未成年人刑法立法保護(hù)條款適用規(guī)則探析
——以年齡“階段化”劃分為視角

邢麗珊

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875)

不同法域范圍的未成年人定義并不相同，從民法對(duì)民事行為能力的規(guī)定看，不滿18周歲的自然人為未成年人；從國(guó)際法條約中看，少年、兒童及未成年人的概念有時(shí)亦交叉使用，如《兒童權(quán)利公約》與《聯(lián)合國(guó)保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》中少年及兒童均被定義為“未滿18周歲”者；憲法規(guī)定，年滿18周歲的公民，享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；未成年人保護(hù)法中，將未成年人定義為未滿18周歲的公民；在刑法視域中，并未有“未成年人”這一概念的表述，在早期刑法學(xué)研究中，將未成年人犯罪等同于青少年犯罪，年齡階段劃分為已滿14周歲不滿25周歲[1]。盡管后期多數(shù)學(xué)者認(rèn)為未成年人犯罪為已滿14周歲不滿18周歲的人觸犯刑法的犯罪，但未成年人的概念仍然存在不嚴(yán)密性，主要體現(xiàn)在，成年人與未成年人的區(qū)分應(yīng)以人的心理是否成熟為標(biāo)準(zhǔn)，但心理成熟能力較難測(cè)量，且不同個(gè)體之間心理發(fā)展速度差別很大，成熟度很難依靠年齡進(jìn)行判斷[2]。這就要求無(wú)論是在定性未成年人犯罪或是在保護(hù)未成年人權(quán)益、防止其受害上，不可“一刀切”式劃分責(zé)任程度或受保護(hù)界限，但法律語(yǔ)言的模糊性、僵化性決定了年齡階段固定劃分的必要性，因此，針對(duì)未成年人的立法條文規(guī)定，應(yīng)體現(xiàn)對(duì)未成年人的刑法保護(hù)目的，以靈活方式緩解僵化模式帶來的影響，應(yīng)遵循法律規(guī)范固有的特性，綜合解釋論及適用規(guī)則，將僵化式劃分弊端減少至最小化。

在《刑法修正案(十一)》中對(duì)未成年人犯罪刑事責(zé)任年齡劃分的彈性調(diào)整是對(duì)固定化立法模式在程序上適用時(shí)的裁量“平衡”，體現(xiàn)了對(duì)未成年人犯罪行為的糾錯(cuò)而非懲罰，其中所涉及的“重罪”情形也在很大程度上起到未成年人重罪預(yù)防的作用。不僅如此，涉及“年齡”階段化劃分的情形還包括對(duì)受害未成年人“性同意”年齡的判斷，在我國(guó)以往對(duì)未成年人保護(hù)條款的立法規(guī)定中，除兒童外，受害未成年人性自主權(quán)保護(hù)范圍僅含幼女，也即以幼女年齡階段劃分“性同意”年齡。針對(duì)男性未成年人身體權(quán)利的法益保護(hù)，如，對(duì)男性未成年人性器官或身體其他部位進(jìn)行違反意愿性行為類的傷害，均自具體犯罪行為要件出發(fā)，由故意傷害罪或強(qiáng)制猥褻罪等規(guī)范?！缎谭ㄐ拚?十一)》因增加負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，將特殊環(huán)境下成長(zhǎng)的未成年人“性同意”年齡提高至16周歲，引發(fā)了對(duì)“性同意”年齡普遍提高說的熱議[3]。因此，我國(guó)當(dāng)前保護(hù)受害未成年人性自主權(quán)立法規(guī)定中，幼女及14至16周歲的未成年少女均列入范圍。這一定程度上彌補(bǔ)了疏于保護(hù)受損法益的規(guī)范漏洞，細(xì)化了性侵未成年人犯罪的規(guī)定，將特定群體性侵特定未成年女性的行為獨(dú)立成罪，順應(yīng)世界范圍內(nèi)對(duì)未成年人性利益分段、分情況保護(hù)的立法動(dòng)向[4]54。但在對(duì)未成年人的綜合評(píng)價(jià)觀中，刑事責(zé)任年齡的降低與“性同意”年齡的提高間是否蘊(yùn)含矛盾及沖突，存在不同的認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，降低刑事責(zé)任年齡，其實(shí)就是統(tǒng)一降低了辨認(rèn)能力的判斷基準(zhǔn)，使得未成年人實(shí)施犯罪的門檻下降，同時(shí)受刑法保護(hù)的門檻提高。責(zé)任能力比同意能力多了“控制能力”部分，但“辨認(rèn)能力”才是責(zé)任能力的基礎(chǔ)，既然責(zé)任能力與同意能力均涉及對(duì)行為性質(zhì)的實(shí)質(zhì)理解，則兩者的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)保持一致[5]。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，性同意年齡是面向保護(hù)，而刑事責(zé)任年齡是針對(duì)懲罰，即使兩者逆向變動(dòng)，也并無(wú)沖突[6]。因此，在制定法規(guī)范模式的“階段化”年齡劃分下，要實(shí)現(xiàn)概念統(tǒng)一化、規(guī)范體系化，剔除僵化線條將兩種身份直接分離的負(fù)面影響，實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的“教育為主，懲罰為輔”理念，應(yīng)將對(duì)未成年人的保護(hù)理念貫穿于原則及規(guī)范適用全過程，切實(shí)對(duì)未成年人進(jìn)行全面立法保護(hù)，如刑事立法規(guī)范中針對(duì)未成年人死刑及累犯的規(guī)定融合刑事政策中的“寬容但不縱容”[7]原則，同時(shí)結(jié)合國(guó)際公約規(guī)定中“兒童利益最大化”原則，合法且合規(guī)合理對(duì)未成年人進(jìn)行刑法立法保護(hù)。但在司法過程中，理念、原則及規(guī)則等因素易對(duì)法官自由裁量權(quán)產(chǎn)生影響，應(yīng)在立法中適當(dāng)明確，防止司法適用不明或司法權(quán)濫用。

