破產(chǎn)分配中股東債權(quán)受償順位的司法省思及漏洞填補

丁穎君

（澳門科技大學(xué)法學(xué)院，澳門 999078）

營造公平的營商環(huán)境，完善市場主體退出機制，離不開良好的破產(chǎn)保護制度。在破產(chǎn)清算程序中，我國《民法典》及《企業(yè)破產(chǎn)法》構(gòu)建的債權(quán)受償秩序一般規(guī)則體現(xiàn)為“擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償”與“普通債權(quán)平等受償”。在此債權(quán)受償順位圖譜的架構(gòu)下，同一順序的債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)平等受償。但是，當(dāng)債務(wù)人已不具備清償能力而進入破產(chǎn)程序時，若股東債權(quán)系建立在機會主義行為之上而獲得的，仍遵從“普通債權(quán)平等受償”的規(guī)則，可能將導(dǎo)致受償結(jié)果不公正的局面。

一、亟待補強的規(guī)則：司法實踐中股東債權(quán)降級處理的裁判依據(jù)

雖然我國現(xiàn)行法律框架下未區(qū)別對待股東債權(quán)與外部債權(quán)的受償順序，但司法實踐中已有許多支持劣后處置股東債權(quán)的案件。在“法無明文規(guī)定”的前提下，需要探討的是法院在這一類案件的裁判中依據(jù)是否充分？裁判結(jié)果是否具有正當(dāng)性？

（一）股東債權(quán)清償?shù)牟门新窂綑z視

司法實務(wù)中涉及股東債權(quán)次于外部債權(quán)受償?shù)陌讣?，不同的法院做法各異。有的法院采取的是“案件事實→法律后果”的裁判路徑，既未適用法律的具體規(guī)則，又未援引法律原則，直接通過對案件事實的闡述推論出股東債權(quán)為劣后債權(quán)①成都達江裝飾材料有限公司、廣安達江木業(yè)發(fā)展有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案，四川省廣安市中級人民法院（2019）川16 民申31 號民事裁定書；湖南恒利源礦業(yè)建設(shè)有限公司祁東分公司與衡陽奇源礦業(yè)有限公司、四川省達州鋼鐵集團有限責(zé)任公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案，湖南省衡陽市祁東縣人民法院（2019）湘0426 民初103 號民事判決書。。有的法院采取的是“單一規(guī)則→多個法律后果”的裁判路徑，在適用某一法條后，除得出法條所確定的法律后果外，又因前一后果直接推導(dǎo)出股東債權(quán)人與外部債權(quán)人不能同等受償①黃俊華與黃建文、黃潤國、黃明生、黃叢付、黃紅太、黃貞億、黃昌興執(zhí)行分配方案異議案，湖南省郴州市中級人民法院（2017）湘10 民終1232 號民事判決書。。亦有法院采取的是“規(guī)則+原則→單個法律后果”的裁判路徑，即先運用具體的法律條文，論證股東債權(quán)的產(chǎn)生違反了《公司法》中的某一行為規(guī)范，再借助法律原則，論證股東債權(quán)人不得與其他外部債權(quán)人同一順位清償②海南優(yōu)孚苗木培育有限公司訴上海景帥建筑裝飾工程有限公司所有權(quán)確認糾紛案，上海市第一中級人民法院（2018）滬01 民終6958 號民事判決書；聯(lián)建（香港）科技有限公司與聯(lián)建（中國）科技有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案，江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇05 民終5795 號民事判決書；溧陽市盛力橡塑制品有限公司與嚴炳建、江蘇愛迪電子有限公司確認合同無效糾紛案，江蘇省新沂市人民法院（2020）蘇0381 民初9227 號民事判決書。。

1.股東債權(quán)劣后受償?shù)倪m用反思

“對于立法者而言，其制定的法律也不是一個完全自給自足、自我循環(huán)的體系。這就為法官在具體司法中的創(chuàng)造性及能動性提供了場域?！盵1]在缺乏法律規(guī)定就股東債權(quán)的清償序位直接調(diào)整的情形下，法官出于自身的主觀評價和價值判斷，推演出股東債權(quán)劣后處理的結(jié)論，體現(xiàn)了司法的能動性。但是，相關(guān)裁判存在疏漏，或是裁判依據(jù)有待補強，或是結(jié)果的正當(dāng)性有待商榷。

“案件事實→法律后果”的裁判路徑：以成都達江裝飾案為例，法院通過論述債務(wù)人在設(shè)立時注冊資本不足以滿足實際生產(chǎn)需要，進而認定案涉款項“名為借款，實為出資”，并得出該破產(chǎn)債權(quán)應(yīng)屬劣后債權(quán)的結(jié)論。該裁判結(jié)果雖然消除了股東以借款替代出資這一機會主義行為所帶來的不當(dāng)后果，但是，法院既未就股東債權(quán)劣后處理的深層邏輯展開說理，又缺乏具體法律規(guī)定的支撐，論證過程需要讀者仔細揣摩分析，直接由案件事實到法律后果的推導(dǎo)公式過于突兀。“單一規(guī)則→多個法律后果”的裁判路徑：以黃俊華與黃建文等案為例，本案中股東直接管理公司財務(wù)、任意處置公司資產(chǎn)，導(dǎo)致大量債務(wù)無法得到清償③法院通過援引關(guān)聯(lián)案件確認該事實：黃俊華與黃建文、黃潤國、黃明生、黃良忠、黃貞億、黃紅太、黃叢付、黃騰、黃馬元、宜章新山達化肥有限公司股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案，湖南省郴州市宜章縣人民法院（2017）湘1022民初717 號民事判決書。。法院通過確認前述事實涵攝于《公司法》第二十條第三款條文之下，推導(dǎo)出兩個法律后果：一是股東應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；二是股東債權(quán)劣后于外部債權(quán)受償。第一個法律結(jié)果貼合《公司法》第二十條第三款的法條內(nèi)涵，匡正了股東因越界而損害企業(yè)及外部債權(quán)人利益的行為。遺憾的是，第二個法律后果與所援引法條的描述脫節(jié)，中間又無其他解釋論證過程，推論過程稍顯急促?！耙?guī)則+原則→單個法律后果”的裁判路徑：以聯(lián)建香港公司為例，控股股東控制公司與實際控制人從事關(guān)聯(lián)交易，使實際控制人達到了轉(zhuǎn)移公司利潤的目的④法院通過援引關(guān)聯(lián)案件確認該事實：聯(lián)建（中國）科技有限公司、勝華科技股份有限公司等公司關(guān)聯(lián)交易損害責(zé)任糾紛案，蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院（2016）蘇0591 民初2340 號民事判決書。。法院確認了股東利用關(guān)聯(lián)關(guān)系不當(dāng)減少公司的交易所得這一事實，違反了《公司法》第二十一條第一款的規(guī)定，并在此基礎(chǔ)上闡釋股東債權(quán)的取得與前述事實相關(guān)聯(lián)，且關(guān)聯(lián)交易損害公司的金額超出股東主張的債權(quán)范圍，若允許股東對公司的債權(quán)與其他外部債權(quán)同一順位清償，與公平原則及禁止權(quán)利濫用原則相違背。該案首先明確了控股股東的行為違反了現(xiàn)行制定法的規(guī)定，隨后憑借法律原則衡量了各方利益，矯正了股東實施的“暴力行為”。需要注意的是，根據(jù)關(guān)聯(lián)判決文書顯示，本案中的控股股東應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任⑤詳見關(guān)聯(lián)案件聯(lián)建（中國）科技有限公司與勝華科技股份有限公司、聯(lián)建（香港）科技有限公司公司關(guān)聯(lián)交易損害責(zé)任糾紛案，江蘇省蘇州市中級人民法院（2017）蘇05 民終9743 號民事判決書。。若控股股東已對公司承擔(dān)了賠償損失的責(zé)任，則外部債權(quán)人受到損害的已被填補，在此基礎(chǔ)上控股股東的債權(quán)又被居次受償，頗有多重懲罰的意味。

