卻并不是對傳統(tǒng)詐騙行為的簡單復(fù)制，其對象的不特定性、行為的高隱蔽性、主觀上的概括性，都對傳統(tǒng)詐騙罪的理論和實(shí)踐形成了沖擊和挑戰(zhàn)。

（一）傳統(tǒng)詐騙罪要求的行為要素受到突破

刑法中對詐騙罪的罪狀僅規(guī)定為“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大”，而理論上一般認(rèn)為，其客觀方面的行為，表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙方法，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為。[5]其成立需要以下環(huán)節(jié)：行為人實(shí)施了欺騙行為—被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識—被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識“自愿”處分財(cái)物—行為人獲得財(cái)物?？梢钥闯?，傳統(tǒng)的詐騙罪要求行為人實(shí)施點(diǎn)對點(diǎn)的欺騙行為，但新型的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的表現(xiàn)方式更為復(fù)雜多樣。

首先，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙雖然通常表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，但并不僅限于此。如行為人以真實(shí)姓名、真實(shí)賬號發(fā)送信息，要求對方轉(zhuǎn)賬，和傳統(tǒng)詐騙罪要求的虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為特征有明顯區(qū)別?，F(xiàn)實(shí)生活中，這種案件并不鮮見。如趙某收到一條讓其往一個(gè)指定賬戶上匯錢的短信。該被害人誤以為短信是其親戚發(fā)來的，遂向此卡號匯去現(xiàn)金8200 元，事后發(fā)現(xiàn)，此為詐騙信息。[6]雖然這是個(gè)小概率事件，但當(dāng)行為人群發(fā)短信的數(shù)量達(dá)到一定程度，再加上我國人名的重名率極高時(shí)，這種小概率就會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。因此，現(xiàn)在我們經(jīng)常也會(huì)收到反詐中心的提醒：收到匯款短信，請核實(shí)后再匯款，在銀行ATM 機(jī)上轉(zhuǎn)賬時(shí)，也會(huì)有相應(yīng)提醒。在傳統(tǒng)詐騙罪中，所謂的虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，是指捏造事實(shí)或掩蓋某種客觀存在的事實(shí)，導(dǎo)致被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，進(jìn)而將財(cái)物交給犯罪人。如果被害人知道事實(shí)或真相，則不會(huì)將財(cái)物交給犯罪人。而在這類案件中，行為人并沒有虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，只是簡單地描述真實(shí)姓名及卡號或賬號，只不過，他利用了小概率事件和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，但騙取了他人財(cái)物。即使上當(dāng)?shù)娜藬?shù)可能微乎其微，但只要有人上當(dāng)，其非法目的同樣可實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，犯罪人往往會(huì)辯稱自己并未虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，是被害人自己產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而自愿處分財(cái)物的，其行為僅能被認(rèn)定為民事上的不當(dāng)?shù)美窃p騙行為。在傳統(tǒng)的面對面的交往中，這種詐騙是不可能得逞的，而信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的存在，使得人與人在不見面，甚至不認(rèn)識的情況下，就能轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，突破了傳統(tǒng)詐騙罪中欺騙的行為方式。

其次，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為對象不特定，具有點(diǎn)對面的特點(diǎn)。針對不特定多數(shù)人，是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為與傳統(tǒng)詐騙行為相區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為通常以群發(fā)短信、微信、郵件或打電話等方式主動(dòng)接觸被害人，或通過網(wǎng)站發(fā)布信息后等被害人上鉤，其詐騙行為的對象范圍較廣而且不特定，行為人與被害人之間是點(diǎn)對面的聯(lián)系。而傳統(tǒng)詐騙行為往往針對的是特定的被害人，行為人與被害人之間是點(diǎn)對點(diǎn)的聯(lián)系。因此，如果行為人只是利用了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或平臺，詐騙了特定被害人，就并非我們這里所說的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。如被告人王某與被害人杜某為微信好友，在防控新冠肺炎疫情期間，王某向杜某謊稱其有1000 只現(xiàn)貨口罩，杜某通過支付寶轉(zhuǎn)賬向王某支付口罩定金5000 元，隨后王某將杜某微信刪除，所得贓款用于個(gè)人花銷。事后查明，王某根本沒有供應(yīng)口罩的能力。1刑事審判參考第1320 號。該案雖然利用了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)施了詐騙行為，但行為對象是特定的，仍是點(diǎn)對點(diǎn)的聯(lián)系，沒有突破傳統(tǒng)詐騙罪的范疇，沒有擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序和社會(huì)秩序。而電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，必須是向不特定多數(shù)人發(fā)布虛假信息，或向不特定多數(shù)人實(shí)施犯罪，即使是利用已經(jīng)掌握的公民個(gè)人信息進(jìn)行精準(zhǔn)詐騙，也必須是批量獲取具有某種共性特征的公民信息后，對一定范圍內(nèi)不特定的被害人進(jìn)行詐騙。