一、“階段化”劃分模式的適用困境

(一)制定法“僵化”模式的固有弊端

制定法具備穩(wěn)定性、較強(qiáng)的概括性、經(jīng)嚴(yán)格立法程序檢驗(yàn)等諸多優(yōu)點(diǎn)，因法律規(guī)范語(yǔ)義的模糊性導(dǎo)致其存在固有弊端。制定法的穩(wěn)定性實(shí)質(zhì)就是傾向于“過去時(shí)”，與社會(huì)生活的變革性時(shí)常產(chǎn)生矛盾與沖突， 出現(xiàn)了“滯后”問題[8]。制定法條的高度概括性，導(dǎo)致語(yǔ)義內(nèi)容過于抽象、不易理解。立法程序的嚴(yán)謹(jǐn)性決定了制定法不能朝令夕改及廢止，以致無(wú)法具備適時(shí)解決疑難問題的靈活性。制定法以法律語(yǔ)言為規(guī)范載體，但語(yǔ)言的固有屬性決定了制定法模式的不穩(wěn)定性。制定法的這種靈活性反映在它的語(yǔ)言中。“它們?cè)谖覀兎审w系中的牢固根基就是不可能把法律語(yǔ)言變成一種準(zhǔn)確的模子。”[9]“模糊性”是制定法規(guī)范語(yǔ)言的根源性劣勢(shì)，制定法就是為“模糊性”而建立的。它的基本觀念就是事物不能太準(zhǔn)確，盡管你把事物分得很細(xì)，也總會(huì)有特例存在。原來的命題也許是有理由的，如果那個(gè)理由稍微改變一點(diǎn)點(diǎn)，人們還是可以推翻那個(gè)先例[10]。因此，制定法的固有弊端決定了采法典化或成文規(guī)范模式立法的僵化性，成為法律規(guī)范階段化劃分模式的天然劣勢(shì)。

(二)尚未形成的統(tǒng)一化、體系化概念

我國(guó)目前的未成年人刑事立法仍舊保持著舊式的普通刑法模式(刑法中包含相關(guān)規(guī)定)，在定罪量刑基準(zhǔn)上，除了極少數(shù)條文外，涉未成年人犯罪往往依附于成年人犯罪進(jìn)行定罪處罰，難以自成體系；在犯罪圈設(shè)定和刑罰處遇上，未成年人立法陷入“寬嚴(yán)不相濟(jì)”的窘境，因而難以契合未成年人刑法保護(hù)的內(nèi)在要求[11]。不同于英美法系國(guó)家對(duì)于未成年犯罪的專章規(guī)定，這種不成體系的模式存在三個(gè)方面的弊端：其一，延續(xù)非體系化立法模式的固有弊端，缺少配套性保護(hù)措施，例如，忽視未成年人監(jiān)護(hù)、未成年人心理等具備影響未成年人心理成長(zhǎng)狀態(tài)的外界保護(hù)條件。其二，“就題論題”的解決方式無(wú)法深挖未成年人犯罪的根源。其三，無(wú)法綜合評(píng)價(jià)未成年人的生理及心理成長(zhǎng)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致“一個(gè)領(lǐng)域一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)”，缺少針對(duì)未成年人立法的其他領(lǐng)域的評(píng)價(jià)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，忽視社會(huì)學(xué)、腦科學(xué)等領(lǐng)域的綜合評(píng)價(jià)，僅單純依照法律帶動(dòng)對(duì)未成年人群體保護(hù)，手段過于固定及單薄。