2.立法設(shè)定與司法展開的失調(diào)

本文認為，相關(guān)裁判出現(xiàn)前述問題的核心原因之一在于法官受制于當(dāng)前的立法規(guī)定，在欠缺統(tǒng)一的法律規(guī)范時，法官即使有意充分論證，也可能心有余而力不足。雖然立法設(shè)定上關(guān)于股東債權(quán)順位受償?shù)膯栴}留有空白，但是自2003 年起，司法層面就此的應(yīng)對已逐次展開。最高人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）征求意見稿》第五十二條作出了原則性的規(guī)定①《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）征求意見稿》第五十二條，控制公司濫用從屬公司人格的，控制公司對從屬公司的債權(quán)不享有抵銷權(quán)；從屬公司破產(chǎn)清算時，控制公司不享有別除權(quán)或者優(yōu)先權(quán)，其債權(quán)分配順序次于從屬公司的其他債權(quán)人。，雖然此規(guī)定未生效，但并沒有銷聲匿跡，實踐中仍然在不斷地展開。2018 年1 月7 日，重慶市高級人民法院發(fā)布了《重慶市高級人民法院關(guān)于審理破產(chǎn)案件法律適用問題的解答》，就何種情形下將股東或?qū)嶋H控制人對公司債權(quán)確定為劣后債權(quán)進行了較為詳細的規(guī)定?？上г撐募姆尚Я蛹壿^低，指導(dǎo)意義十分有限。2018 年3 月4 日，最高人民法院印發(fā)了《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》，明確了不當(dāng)關(guān)聯(lián)債權(quán)在關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)程序中應(yīng)當(dāng)劣后于其他普通債權(quán)順序清償。該規(guī)定對于抑制關(guān)聯(lián)企業(yè)成員之間的不當(dāng)交易行為，以及解決關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)債權(quán)的公平清償問題起到了一定的積極作用。但是，該規(guī)定僅適用于關(guān)聯(lián)企業(yè)實質(zhì)合并破產(chǎn)的情形，具有一定的局限性。

法院通過能動的司法行為，創(chuàng)造性地對社會需求予以了回應(yīng)，消除了利益分配的不公。然而，前述規(guī)定在我國并沒有制定法上的依據(jù)，基于在我國“應(yīng)當(dāng)堅持司法能動與司法克制相結(jié)合的方式，因為這體現(xiàn)了一種既積極又克制、既有靈活性又有剛性的司法精神”[1]，因而，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)前的立法沉默狀態(tài)進行修正，實現(xiàn)立法與司法的良性互動與通力合作。

（二）“沙港案”的困惑：是否應(yīng)對股東債權(quán)進行特別規(guī)制？

2015 年最高人民法院公布了典型案例“沙港公司訴開天公司執(zhí)行分配方案異議案”[2]，法院認為瑕疵出資股東在被劃扣出資不實部分的款項后，對公司的債權(quán)不得與外部債權(quán)人同等順位受償，從而確立了出資不實股東債權(quán)劣后于外部債權(quán)人受償?shù)囊?guī)則。該債權(quán)順位規(guī)則是否具有正當(dāng)性，此處先按下不表，后文另行詳述。此處需要關(guān)注的是，無論系前述羅列的案件或是“沙港案”，裁判邏輯的背后均存在一個前置性問題：是否有必要對股東債權(quán)進行特別規(guī)制？

對此問題，以公司資本制度為視角，有學(xué)者認為股東未足額出資時，仍采取貸款的形式對公司享有債權(quán)，對公司利益存在雙重損害，宜將此類債權(quán)置于外部債權(quán)人之后受償[3]。與之不同，有學(xué)者認為股東債權(quán)受償順位的范圍應(yīng)謹慎劃定，出資不實股東的約束機制應(yīng)為激活催繳程序、董事責(zé)任等，而非對其債權(quán)進行劣后處理[4]。本文認為，股東未充分履行出資義務(wù)不代表可以逃避已承諾的出資義務(wù)，就公司而言，其認繳注冊資本總額不會因此而變更；對債權(quán)人而言，股東對其承擔(dān)補充責(zé)任。故此，認繳資本制下催繳程序仍是保護債權(quán)人的首要路徑，針對瑕疵出資股東的債權(quán)無需另行規(guī)制。還有學(xué)者提出，如公司的經(jīng)營資本達到了法定資本的最低要求，但無法滿足實際經(jīng)營需要，股東以借款替代出資而產(chǎn)生的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)后順位受償[5]。為修正公司資本規(guī)模與潛在負債的不一致，調(diào)適破產(chǎn)時公司財產(chǎn)的分配順序，有利于在股東的有限責(zé)任與債權(quán)人的利益保護之間尋求平衡。當(dāng)然，學(xué)界認為需要重新排序的股東債權(quán)類型并不僅限于此。有學(xué)者從關(guān)聯(lián)關(guān)系規(guī)制的角度出發(fā)，提出股東對公司具有控制權(quán)時，可以設(shè)定符合自身利益的債權(quán)，并通過擔(dān)?；蜿P(guān)聯(lián)交易實現(xiàn)債權(quán)，因此不能采取債權(quán)一律平等的方式②參見孫向齊：《我國破產(chǎn)法引入衡平居次原則的思考》，載《政治與法律》2008 年第9 期。持類似觀點的也見于曲冬梅：《企業(yè)破產(chǎn)中關(guān)聯(lián)債權(quán)的困境與衡平居次原則的引入》，載《東岳論叢》2011 年第7 期；王澤禹：《衡平居次原則對關(guān)聯(lián)企業(yè)不當(dāng)行為的規(guī)制》，載《社會科學(xué)家》2012 年第8 期。。股東不得通過不正當(dāng)手段損害公司、債權(quán)人的利益，若股東濫用權(quán)利而取得的債權(quán)仍與外部債權(quán)同順位清償，是對社會公平的背離。這些論證為探討前述前置性問題提供了有益智識，但是當(dāng)下學(xué)界是以思辨和邏輯為基礎(chǔ)的分析方法為主，大多忽視了與法學(xué)方法論的互動。即使關(guān)注到與法學(xué)方法論的融合，也僅聚焦于某一特定類型股東所形成的債權(quán)，缺乏對股東債權(quán)規(guī)制進行法律漏洞識別和填補之系統(tǒng)梳理和思考。本文試圖著眼于“識別漏洞→填補漏洞”之步驟，具體探討破產(chǎn)分配中對股東債權(quán)進行規(guī)制的正當(dāng)性及其進路。