（二）傳統(tǒng)詐騙罪要求的結(jié)果要素受到挑戰(zhàn)

我國刑法中的犯罪概念采取的是立法定性+定量的模式，導(dǎo)致犯罪門檻較高，只有具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為才能被評價(jià)為犯罪，而數(shù)額是衡量行為社會(huì)危害性大小的一個(gè)重要因素。刑法中的數(shù)額可以分為影響定罪的數(shù)額和影響量刑的數(shù)額。在詐騙罪中，數(shù)額較大是犯罪成立的條件，同時(shí)對“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”又規(guī)定了兩檔更重的法定刑，因此，數(shù)額就成為詐騙罪基本犯成立的唯一定量因素和加重犯成立的重要影響因素。

但是，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，有些行為人只是群發(fā)詐騙短信、拔打詐騙電話或在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布虛假信息，并未獲得較大數(shù)額財(cái)物，即使擾亂了電信網(wǎng)絡(luò)秩序，具有較大的社會(huì)危害性，也很難以詐騙罪定罪。另外，有些行為人通過信息技術(shù)廣泛撒網(wǎng)，實(shí)施了單筆數(shù)額很小但受騙人不特定的詐騙行為，即小額涉眾網(wǎng)絡(luò)詐騙行為[7]，這類行為單獨(dú)來看每筆都未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，危害性不大，但整體來看，由于被騙人范圍較廣且不特定，危害性明顯提高，而被騙人由于數(shù)額較小，往往不會(huì)主動(dòng)報(bào)案，整體的詐騙數(shù)額就無法查明?？傊?，無論是未獲得較大數(shù)額財(cái)物，還是無法查明數(shù)額，都因不具備數(shù)額較大的條件而無法以現(xiàn)行刑法規(guī)定的詐騙罪進(jìn)行規(guī)制。

為了將涉案數(shù)額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的行為納入刑法規(guī)制的范圍，“兩高一部”2016 年發(fā)布的《意見》中明確規(guī)定，發(fā)送詐騙信息、拔打詐騙電話、網(wǎng)頁上的詐騙信息瀏覽量達(dá)到一定數(shù)量的，屬于具有其他嚴(yán)重情節(jié)的詐騙罪（未遂）。但這一規(guī)定又在一定程度上和“兩高”2011 年頒布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）相矛盾。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或具有其他嚴(yán)重情節(jié)，屬于詐騙罪（未遂），電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人如果以數(shù)額巨大的財(cái)物為目標(biāo)，但實(shí)施的行為未達(dá)到其他嚴(yán)重情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)，按照《解釋》應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪（未遂），但按照《意見》是不構(gòu)成犯罪的，這就會(huì)給司法實(shí)踐的適用帶來爭議和困惑。同樣的問題存在于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙人如果以數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的財(cái)物為目標(biāo)，但實(shí)施的行為分別達(dá)到了情節(jié)特別嚴(yán)重、情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)的情形，此時(shí)，適用不同的規(guī)范性文件會(huì)導(dǎo)致對同樣的行為適用不同的量刑幅度，顯然有違公正。

造成上述問題的根本原因在于沒有認(rèn)識到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的特殊性，簡單地將詐騙罪的數(shù)額犯標(biāo)準(zhǔn)套在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，這不僅不利于司法實(shí)踐中對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定，而且有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。另外，以規(guī)范性文件或司法解釋的方式將情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)嵌入數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之中，其正當(dāng)性和效力問題受到質(zhì)疑。