語(yǔ)義學(xué)意義上的規(guī)范具備一定的邏輯特征，也即在法律規(guī)范的產(chǎn)生過程中，邏輯推論起到?jīng)Q定性作用，但邏輯推論應(yīng)建立在基礎(chǔ)概念確定性的前提下。如在保護(hù)未成年人權(quán)益與給予未成年人權(quán)利自由間進(jìn)行法益衡量時(shí)，應(yīng)明確未成年人這一群體的概念定性。

(三)以年齡為劃分依據(jù)“一刀切”模式的絕對(duì)化

以生理成熟或是以心理成熟標(biāo)準(zhǔn)來定義未成年人，對(duì)不同法域中的未成年人年齡劃定均可產(chǎn)生不同影響。當(dāng)前我國(guó)年齡階段劃分所依照的是生理成熟程度標(biāo)準(zhǔn)，因?qū)π睦沓墒斐潭扰袛嗟牟淮_定性，生理成長(zhǎng)階段的年齡劃分屬制定法規(guī)范化表達(dá)的必然現(xiàn)象。在賦權(quán)性規(guī)定或保護(hù)性規(guī)定中，如憲法對(duì)賦予公民選舉權(quán)的年齡階段劃分，以及未成年人保護(hù)法對(duì)未成年人教育管控的年齡階段劃分，這種劃分模式在權(quán)利的保障及對(duì)不當(dāng)行為的教育上并無(wú)不妥，但在懲罰性與剝奪自主性的條款設(shè)置中，過于僵化的年齡劃分方式會(huì)帶來一系列的負(fù)面問題，導(dǎo)致生日前后兩日行為人犯罪惡性程度及量刑的不平衡、自愿發(fā)生性行為的危害程度甚至產(chǎn)生犯罪與否的評(píng)價(jià)問題。

二、適用困境下的層級(jí)破解方式

《刑法修正案(十一)》對(duì)刑事責(zé)任年齡的修改以及對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)義務(wù)人獲未成年人“性同意”年齡的調(diào)整均基于保護(hù)未成年人法益的角度，在刑事責(zé)任年齡的劃分中甚至兼顧了多方考量，并留出了一定的彈性空間。與原條文規(guī)定方式不同，在12周歲的最低標(biāo)準(zhǔn)及檔次中要求特定情形及特別程序，重罪情形下可啟動(dòng)這種特定情形的設(shè)定環(huán)境。配合司法裁量，在立法中強(qiáng)化對(duì)未成年人保護(hù)力度。有學(xué)者認(rèn)為這是一種彈性立法模式，并對(duì)此種彈性立法模式提出批評(píng)，認(rèn)為“彈性立法模式雖然彌補(bǔ)了一刀切的刑事責(zé)任年齡下限的不足，但卻有可能造成司法實(shí)踐的不統(tǒng)一和隨意性”[12]。另有學(xué)者支持彈性立法模式，認(rèn)為這種方式能夠提升刑法對(duì)未成年人認(rèn)識(shí)能力評(píng)價(jià)的準(zhǔn)確性，是刑事責(zé)任年齡制度應(yīng)當(dāng)采用的立法模式，但彈性立法模式只是確立了刑事責(zé)任年齡制度的基本框架，不足以為司法實(shí)踐提供明確的規(guī)則指引，在執(zhí)行層面，法律還需要將彈性立法模式落實(shí)為具體的法律規(guī)則[13]。