二、甄別法律漏洞：股東債權(quán)與外部債權(quán)平等受償有違“相同事物同等對待”原則

“法律思考所使用的一種特別重要的理性考量模式是同等對待原則。該原則要求對實質(zhì)上相同的事物同等對待，而對實質(zhì)上不同的事物不同對待。這一概念建構(gòu)過程首先以發(fā)現(xiàn)被比較的事實狀況的相同之處和不同之處為開端”[6]21，因此，有必要對股東債權(quán)與外部債權(quán)是否屬于“同一事物”進行考察。

（一）事實狀態(tài)下對“不同事物”的識別

當(dāng)股東債權(quán)與外部債權(quán)均未設(shè)置擔(dān)保的前提下，“普通債權(quán)平等受償”這一規(guī)則賦予了二者實現(xiàn)債權(quán)的平等地位，受償機會相同。但是，股東債權(quán)人卻因具備雙重身份而享有了異于外部債權(quán)人的優(yōu)越性，若不當(dāng)利用地位優(yōu)勢，其所持有的債權(quán)與外部債權(quán)對應(yīng)著不同的事實狀態(tài)。

1.信息差導(dǎo)致的利益分配失衡

股東債權(quán)人因具備雙重身份，而在利益獲取及對債務(wù)人施加影響力等方面凸顯優(yōu)越性：當(dāng)其作為“股東”時，既能從動態(tài)層面把控債務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營情況，又能從靜態(tài)層面掌握債務(wù)人的財務(wù)狀況，運營效率、流動性和盈利能力等清晰的指標，使得股東債權(quán)人充分享有信息優(yōu)勢。而當(dāng)其扮演“債權(quán)人”這一角色時，可最大程度且隱蔽的利用前述優(yōu)勢，及時調(diào)整與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，為利益輸送和風(fēng)險轉(zhuǎn)移創(chuàng)造了空間。尤其系對債務(wù)人享有控制權(quán)的股東債權(quán)人，將自身意志施加于債務(wù)人之上的可操作性愈大，愈能夠最大限度地打通利益通道。外部債權(quán)人之于股東債權(quán)人，因信息不對稱，存在信息差：一是基于信息傳遞的延遲性，外部債權(quán)人無法第一時間了解債務(wù)人的經(jīng)營及資產(chǎn)、負債情況，適時跟進處理、應(yīng)對措施難度較大；二是由于信息的不透明性，外部債權(quán)人獲得信息的準確性和真實性存在不確定因素，極易造成判斷誤差。即便是上市公司的外部債權(quán)人，在信息披露機制體系的保護下，也無法完全規(guī)避上述信息風(fēng)險①2021 年2 年26 日證監(jiān)會通報了“2020 年證監(jiān)稽查20 起典型違法案例”，其中，涉及財務(wù)造假的案件占6 例，信息披露違法違規(guī)的占5 例，內(nèi)幕交易占2 例。。進而，使得外部債權(quán)人爭取自身權(quán)益的范圍及空間在很大程度上被壓縮。

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗。有權(quán)的人會無休止地使用權(quán)力，直到有界限的地方為止?！盵7]如前所述，股東債權(quán)人的先天優(yōu)勢，極易導(dǎo)致權(quán)力尋租“暗道”叢生，利益輸送“暗流”涌動，從而對外部債權(quán)人造成嚴重的損害，最終引發(fā)利益分配嚴重失衡。

2.以“債替股”引發(fā)的風(fēng)險傾斜加劇

2013 年末我國開展了對公司資本制度的前端改革，以廢除注冊資本實繳制及法定最低注冊資本制等措施，放寬了公司設(shè)立的準入門欄。然而，公司作為法律上擬制的人，若沒有與其商業(yè)活動、經(jīng)營規(guī)模相匹配的注冊資本，可能導(dǎo)致其獨立人格之喪失。因為必要的資本是公司獲得人格的前提條件之一，它不僅是股東對公司應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任，亦是公司存續(xù)和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，更是公司對債權(quán)人利益的一種擔(dān)保。當(dāng)公司資本制度設(shè)計更傾向于追求效率，為投資者釋放更多的潛力空間時，卻也出現(xiàn)了一些注冊資本極低的侏儒公司（如注冊資本為1 元），或資本顯著不足①關(guān)于資本顯著不足的定義，詳見《全國法院民商事審判工作會議紀要》：資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。的公司。誠然，設(shè)立此類公司本身未違反法律的強制性規(guī)定，亦未在初始階段給其他利益相關(guān)者造成損失。但顯而易見的是，較低的注冊資本勢必難以支撐公司的經(jīng)營運作，在這種情況下，債權(quán)融資則成了化解資金缺口、維系公司發(fā)展的出路，而股東則是最優(yōu)的融資對象。

較之于外部債權(quán)人，具有股東身份的債權(quán)人凸顯了因身份差異化而帶來的風(fēng)險失衡：一是股東貸款本應(yīng)作為設(shè)立公司時貢獻的資本，卻采取融資替代出資的方式投入到公司中，將公司無返還義務(wù)的出資轉(zhuǎn)換為負有償還義務(wù)的債務(wù)，降低自身資金風(fēng)險；二是在公司破產(chǎn)時，股東從本應(yīng)在債權(quán)人受償后分配剩余財產(chǎn)的投資者身份，轉(zhuǎn)換為與外部債權(quán)人同一順位的內(nèi)部債權(quán)人地位，加劇外部債權(quán)人不能獲得清償?shù)娘L(fēng)險。公司融資的渠道正呈現(xiàn)日益多元化的趨勢，股東向子公司提供融資僅是眾多融資方式中的一種，從經(jīng)濟角度來看并無不妥。事實上，對于絕對控股的公司而言，股東通常是最合適乃至唯一的資金提供者②See Small v.Williams,313 F.2d 39,42（4th Cir.1963）.。當(dāng)公司具有償還能力時，對公司債權(quán)人進行股東債權(quán)人和外部債權(quán)人的劃分非屬重要。值得警示的是，當(dāng)公司無法支付到期債務(wù)，又存在股東投入公司的資本與經(jīng)營風(fēng)險之間難以達到匹配程度的事實，則無形中將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于外部債權(quán)人。另一方面，資本是公司持續(xù)經(jīng)營的基礎(chǔ)，以“債替股”的方式不僅讓人質(zhì)疑股東投資公司的初衷，其與公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否具有內(nèi)在的公平和善意性更有待考量。

需要說明的是，本文所討論的股東債權(quán)，特指前文中股東利用信息差、以“債替股”或通過其他機會主義行為而享有的債權(quán)。在此語境下，股東債權(quán)和外部債權(quán)存在事實狀況的差異，難以認定為“同一事物”。那么，兩種債權(quán)的“不同之處”是否足以支撐構(gòu)成“不同對待的正當(dāng)理由”？