（三）傳統(tǒng)詐騙罪要求的被害人處分意識要素受到?jīng)_擊

如上所分析，傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)造中有一個(gè)必要環(huán)節(jié)是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識而“自愿”處分財(cái)物，這也是詐騙罪與盜竊、搶奪等其他侵財(cái)犯罪相區(qū)別的重點(diǎn)。但在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪中，有些被害人并非“自愿”處分財(cái)物，而是在沒有處分意識的情況下被劃走錢財(cái)，此時(shí)，被害人的財(cái)產(chǎn)處分意識與財(cái)產(chǎn)處分行為完全脫節(jié)[8]。這就導(dǎo)致電信網(wǎng)絡(luò)詐騙并不具備傳統(tǒng)詐騙罪所要求的被害人處分意識，傳統(tǒng)詐騙罪在規(guī)制此類行為時(shí)就面臨無法解釋的困境。實(shí)踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的被害人在不知情的情況下，因被騙遭受財(cái)產(chǎn)損失，或是在被騙取身份信息、銀行卡信息后，被盜刷、轉(zhuǎn)賬等遭受財(cái)產(chǎn)損失的并不少見?！罢掌镞@幾個(gè)人你認(rèn)識嗎？http://guo.kr/bd ……”某日，許某接到陌生手機(jī)號發(fā)送的短信，點(diǎn)擊鏈接后，不但沒有看到照片，反而不停接到空白短信。不久，銀行告知其銀行卡被盜刷11 萬余元。后查明，該短信為木馬短信，若事主點(diǎn)擊鏈接，該木馬病毒會(huì)再次向事主通訊錄聯(lián)系人發(fā)送木馬程序短信，若再有事主點(diǎn)擊，便依次發(fā)送下去，以此增加成功幾率。[9]這類行為在司法實(shí)踐中往往被認(rèn)定為詐騙罪，但若進(jìn)一步分析則發(fā)現(xiàn)，其并不符合傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成特征。在此類案件中，行為人確實(shí)實(shí)施了欺騙行為，被害人也產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識，但其并沒有意識到會(huì)產(chǎn)生轉(zhuǎn)賬的后果，即未基于該錯(cuò)誤認(rèn)識“自愿”處分財(cái)物，這就與傳統(tǒng)詐騙罪中的處分意識相沖突。因此，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、信息技術(shù)、電子金融技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)銀、微信、支付寶等支付手段的普及，傳統(tǒng)詐騙罪所要求的處分意識受到?jīng)_擊，亟需轉(zhuǎn)換思路，尋找新的路徑規(guī)制該類行為。

三、解決路徑：增設(shè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪

由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為具有自身的特殊性，以詐騙罪規(guī)制該類行為不僅存在諸多困境，難以正確評價(jià)和認(rèn)定該類行為，而且無法滿足打擊預(yù)防該類行為的現(xiàn)實(shí)需要。因此，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變刑事立法觀念，將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為從詐騙罪中獨(dú)立出來。

（一）增設(shè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的可行性

增設(shè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪不僅具有必要性，而且具有可行性?，F(xiàn)行刑法除了在第266 條規(guī)定了詐騙罪之外，還規(guī)定了九種特殊類型的詐騙犯罪1《刑法》第192 條至198 條、第224 條分別規(guī)定了集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪、合同詐騙罪。，它們之間是一般與特殊的關(guān)系。這些特殊詐騙由于侵犯了復(fù)雜客體、具有特定的行為方式，或犯罪主體中包括單位而區(qū)別于傳統(tǒng)的詐騙罪。刑法對詐騙犯罪采取的此種分立式立法模式，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪提供了現(xiàn)實(shí)可能性。

事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)注意到電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的特殊性，在《詐騙問題解釋》《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見（二）》中都對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的認(rèn)定做出了明確的規(guī)定，尤其是這兩個(gè)意見，對于依法嚴(yán)厲懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪、維護(hù)人民合法權(quán)益和社會(huì)秩序發(fā)揮了重要作用。在《詐騙問題解釋》中，首次將發(fā)送詐騙信息數(shù)、拔打詐騙電話數(shù)作為情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)，《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》在此基礎(chǔ)上，將網(wǎng)上詐騙信息的瀏覽量作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見（二）》進(jìn)一步將赴境外詐騙犯罪窩點(diǎn)的時(shí)間納入認(rèn)定的情節(jié)之中。除此之外，這些司法解釋和規(guī)范性文件還對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪從重處罰的情節(jié)、量刑的原則、刑罰的適用等問題做出專門規(guī)定。這些規(guī)定不僅為司法實(shí)踐中打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪提供了可操作的標(biāo)準(zhǔn)，也為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪奠定了基礎(chǔ)。