（二）價值判斷視角下對“不同對待正當(dāng)理由”的考量

在明確了股東債權(quán)和外部債權(quán)屬于“不同事物”的前提下，需要進一步對“此種不同之處是否可構(gòu)成不同對待的正當(dāng)理由，甚至是否要求不同對待進行考察”[6]21?！皩r值評價上相同的事物構(gòu)成做不同的評價，因為不符合‘同等標準’意義上的正義理念，將被認定為評價矛盾?！盵8]421反之，價值評價上不同的事物給予了相同的評價，亦不符合“同等標準”所彰顯的正義理念。當(dāng)債務(wù)人資產(chǎn)足以清償債務(wù)或者具備清償能力時，債權(quán)平等受償順位彰顯公正與效率價值，其合理性不言而喻。但是，一旦債務(wù)人進入破產(chǎn)清算程序，即意味著其資產(chǎn)在一個極其有限的范圍內(nèi)，所有債權(quán)人得以全部清償?shù)目赡苄詾榱恪Ｔ诖饲疤嵯?，仍然給予股東債權(quán)人與外部債權(quán)人同等的法律評價，與“相同事物應(yīng)做相同處理”的要求以及公正、效率的價值追求背道而馳。

1.注重強式意義平等下公正的背離

我國《民法典》第四條強調(diào)了平等原則，“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”。而具體到破產(chǎn)分配的語境下，可以在此基礎(chǔ)上區(qū)分兩種意義上的平等對待，即強式意義上的平等對待和弱式意義上的平等對待。前者旨在“盡可能地避免對人群加以分類，每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠分得平等的‘份額’”。后者“按照一定的標準對人群分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’”[9]。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待[10]。

按照這一區(qū)分，結(jié)合前文所述，股東債權(quán)人與外部債權(quán)人不應(yīng)被視為“同樣的人”，若過分強調(diào)強式意義上的平等對待，使得股東債權(quán)人與外部債權(quán)人在破產(chǎn)財產(chǎn)的利益分配上獲得平等的“份額”，將導(dǎo)致“不同事物，同等對待”。這一法律后果是，股東債權(quán)人在已享有利于自身債權(quán)債務(wù)設(shè)計的基礎(chǔ)上，進一步在“合法外衣”的掩蓋下腐蝕債務(wù)人的資產(chǎn)。這樣勢必侵蝕外部債權(quán)人的利益，使得外部債權(quán)人在所剩無幾的破產(chǎn)財產(chǎn)中獲得的受償比例和可能性甚微。如此的分配結(jié)果將導(dǎo)致明顯的不公平，甚至可能偏離社會公正的價值目標。反之，在這一問題上采取弱式意義上的平等對待，看似差別對待，實質(zhì)是實現(xiàn)了“不同事物，不同對待”的公正理念，更有助于實現(xiàn)破產(chǎn)法的內(nèi)在價值。

2.偏離經(jīng)濟效益的價值追求

“破產(chǎn)行為作為一種典型的商事活動，應(yīng)當(dāng)符合商事活動的基本理念和基本要求。商事活動的最基本要求是以效益為導(dǎo)向，最主要目標是實現(xiàn)個人利益和社會集合利益的最大化”[11]。在公司正常生產(chǎn)經(jīng)營階段，股東作為其投資人負責(zé)運營中重大事項的決策，以股權(quán)的形式控制公司。而當(dāng)公司進入破產(chǎn)清算階段，公司的控制權(quán)則轉(zhuǎn)移至債權(quán)人手中，通過債權(quán)人會議或債權(quán)人委員會的方式得以行使。因此，在這一階段，為實現(xiàn)個人利益和集合利益的最大化，公司債權(quán)人具有選擇實現(xiàn)公司價值的最優(yōu)破產(chǎn)解決方案的內(nèi)在動力。但是，若股東利用不當(dāng)手段獲取了額外利益，相應(yīng)的，外部債權(quán)人在個人利益面向的經(jīng)濟效益無疑受到了減損。當(dāng)外部債權(quán)人形成抵御性反應(yīng)而拒絕合作推進破產(chǎn)進度，或采取訴訟的手段擬消除消極影響，在集合利益面向延遲了整個破產(chǎn)程序的進程，導(dǎo)致經(jīng)濟效率和社會效益的低下。誠然，商事交易活動本身自帶風(fēng)險屬性，不可能存在將每一筆債權(quán)都置于其庇護之下不受任何損失的交易制度。但是當(dāng)風(fēng)險過大時，將會危及經(jīng)濟往來活動，破壞社會信用秩序的良性循環(huán)，無利于經(jīng)濟的整體繁榮。

綜合上述分析，將股東債權(quán)和外部債權(quán)視為相同事物置于同一受償順位清償，偏離了法律的價值目標，有違社會公平和追求經(jīng)濟效益的價值取向，足以正當(dāng)化不同對待的理由，因此有必要特別規(guī)制股東債權(quán)?；凇巴惹樾斡枰酝葘Υ蔀榘l(fā)現(xiàn)法律漏洞的工具”[6]98的觀點，此處存在需要填補的法律漏洞。鑒于我國破產(chǎn)法體系中存在關(guān)于劣后債權(quán)的立法空白，此漏洞涉及法律政策的缺陷，屬于將其修正預(yù)留給立法者來完成的“按照將來法的漏洞”[12]。

三、比較法的視野：以衡平居次原則的演進邏輯為借鑒重新審視“沙港案”

根據(jù)“沙港案”中“典型意義”的論述，“美國歷史上深石案所確立的衡平居次原則對本案的處理具有一定的借鑒意義”。衡平居次原則誕生于Taylor v.Standard Gas &Electric Co.案，該原則是指，美國的破產(chǎn)法院作為衡平法院，有權(quán)在認為公平、正義的情況下，對破產(chǎn)企業(yè)的某些債權(quán)進行調(diào)整，將股東債權(quán)置于一般債權(quán)之后受償。外國法院確立的先例規(guī)則并非一蹴而就孤立存在，而是有其發(fā)展演變的過程，注重相關(guān)判例規(guī)則的發(fā)展軌跡，有利于準確解讀適用有關(guān)判例[13]?；诖?，應(yīng)當(dāng)在對衡平居次原則演變軌跡加以系統(tǒng)闡述、解讀的基礎(chǔ)上，再度檢視“沙港案”。

（一）股東債權(quán)人行為的評估

通常情況下，美國破產(chǎn)法院將以下情形作為破產(chǎn)企業(yè)股東債權(quán)劣后受償?shù)目剂恳蛩兀阂皇瞧飘a(chǎn)公司受到股東債權(quán)人的完全支配和控制；二是存在欺詐或非法行為；三是資本不足。

1.破產(chǎn)企業(yè)受到股東債權(quán)人完全的支配和控制

在Taylor①See Taylor v.Standard Gas &Electric Co.,306 U.S.307（1939）.案中，法院認為Deep Rock 在設(shè)立之初即資本不足；并且，Deep Rock 受到股東Standard 完全的支配和控制，在其存續(xù)期間Standard處理Deep Rock 相關(guān)事務(wù)時僅著眼于自身的利益。因此，股東Standard 的債權(quán)應(yīng)當(dāng)劣后清償。在此案中，Standard 持有Deep Rock 大部分的股權(quán)，有效控制了Deep Rock 的所有事務(wù)，并介入其日常經(jīng)營活動。在此背景下，當(dāng)Standard 在Deep Rock的破產(chǎn)階段申報債權(quán)時，通過“穿透式”思維，Standard 本質(zhì)上主張的是對自己享有的債權(quán)。即當(dāng)股東對破產(chǎn)企業(yè)的影響力足以使破產(chǎn)企業(yè)淪為其“工具”，或者視為“另一個自我”（alter ego）時，法院將股東債權(quán)劣后處理。

在隨后的Comstock v.Group of Institutional Investors 案①See Comstock v.Group of Institutional Investors,335 U.S.211（1948）.中，法院對“支配和控制”的內(nèi)在含義進行了界定。美國最高法院的多數(shù)法官認為，股東處于支配地位并不當(dāng)然適用衡平居次原則，只有當(dāng)股東不合理的利用了支配地位損害子公司的利益，為自身牟利時，債權(quán)才會劣后受償。簡而言之，法院將股東的債權(quán)置于次要地位之前，需考量是否利用了支配地位而實施了欺詐、管理不善、違反忠誠義務(wù)等行為。

2.股東存在欺詐或非法行為

在Pepper v.Litton 案②See Pepper v.Litton,308 U.S.295,306（1939）.中，Litton 作為Dixie Splint 的唯一股東獲得了一份針對Dixie Splint拖欠工資的判決，并基于該份判決對Dixie Splint申請了執(zhí)行，而后在執(zhí)行拍賣中獲得了Dixie Splint的所有資產(chǎn)。隨后，Litton 促使Dixie Splint 申請破產(chǎn)。基于此，外部債權(quán)人Pepper 向法院提出申請，要求撤銷Litton 對Dixie Splint 的判決及在拍賣中獲得的資產(chǎn)。法院認為，Litton 長期以來一直允許其主張債權(quán)的權(quán)利處于休眠狀態(tài)，當(dāng)Dixie Splint 陷入財務(wù)困境時方才行使，并由此獲得了Dixie Splint 大部分財產(chǎn)。Litton 的前述行為是一個有計劃的欺詐行為，損害了外部債權(quán)人Pepper 的權(quán)利。因此，法院判決將Litton 的債權(quán)居次處理。關(guān)于“欺詐行為”的認定標準，法官Douglas 在判決中寫到，“在此類案件中，認定存在欺詐行為的考慮因素在于股東是否違反了公平和誠信原則，是否違反了對公司、其他股東和債權(quán)人應(yīng)當(dāng)負有的信義義務(wù)”。

3.破產(chǎn)公司在成立之初資本不足

仍然在Taylor 案中，法院指出Deep Rock 在成立之初即“比狼快兩步”（two jumps ahead of the wolf）。這意味著股東Standard 在設(shè)立Deep Rock時投入的資本不足，該公司可供自己獨立支配的財產(chǎn)極其有限，基于此，股東有充分的理由預(yù)判公司從事經(jīng)營活動時將會債務(wù)纏身，財務(wù)狀況不理想。而這一狀況導(dǎo)致了最終破產(chǎn)的結(jié)果，并觸發(fā)了股東債權(quán)劣后受償?shù)倪m用條件。股東設(shè)立公司的目的之一是為了分散風(fēng)險，避免將所有的風(fēng)險聚焦于一個公司之中，初始的資本不足并未賦予子公司外部債權(quán)人對股東主張權(quán)利的請求權(quán)。但是，股東對于子公司的債權(quán)人或其他股東負有誠信義務(wù)（fiduciary duty），不得對子公司進行控制，以損害債權(quán)人和其他股東的利益③See In re Commonwealth Light &Power Co.,141 F.2d 734（7th Cir.1944）.。在子公司資本不足的情形下，無論股東提供融資的目的是為了防止子公司陷于財政困境，還是為了獲得不當(dāng)?shù)睦?，都存在損害子公司利益的可能性。因為股東若希望子公司持續(xù)經(jīng)營，合乎理性的做法應(yīng)是向其注入資本資金而非借貸資金。這種向子公司提供貸款的行為，更類似于在彌補子公司設(shè)立階段的資本不足，股東從投資者到債權(quán)人地位的轉(zhuǎn)換，竊取了債權(quán)人的利益。

（二）美國破產(chǎn)法院秉承的謹慎態(tài)度

因衡平居次原則系在判例法中發(fā)展起來的，成文法中并未明確具體的適用情形，法官通常以抽象的公平、正義理念進行自由裁量，故衡平居次原則自出現(xiàn)以來適用標準一直處于模糊的狀態(tài)。雖然適用衡平居次原則是以每個不同的案件事實為基礎(chǔ)，但美國法院也試圖尋找更為具體的標準予以衡量。美國第五巡回法院在Matter of Mobile Steel Co.案④See Matter of Mobile Steel Co.,563 F.2d 692（5th Cir.1977）.中肯定了破產(chǎn)法院適用衡平居次原則的權(quán)力，但同時對這種權(quán)力進行了限制，確立了三個檢驗標準（three-pronged test）：一是行為人必須實施了不公平行為，如欺詐或非法行為、資本不足以及對公司的完全控制和支配；二是該不公平行為必須對破產(chǎn)企業(yè)的其他債權(quán)人造成了傷害，或使得行為人獲得不公平的利益；三是衡平居次原則的適用不得違反《破產(chǎn)法》的規(guī)定。在滿足這三個標準之時，衡平居次原則的適用具有正當(dāng)性。另外，美國第五巡回法院還闡明了下級法院在適用三個檢驗標準應(yīng)遵循的三個原則：首先，債權(quán)居次受償?shù)囊罁?jù)源自于不公平的行為，無論該不公平的行為是否與取得或主張債權(quán)相關(guān)聯(lián)；其次，被居次受償?shù)膫鶛?quán)范圍僅限于債權(quán)人因不公平行為而受到的損害限度內(nèi)；最后，主張具有不當(dāng)行為必須有充分的事實作為依據(jù)。

Mobile Steel 案確立的三個檢驗標準明確了適用衡平居次原則時較為具體的要求，許多法院均予以認可并援引適用。這意味著法院在檢視主張債權(quán)居次受償?shù)恼埱髸r，遵循了更為限制性的理解及謹慎的態(tài)度，對規(guī)制股東行為及債權(quán)人保護方面起到了積極有效的作用。

（三）“沙港案”借鑒衡平居次原則的錯位

當(dāng)本國法律沒有規(guī)定或者法律規(guī)定存在模糊時，在司法中運用外國法與案例在一定程度上有助于節(jié)約說理成本[14]。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十三條第一款①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十三條第一款，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。的規(guī)定，出資不實的股東，應(yīng)當(dāng)向公司補足出資，責(zé)任范圍以出資為限。公司不能清償債務(wù)之時，根據(jù)債權(quán)人的主張，出資不實的股東應(yīng)當(dāng)以出資本息為界限向債權(quán)人承擔(dān)補充責(zé)任?！吧掣郯浮敝?，開天公司出資不實，但是在執(zhí)行程序中已被扣劃了與出資不實同等額的款項，在此意義上已彌補了其先前出資不實的瑕疵。因此，“沙港案”歸屬于我國出資不實責(zé)任體系之下，并不存在法律沒有規(guī)定或法律規(guī)定模糊的問題，不應(yīng)運用比較法來澄清。另外，著眼于“沙港案”在衡平居次原則的比照適用上，在事實和法律評價維度，其與衡平居次原則的適用標準不具備相似性，不應(yīng)比照處理；從法律后果的維度來看，其裁判結(jié)果更是與衡平居次原則的“補償性”定位匹配失調(diào)。