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，詐騙犯罪呈現(xiàn)新的方式和特點(diǎn)，為了妥善應(yīng)對該類犯罪，應(yīng)當(dāng)以修正案的方式將其獨(dú)立成罪。1997 年刑法生效后，為了適應(yīng)社會(huì)生活的快速變化，需要對刑法進(jìn)行及時(shí)修改，修改的方式包括頒布單行刑法和刑法修正案。但從近幾年的刑事立法實(shí)踐來看，以修正案的方式對刑法進(jìn)行修改、完善已成為刑法修改的常態(tài)。11997年《刑法》之后只頒布過一個(gè)單行刑法，其他的修改都是通過刑法修正案形式進(jìn)行的。這種修法模式有利于保持刑法的體系性和完整性，能夠比較好地容納各種新型犯罪[10]，及時(shí)地回應(yīng)社會(huì)期待，解決不斷變化的社會(huì)需求與刑法穩(wěn)定性之間的矛盾。因此，增設(shè)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪也應(yīng)以刑法修正案的方式進(jìn)行。

（二）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的構(gòu)成特征

1.犯罪客體

所謂犯罪客體，是我國刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系。[11]關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的客體，在理論上存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪侵犯的是信息法益和財(cái)產(chǎn)權(quán)，其中信息法益是主要客體，應(yīng)當(dāng)將該罪放在妨害社會(huì)管理秩序罪一章中。[12]也有學(xué)者認(rèn)為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪侵犯的客體包括財(cái)產(chǎn)法益、信息法益以及國家威信和電信網(wǎng)絡(luò)秩序等多重法益，但財(cái)產(chǎn)法益依然是主要客體，應(yīng)當(dāng)將該罪納入刑法分則“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章。其理由在于，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙最終的目的還是非法獲取財(cái)物，信息法益在我國刑法中并未單獨(dú)進(jìn)行規(guī)定，并且有些電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪并未侵犯信息法益。[13]上述觀點(diǎn)都肯定了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，既包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，也包括信息安全，不同觀點(diǎn)之間的主要分歧在于對主要客體的認(rèn)識不同。當(dāng)犯罪行為侵犯兩種或兩種以上社會(huì)關(guān)系，其主要侵犯的、被刑法重點(diǎn)保護(hù)的即為主要客體。主要客體決定著犯罪的主要性質(zhì)，也決定著犯罪的歸屬。筆者認(rèn)為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙與詐騙罪不僅在行為的手段、行為的對象上存在區(qū)別，更主要的是侵犯的社會(huì)關(guān)系不同。首先，信息法益有單獨(dú)保護(hù)的必要。社會(huì)關(guān)系是否重要、是否需要刑法保護(hù)并非一成不變，而是動(dòng)態(tài)變化的。信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，催生了一系列新的法益，如信息法益，包括刑事手段在內(nèi)的法律手段都應(yīng)給予其特殊的、獨(dú)立的保護(hù)。[14]在當(dāng)今社會(huì)，信息安全的重要性日漸凸顯，它不僅包括公民個(gè)人的信息安全，還包括信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和秩序，當(dāng)前我國刑法將侵犯公民個(gè)人信息法益、網(wǎng)絡(luò)信息秩序的犯罪放在了妨害社會(huì)管理秩序罪中，已經(jīng)體現(xiàn)了信息法益的重要性，也為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為歸入此類犯罪提供了前提和基礎(chǔ)。其次，“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙最終的目的還是非法獲取財(cái)物”不能成為該罪歸入侵犯財(cái)產(chǎn)罪的理由。集資詐騙、貸款詐騙、合同詐騙等特殊詐騙都是以非法占有財(cái)物為目的，但卻被歸入破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，因?yàn)椋谶@些犯罪中，刑法重點(diǎn)保護(hù)、被犯罪主要侵犯的客體是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。同樣，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙雖然也是以非法占有財(cái)物為目的，但其主要侵犯、刑法重點(diǎn)保護(hù)的應(yīng)該是信息法益，這才能體現(xiàn)其與普通詐騙罪的關(guān)鍵區(qū)別。