1.事實比照與法律評價錯誤：不具備相似性

“沙港案”能否運用衡平居次原則需要考察是否具有法律上的相似性，“兩個案件的多數(shù)內(nèi)涵特征具有相同性，且在法律評價上對兩案具有重大意義，則可認定兩案具有類似性”[15]。基于此，尋找案件相似點的方法在于事實上相似性和法律評價相似性的判斷。以此為起點，結(jié)合Mobile Steel 案中衡平居次原則的檢驗標準，作出如表1匹配。

表1 Mobile Steel 案與“沙港案”相似性匹配情況

在事實比照方面，其一，股東開天公司對茸城公司的債權(quán)是基于借貸關(guān)系和租賃關(guān)系而產(chǎn)生，開天公司是否實施了欺詐或非法行為，未在基本案情或論理部分有所體現(xiàn)。其二，法院只認定了“茸城公司股東各自應(yīng)繳注冊資本金數(shù)額和實繳數(shù)額的情況”，未考察開天公司是否對茸城公司享有完全支配和控制權(quán)。同時，通過查詢顯示，開天公司對茸城公司的持股比例為15%①通過企查查網(wǎng)站（https://www.qcc.com/）查詢顯示。，單從持股比例上來看，難以得出茸城公司受到開天公司完全支配和控制的結(jié)論。其三，開天公司對茸城公司出資不實，而非茸城公司資本不足。通過對比可知，“沙港案“中法院遺漏審查了衡平居次原則適用的關(guān)鍵事實，且二者在事實上存在諸多不同點，不具備相似性。在法律評價方面，法院否定開天公司同等順位受償?shù)闹吸c是開天公司對茸城公司出資不實，而這一要素已足以排斥相似的法律評價。資本不足的著眼點在于“相對于可預(yù)期的經(jīng)營規(guī)模和可預(yù)見的潛在責(zé)任，資本的規(guī)模是否合理”[16]，其作為衡平居次原則適用標準的原因是股東通過實現(xiàn)“出資→債權(quán)”的異常轉(zhuǎn)換，使得公司的經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了外部債權(quán)人，增加了外部債權(quán)難以獲得清償?shù)目赡苄?。為消除這一不當(dāng)后果，股東債權(quán)應(yīng)當(dāng)劣后于外部債權(quán)人受償。而出資不實關(guān)注的是股東承諾的出資是否已足額繳納，其法律思想側(cè)重于資本維持原則的遵守。在股東出資不實而公司不能清償債務(wù)的情形下，賦予債權(quán)人請求出資不實的股東承擔(dān)補充責(zé)任的權(quán)利。二者的法定評價存在本質(zhì)上的差異，“沙港案”借鑒適用衡平居次原則存在誤判。

2.法律后果定位錯誤：“懲罰性”與“補償性”相沖突

衡平居次原則以補償債權(quán)人受到的損害為限，超出補償范圍的股東債權(quán)與其他債權(quán)平等受償[17]。這意味著衡平居次原則的救濟理念是補償，而非懲罰。“沙港案”中，開天公司先有出資不實的行為，后有被法院扣劃了出資不實范圍內(nèi)款項的事實。前一行為導(dǎo)致了茸城公司對外承擔(dān)債務(wù)的財產(chǎn)減少，基于此，外部債權(quán)人受損害的程度對應(yīng)的是開天公司出資不實的部分。而被劃扣款項這一事實已經(jīng)矯正了開天公司出資不實的缺陷行為，由此，外部債權(quán)人受損害的部分得以彌補。但是法院仍然判決開天公司債權(quán)在出資不實范圍內(nèi)劣后受償，在一定程度上已超出了衡平居次原則確定的保護債權(quán)人的必要范圍，無異于對開天公司施加懲罰，偏離了衡平居次原則所具有的補償性。

四、法律漏洞的填補：衡平居次原則的本土化構(gòu)建

前文列舉的案例和“沙港案”均對股東債權(quán)劣后受償存在一定的誤讀，故而亟需在立法層面對此予以規(guī)范。在股東債權(quán)與外部債權(quán)屬于“不同事物卻相同對待”存在法律政策漏洞的情形下，應(yīng)當(dāng)考察能否借鑒衡平居次原則來填補這一法律政策的漏洞，以及如何按照將來法進行漏洞填補活動。

（一）價值取向：衡平居次原則的上層價值根基

所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，國外法律制度的移植并非簡單的“拿來主義”，其運用受到社會制度和法律制度的制約。雖然衡平居次原則緣起于美國，但其所體現(xiàn)的價值取向不僅在個案中符合利益衡量的等級序列，亦契合社會生活中利益沖突標準的一般性規(guī)則，與法律制度與社會制度中固有的價值評價相匹配。

1.利益衡量模式的一般性規(guī)則

社會中存在著復(fù)雜和多元的利益主體和利益關(guān)系，公司作為利益多元化沖突與協(xié)調(diào)的形象，在內(nèi)部既包含作為投資者的股東，又包含董事、高級管理人員、員工等；在外部，既涉及債權(quán)人、債務(wù)人，又包括公司所在的社區(qū)。當(dāng)公司進入破產(chǎn)程序之后，多方主體的利益無法在有限的財產(chǎn)中同時得以全部滿足，使得沖突與矛盾更為凸顯，尤其集中于股東與外部債權(quán)人之間，當(dāng)股東又兼具債權(quán)人身份時，這種沖突更具復(fù)雜性?；诖耍绾斡行胶夤蓶|債權(quán)人和外部債權(quán)人之間的沖突，如何判斷哪一方的權(quán)利（或法益）的先后位序與相對重要性，“這就提出了一個‘利益評價’的問題”[18]415。但是，“各種權(quán)利之間……的界限不是被一勞永逸確定的，反而在一定程度上是‘開放的’‘動態(tài)的’”[8]508，難以明確一種永恒不變的價值位階秩序，各種利益之間的界限根據(jù)不同的衡量尺度被賦予不同的等級。這就需要通過利益衡量，在個案中具體斟酌何種主張應(yīng)當(dāng)被賦予更高的等級。在利益衡量的模式下首先需要考量的是，根據(jù)法律中所包含的“價值秩序”，一種法益相對于其他法益是否有明顯的價值優(yōu)先性。其次，當(dāng)位階相同的權(quán)利發(fā)生沖突，或相矛盾的權(quán)利無法做抽象比較之時，一方面取決于應(yīng)受保護的利益被影響的程度，另一方面取決于某種法益必須讓步時，其受害的程度。最后，為了保護某種位階更高的法律價值而損害另一種法益時，不得超過此目的所必要的程度，需控制在合理的范圍內(nèi)[8]517-518。