2.客觀方面

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪后，面臨的首要問題就是是否沿續(xù)詐騙罪的立法方式將其規(guī)定為數(shù)額犯。筆者認(rèn)為，答案應(yīng)是否定的。首先，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是針對不特定多數(shù)人實(shí)施欺詐行為，有些行為雖然涉案數(shù)額不高，但涉及范圍廣，數(shù)額不能全面反映行為的社會(huì)危害性，如果仍以數(shù)額較大作為入罪門檻，就會(huì)導(dǎo)致一些社會(huì)危害性大、影響惡劣，但數(shù)額不夠的行為被放縱。《詐騙問題解釋》和《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》在某種程度上來說，就是突破數(shù)額犯的嘗試，但在這些司法解釋和規(guī)范性文件中，只是將對不特定多數(shù)人發(fā)送詐騙短信、撥打詐騙電話達(dá)到一定數(shù)量，作為犯罪未遂來處理。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙獨(dú)立成罪后，這些因素應(yīng)當(dāng)成為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。其次，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，具有隱蔽性、非接觸性、智能化等特征，面對海量的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，再以傳統(tǒng)的數(shù)額較大作為犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)，存在證明困難。尤其是在小額多筆的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，每個(gè)被害人的財(cái)產(chǎn)損失極低，若要達(dá)到入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，將付出巨大的司法資源。如劉某一元木馬紅包詐騙案，劉某將木馬病毒偽裝成紅包讓大家轉(zhuǎn)發(fā)，每個(gè)點(diǎn)擊者被騙的數(shù)額只有1 元錢，但我國網(wǎng)民基數(shù)大，被害人也極少報(bào)案，運(yùn)用這種方法，劉某半年內(nèi)獲利60 萬元。[15]此時(shí)，如果還將3000 元作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，至少要查實(shí)3000 名被害人及相關(guān)證據(jù)，如果要認(rèn)定60 萬的犯罪數(shù)額，至少要查實(shí)60 萬被害人及相關(guān)證據(jù)，司法機(jī)關(guān)是無法負(fù)擔(dān)這種取證成本的。國家總的司法資源是有限的，刑事司法資源更為寶貴，面對日益緊張的司法資源和犯罪手段更加智能化的犯罪人，如果不降低定罪難度，司法機(jī)關(guān)將不堪重負(fù)。[16]事實(shí)上，對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，只需要認(rèn)定行為人利用電信網(wǎng)絡(luò)對不特定多數(shù)人實(shí)施了詐騙行為即可，數(shù)額只是影響量刑的一個(gè)因素。2006 年《英國欺詐法》就規(guī)定，只要行為人為騙取他人財(cái)物利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)送虛假信息，不論是否獲得財(cái)物，均構(gòu)成詐騙罪。也就是將詐騙罪規(guī)定為行為犯，只要實(shí)施詐騙行為即可入罪，不需要再證明獲利或損失情況。當(dāng)然，這和國外犯罪概念本身就不含有定量因素，采取的是立法定性+司法定量的模式有密切關(guān)系，我國的犯罪概念含有較高的定量因素，采取的是立法定性+定量模式，但從晚近以來的刑事立法來看，我國也在不斷降低犯罪門檻，擴(kuò)大犯罪圈。雖然筆者并不贊同完全取消定量因素，但對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙這類重點(diǎn)侵犯信息安全和信息秩序的犯罪，應(yīng)當(dāng)取消數(shù)額限制，嚴(yán)密法網(wǎng)，更好地保護(hù)法益。

因此，筆者認(rèn)為，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的客觀方面可以表述為，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)針對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙行為。至于具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以由司法解釋進(jìn)行界定。

3.主體

本罪的犯罪主體是一般主體，年滿16 周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位均可構(gòu)成本罪。雖然詐騙罪的主體僅包括自然人，不包括單位，即使以單位名義實(shí)施詐騙行為，犯罪所得歸單位所有，體現(xiàn)單位利益和意志，由于刑法沒有明文規(guī)定詐騙罪可以成立單位犯罪，也不能將其作為單位犯罪處理，只能將其作為自然人犯罪處罰直接負(fù)責(zé)的主管人和直接責(zé)任人員。而對于新增設(shè)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，筆者認(rèn)為單位可以成為該罪的主體。在司法實(shí)踐中確實(shí)存在合法的單位，利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙行為，如果不將其認(rèn)定為單位犯罪，一方面，損失的財(cái)產(chǎn)難以悉數(shù)追回，另一方面，會(huì)使單位逃避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，違背罪責(zé)自負(fù)原則。