2.以價值權(quán)衡為視角賦予外部債權(quán)更大的權(quán)重

在法理學(xué)上有一套相對穩(wěn)定的利益架構(gòu)體系，諸如通常情況下，人的生存權(quán)、生命權(quán)相比于財產(chǎn)權(quán)具有更高的價值優(yōu)先性，娛樂的利益讓步于人在健康方面的利益。按照這樣普遍有效的權(quán)威性位階安排，股東對公司的債權(quán)，以及外部債權(quán)人對公司債權(quán)，均屬于物質(zhì)性的利益，位階處于同一水平線上，不存在哪一種利益更具優(yōu)先性的情況。因此，進入到利益評價的第二個標準——相同位階法益的價值等級排序。衡平居次原則得以適用前，外部債權(quán)人受到影響的利益對應(yīng)的是股東債權(quán)人實施的不公平行為所帶來的損害，股東債權(quán)人實施的不公平行為愈惡劣，對外部債權(quán)人的影響就愈大，外部債權(quán)人受保護的需求也就愈急迫。而當(dāng)該種利益失衡被矯正后，股東債權(quán)人讓步的利益，恰好在外部債權(quán)人的損害范圍之內(nèi)。故外部債權(quán)人利益被影響的程度，與股東債權(quán)人讓步利益的受害程度呈現(xiàn)持平態(tài)勢，進而股東債權(quán)劣后清償未對股東債權(quán)人造成嚴重損害，且具有合理性。在利益衡量的第三個標準——比例原則的語境下，衡平居次原則確立的外部債權(quán)人利益優(yōu)先于股東債權(quán)人的評價規(guī)則，調(diào)整了股東債權(quán)的受償順位，但并未完全否定股東債權(quán)人的利益，使得其獲得清償仍具有期待的可能性，符合龐德所認為的“盡可能多地滿足一些利益，同時使?fàn)奚湍Σ两档偷阶钚∠薅取盵18]416。這一原則的植入，對股東債權(quán)清償進行的限制是在可以容許的范圍之內(nèi)的。同時，有助于使得弱式意義上的平等對待得以具體化，在未背離公正價值取向的基礎(chǔ)上更加符合現(xiàn)代破產(chǎn)法公平清償原則的內(nèi)涵。如若采取法人人格否認的方式，徹底拒絕承認股東的債權(quán)，則使股東在破產(chǎn)清償程序中失去了債權(quán)人的身份，不僅牽扯到對破產(chǎn)企業(yè)獨立人格的否定、動搖公司法制度的基石的問題，股東本身的利益及將來投資的積極性也可能受到嚴重的傷害，由此輻射到社會層面整體的投資、經(jīng)營活動。

（二）制度構(gòu)建：衡平居次原則本土化的底層法條邏輯

衡平居次原則起源于美國，是通過眾多的判例不斷豐富發(fā)展起來的，鑒于我國是成文法國家，“對相互對立的利益進行調(diào)整以及對它們的先后順序予以安排，往往是依靠立法手段來實現(xiàn)的”[18]416，故在調(diào)和利益沖突嵌入該原則時，應(yīng)設(shè)計相應(yīng)的法律規(guī)則作為行為規(guī)范。因為法條“以普遍化的方式描述的案件事實、‘構(gòu)成要件’，并賦予其同樣以普遍化的方式描繪的‘法律后果’”[8]321，“完整法條在邏輯上意味著：只要構(gòu)成要件T 在某具體案件事實S 中被發(fā)現(xiàn)，對S 即應(yīng)適用法律后果R，……T 通過特征M1，M2，M3 而被完整地描述”[8]344-347。

1.法律構(gòu)成要件T 的描述

根據(jù)法條的邏輯模式，聯(lián)結(jié)到適用衡平居次原則的考量因素及基本檢驗標準，可初步將法條的邏輯結(jié)構(gòu)構(gòu)想為：T（M1，M2，M3）→R，其中，M1為行為主體，M2 為具體的行為，M3 為危害結(jié)果。

（1）行為主體M1

縱觀我們司法實踐中對衡平居次原則的借鑒，適用主體限定在股東及其他關(guān)聯(lián)方的范圍內(nèi)。雖然在美國衡平居次原則最初適用于母子公司之間，但是隨著案件事實的不斷復(fù)雜化，其適用主體不僅限于此，破產(chǎn)公司的高級管理人員、董事等內(nèi)部人，甚至外部債權(quán)人都可能成為適用主體①See Prima,98 F,2d 952（7th Cir.1938）,Process-Manz Press,Inc.,236 F.Supp.333（N.D.Hl.1964）.。該原則在美國已有八十多年的發(fā)展，法官通過不斷裁判積累了相當(dāng)豐富的經(jīng)驗，但若將該原則植入我國破產(chǎn)法體系初始，即參考主體適用范圍如此之廣的要件，未免操之過急。鑒于破產(chǎn)法與公司法密切相關(guān)，二者之間存在規(guī)則的流動[19]，為更好的實現(xiàn)破產(chǎn)法與公司法之間的互通性，在考慮行為主體M1 的適用范圍時，應(yīng)結(jié)合公司法的制度予以思考。因“公司法的默認規(guī)則通常是圍繞投資者所有權(quán)而設(shè)計”[20]16，而公司的所有權(quán)又內(nèi)含“公司控制參與權(quán)和剩余收益或利潤索取權(quán)”[20]15兩項關(guān)鍵要素。因此，衡平居次原則M1 的適用范圍，應(yīng)當(dāng)著眼于對公司分享收益和擁有控制權(quán)的主體。

股東因享有利潤收益權(quán)和剩余財產(chǎn)索取權(quán)，具有適當(dāng)?shù)膭訖C去實施能夠?qū)⒐矩敻晦D(zhuǎn)移給自己的策略，以達到邊際收益等于邊際成本的目的。股東對公司所持的股權(quán)比例越高，在公司的經(jīng)營收益方面就擁有越大的金錢利益，其采取機會主義行為的誘惑相應(yīng)的就越大。另外，對公司具有控制及支配權(quán)的實際控制人，雖然不能直接分享公司收益，但因其對公司擁有控制參與權(quán)，更能通過交易攫取私人利益。如通過對公司股東（大）會、董事會決議的影響，或?qū)Χ隆⒏呒壒芾砣藛T的提名及任免，對公司事務(wù)施加影響，實施各種“尋租”行為。為消除前述投機性行為問題，應(yīng)當(dāng)將股東和實際控制人納入行為主體M1 的范圍。

（2）具體的行為M2

衡平居次原則的植入是建立在股東或?qū)嶋H控制人存在機會主義行為的語境下，如果外部債權(quán)人與公司訂立契約時，即知悉行為主體M1 的控制權(quán)及其他優(yōu)勢將會對公司產(chǎn)生的巨大影響，出于對自身利益的保護，他們必定會選擇一個公平或善意的標準，以規(guī)范股東和實際控制人的行為。因此，有必要對股東和實際控制人行為的公平性進行審查。

從立法層面考量，應(yīng)當(dāng)考慮確立一個概括性的一般標準——行為主體M1 是否實施了不公平的行為?！安还降男袨椤北旧硎且粋€模糊且包含了價值判斷的概念，但是創(chuàng)設(shè)一種極為精確的法語言無論從技術(shù)層面還是事實層面均難以實現(xiàn)。更為重要的是，法律規(guī)范涵義范圍的不精準性使得語詞存在一個“意義空間”，讓其具有靈活性，可以適應(yīng)于案件事實的多樣性和復(fù)雜性[6]157?；诖?，賦予法語言以可操作性的空間界限，有助于其適應(yīng)具體情景時的能力。但是，在立法路徑上選擇運用一個原則化和抽象化的不公平標準，將對法官的自由裁量權(quán)產(chǎn)生較深的依賴性。從維護法律安定性的角度考慮，為避免法律規(guī)范進入完全不確定的領(lǐng)域，需要通過其他更為靈活的方式將這一標準精準化。因此，應(yīng)當(dāng)配套相應(yīng)的司法解釋，采取列舉式以闡述不公平行為的具體類型。此處可以參照美國適用衡平居次原則的考量因素予以設(shè)計，即行為主體M1 實施了欺詐和非法行為、對公司實施了完全的控制和支配、在設(shè)立公司時存在資本不足的事實等。以資本不足為例，若公司在成立之時即資本不足，隨著時間的推移，其對債權(quán)資本的依賴性問題將會逐步凸顯。然而，并非所有的公司都有能力得到外部債權(quán)人的投資，特別是針對初創(chuàng)型及成長型公司，它們的融資渠道通常依賴于股東或?qū)嶋H控制人。在此情況下，公司控制權(quán)更進一步掌握在二者手中，同時，“資本顯著不足，表明股東缺乏利用公司經(jīng)營事業(yè)的誠意，意欲以小搏大，利用公司人格和有限責(zé)任降低投資風(fēng)險，并將其轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人”[21]。綜上所述，將不公平的行為作為具體行為M2 的內(nèi)涵，提供了一套重要的約束公司股東或?qū)嶋H控制人的行為標準，阻遏公司股東或?qū)嶋H控制人利用其權(quán)力操縱公司而損害債權(quán)人的利益。

（3）危害結(jié)果M3

美國衡平居次原則的補償性定位表現(xiàn)有二：一是矯正因不公平行為而給行為人帶來的不公正優(yōu)勢；二是填補因行為人實施的不公平行為而給外部債權(quán)人帶來的損失。只有不公平的行為存在上述結(jié)果，才會引發(fā)責(zé)任。因此，在描述法律規(guī)范時，應(yīng)思考股東或?qū)嶋H控制人實施的不公平行為會導(dǎo)致這樣的危害結(jié)果：或是賦予了股東或?qū)嶋H控制人不合理的利益，或是致使破產(chǎn)企業(yè)的外部債權(quán)人受到損害。在股東或?qū)嶋H控制人表現(xiàn)出機會主義傾向并針對破產(chǎn)企業(yè)實施了有利于自身利益的行為后，不正當(dāng)?shù)販p少了公司的資產(chǎn)，使得可以滿足外部債權(quán)人償付請求的公司財產(chǎn)受到了減損，侵害了后者的利益。該原則是一種嚴厲的補救措施，應(yīng)秉承嚴格的適用前提，在無危害結(jié)果的情形下，單一的不公平行為難以支撐居次處理股東或?qū)嶋H控制人債權(quán)的結(jié)論。否則，偏離了衡平居次原則的救濟理念，反而有違公正的標準。

2.法律后果R 的推導(dǎo)

當(dāng)具體的案件事實S 涵攝于法律構(gòu)成要件T 之下時，法律后果R 得以推導(dǎo)而來。首先，衡平居次原則的法律后果在于矯正因行為主體M1采取的機會主義行為而造成的不公平結(jié)果，其著眼點在于填補債權(quán)人遭受的損失，不具備懲罰性，是一種救濟手段?；诖?，居次處理行為主體M1債權(quán)時，應(yīng)將劣后清償?shù)姆秶３衷诒匾南薅葍?nèi)，即將居次的范圍限定在股東或?qū)嶋H控制人從破產(chǎn)企業(yè)得到的不正當(dāng)利益或債權(quán)人遭受的損失內(nèi)。該理念既符合比例原則，又與我國現(xiàn)行民事法律以補償為原則，以懲罰為例外的救濟理念相匹配[17]。

其次，如不加限制地任意擴大劣后債權(quán)的范圍，存在過度阻遏的風(fēng)險。因為當(dāng)公司陷入財務(wù)困境時，股東通常是最為合適的亦可能是唯一的借款人。若公司最終走向破產(chǎn)，股東投入的資金面臨損失，因此其有強大的動力通過借貸的方式拯救瀕臨破產(chǎn)的公司。美國破產(chǎn)立法中曾經(jīng)有過控制股東對公司的債權(quán)應(yīng)自動居次于其他債權(quán)人受償?shù)奶岚?，但最終并未被國會采納，“理由是這樣使得母公司不會貸款給子公司，來幫助子公司解決財務(wù)困境，增加了子公司的破產(chǎn)機會”[22]，進而影響公司其他利益相關(guān)者。植入衡平居次原則，是試圖在遏制機會主義行為和允許控股股東通過注入新的債權(quán)資本而挽救經(jīng)營失敗的公司中尋求平衡[20]145。

最后，從成本及效率的角度考慮，若不明確必要的限度，行為主體M1 為避免其請求權(quán)具有劣后性，以獲得和其他普通債權(quán)同順位受償?shù)牡匚?，可能不得不花費巨額的成本，一一證明其行為或所持每一項債權(quán)的公平性，這又與商法所追求的效率價值背道而馳。將法律后果R 控制在股東或?qū)嶋H控制人獲得的不正當(dāng)利益或外部債權(quán)人遭受的損失的范圍內(nèi)，是成本最低的方案。

結(jié)語

對司法實踐中股東債權(quán)劣后受償案例的反思表明，現(xiàn)行立法在解決該問題時過于局促，亟待采取立法的形式予以補強。在法律思想看來，股東債權(quán)與外部債權(quán)屬于不同的情形，卻被賦予了同等順位予以清償?shù)南嗤u價，構(gòu)成需要填補的法律漏洞?，F(xiàn)階段我國立法層面并未有效規(guī)制股東債權(quán)受償順位，本文以比較法為視野，梳理了衡平居次原則在美國的發(fā)展軌跡，并以此為契機重新審視了“沙港案”比照適用衡平居次原則的不當(dāng)之處：在事實和法律評價上不具有類似性，在法律后果上相沖突。這說明股東債權(quán)劣后于外部債權(quán)人清償?shù)捻樜磺樾?，亟需?jīng)過國家立法機關(guān)的規(guī)范?；诖?，本文通過分析衡平居次原則體現(xiàn)的價值符合人類社會固有價值評定，以及描述T（M1，M2，M3）→R 的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)，提出實現(xiàn)該原則本土化的轉(zhuǎn)化，即T（M1：股東和實際控制人，M2：股東和實際控制人實施了諸如欺詐和非法行為、完全控制或支配公司及設(shè)立公司時資本不足等不公平的行為，M3：股東和實際控制人竊取了不正當(dāng)?shù)睦?，或外部債?quán)人的利益受到損害）→R：劣后受償?shù)膫鶛?quán)界限在于股東、實際控制人謀取的不正當(dāng)利益或債權(quán)人遭受的損失范圍之內(nèi)。以此為通道，消除現(xiàn)行法框架下違背平等和偏離經(jīng)濟效益的價值錯位，更有利于維護社會的和諧、穩(wěn)定。