4.主觀方面

本罪的主觀方面是故意，并且以非法占有為目的?？陀^事實(shí)可以直接被認(rèn)知或感知，主觀心態(tài)只能通過人的外部活動(dòng)進(jìn)行判斷，依據(jù)行為人的行為特征或其他客觀情況進(jìn)行綜合分析，在認(rèn)定非法占有目的時(shí)，要堅(jiān)持主客觀相一致原則，不能僅憑行為人的供述定性。尤其是對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯故意的認(rèn)定中，對明知應(yīng)允許推定，即包括明知或應(yīng)當(dāng)明知。在互聯(lián)網(wǎng)的虛擬空間中，行為人之間意思聯(lián)絡(luò)的明確性會(huì)變?nèi)?，對明知認(rèn)定的難度加大，如果采取過高的證明標(biāo)準(zhǔn)，則不利于打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。

（三）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的刑罰配置

我國的刑罰體系包括主刑和附加刑兩大類，其中主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，附加刑有罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)、驅(qū)逐出境。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪是一種非暴力犯罪，不屬于“致命的或者其他極其嚴(yán)重之結(jié)果的故意犯罪”1《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》雖然允許締約國保留死刑，但將死刑的適用條件嚴(yán)格限制為“最嚴(yán)重的罪行”，并在《關(guān)于保護(hù)面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》中將其限定為“不超出致命的或者其他極其嚴(yán)重之結(jié)果的故意犯罪?！?，在我國目前大幅度削減死刑罪名尤其是非暴力犯罪死刑罪名的背景下，2《刑法修正案（八）》廢除了13 個(gè)非暴力性罪名的死刑，《刑法修正案（九）》廢除了9 個(gè)罪名的死刑，在廢除非暴力犯罪死刑的同時(shí)，也邁出了廢除暴力犯罪死刑的步伐。其主刑不應(yīng)配置死刑。有學(xué)者認(rèn)為，從罪責(zé)刑相適應(yīng)角度考慮，不應(yīng)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪配置管制。[17]對此，筆者有不同意見，輕刑化和非監(jiān)禁化是世界刑罰發(fā)展的趨勢和潮流，雖然電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪侵犯的是復(fù)雜客體，在同等情況下，其社會(huì)危害性大于普通的詐騙罪，但不可否認(rèn)，其依然會(huì)有情節(jié)輕微的情形，管制作為一種開放性的刑罰方法，也是主刑中唯一一種不剝奪人身自由的刑罰方法，可以克服短期自由刑的弊端，不應(yīng)被排除在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的主刑之外。但考慮到該罪的社會(huì)危害性，在為不同情節(jié)配置法定刑時(shí)可以以詐騙罪為參照，并略重于詐騙罪。

在附加刑方面，筆者建議只配置罰金刑，當(dāng)然，對于犯罪的外國人，依然可以適用驅(qū)逐出境。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪歸根到底還是一種貪利型犯罪，罰金刑對于這種犯罪具有最直觀的威懾作用，其所剝奪的權(quán)益和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪侵犯的權(quán)益在性質(zhì)上相同，對行為人適用罰金刑，不僅使其無利可圖，還能剝奪其犯罪能力，滿足報(bào)應(yīng)和預(yù)防的需要。剝奪政治權(quán)利刑政治色彩濃厚，由于其所剝奪權(quán)利的特殊性，一般只應(yīng)對與政治權(quán)利有關(guān)的犯罪或?yàn)E用政治權(quán)利的犯罪配置該種刑罰，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙顯然不屬于上述范圍。沒收財(cái)產(chǎn)雖然也是財(cái)產(chǎn)刑，但它是在經(jīng)濟(jì)上判處犯罪人死刑，世界各國僅我國規(guī)定有沒收財(cái)產(chǎn)刑，其他國家的沒收財(cái)產(chǎn)沒收的都是違法所得，相當(dāng)于我們的刑事沒收，因此，對這一刑罰的配置還應(yīng)慎重。

另外，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的實(shí)施，往往有通信網(wǎng)絡(luò)、金融領(lǐng)域的人員提供技術(shù)支持，心理學(xué)、營銷學(xué)等專業(yè)人員參與，對他們可以適用職業(yè)禁止措施；對于非法利用自身業(yè)務(wù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪的單位可以適用禁止令，通過這些保安處分性質(zhì)的措施，剝奪其再犯能力，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的目的。