對(duì)刑事責(zé)任年齡問題設(shè)定彈性立法模式的爭(zhēng)議實(shí)則是對(duì)設(shè)定責(zé)任所具備的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)及與未成年人教育與保護(hù)目的沖突問題的討論。彈性立法并沒有打破嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，而是增加了彈性空間，在對(duì)未成年人的懲治與保護(hù)中是存在必要價(jià)值的。與特殊情形下刑事責(zé)任年齡降低不同的是，部分“性同意”年齡的提高缺乏了重罪懲罰理念與涉未成年權(quán)利間的衡量，而是以保護(hù)涉及未成年人權(quán)利為主，自此角度出發(fā)，降低了對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員對(duì)未成年人教育的期待值，假定在此種環(huán)境中成長(zhǎng)的未成年人的成熟度小于在正常環(huán)境中成長(zhǎng)的未成年人，尤其在“性意識(shí)”及“性覺醒”層面，在年齡階段的劃分中參照了其他因素，最大程度上減少對(duì)未成年人的創(chuàng)傷，保障未成年人法定、自由權(quán)利的行使。但這并不代表當(dāng)前立法中“降低刑事責(zé)任年齡”與“提高性同意年齡”的劃定是相互沖突的，反而體現(xiàn)了對(duì)未成年人權(quán)利保護(hù)法益的偏重，以保護(hù)為主，懲罰為輔。即便如此，對(duì)在不同成長(zhǎng)環(huán)境下“性同意”年齡標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定仍存在爭(zhēng)議。因存在較大解釋空間，非窮盡式列舉的立法設(shè)計(jì)有利于應(yīng)對(duì)靈活多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但應(yīng)保持克制，避免濫用兜底規(guī)定[4]53。因此，年齡階段的劃分應(yīng)在“固定式”與“彈性模式”中尋求平衡，且需要通過司法裁量來評(píng)價(jià)適用狀況進(jìn)而驗(yàn)證立法效果、調(diào)整立法方式。

(一)合理利用法律解釋彌補(bǔ)漏洞

法律的表達(dá)以規(guī)范語(yǔ)句為載體，因此難以避免表達(dá)漏洞現(xiàn)象。法律解釋則可從立法目的、司法適用價(jià)值等多方面圍繞立法原意進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。法律解釋的結(jié)果之所以被適用，不僅在于它首先是根據(jù)法律所作的解釋，還在于它是由法律人(尤其是法官)衡平了正義、理性以及事物本質(zhì)等的結(jié)果[14]。立法者在復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象中歸納、總結(jié)出的法律規(guī)范，施行后可根據(jù)適用情況及立法原意進(jìn)行解釋。刑事立法的活性化，一定程度上也消解了傳統(tǒng)罪刑法定原則所強(qiáng)調(diào)的刑法的安定性、穩(wěn)定性[15]。同時(shí)為貼近司法實(shí)踐，解決實(shí)踐中面臨的問題，應(yīng)給予法官一定程度上的解釋權(quán)，使其將抽象的規(guī)則運(yùn)用于具體案件，對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)涵及適用范圍作出判斷，從而正確地適用法律和公正地裁判案件，此為司法解釋。大量司法解釋的適用著實(shí)解決了實(shí)踐中面臨的尖銳問題，但對(duì)其爭(zhēng)議自始存在。有學(xué)者認(rèn)為司法解釋立足于解決實(shí)際問題，忽視了嚴(yán)格證成邏輯，增大了類推的適用空間?！敖┠陙淼男淌铝⒎ㄅc司法實(shí)踐似乎表明，在我國(guó)，只要刑法存在明顯漏洞和不明確的法條，要讓最高司法機(jī)關(guān)恪守罪刑法定原則，完全不作出類推解釋，就幾乎不大可能，或者說實(shí)在強(qiáng)人所難?！盵16]9因此主張應(yīng)進(jìn)行積極刑法立法，替代日益增多的司法解釋方式。

在積極刑法觀下，《刑法修正案(十一)》中對(duì)未成年人刑事責(zé)任年齡認(rèn)定所顯現(xiàn)的彈性立法模式實(shí)則為減少司法類推手段適用空間的一種方式，但并不代表因此杜絕法律解釋的適用。張明楷教授指出，應(yīng)實(shí)現(xiàn)刑事立法與司法解釋的良性互動(dòng)?！八痉ń忉寣?duì)刑事立法作出貢獻(xiàn)的路徑，不是制作立法式的司法解釋，而應(yīng)通過罪名的確定、個(gè)案的解釋彌補(bǔ)不明確的刑法條文或者有缺陷的刑法條文，從而使刑事立法更為完善?！盵16]15尤其在年齡階段劃分中，為避免規(guī)范的僵化適用，需要司法解釋貼近立法原意進(jìn)行解讀。例如，在未成年人“性同意”年齡的劃分上，我國(guó)刑法保護(hù)14周歲以下幼女的性自主權(quán)，但為避免對(duì)未成年女性或在14周歲年齡“邊緣范圍”的未成年人性自主權(quán)利的過度干涉，“兩高兩部”發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》作出對(duì)行為人的“明知”規(guī)定，并規(guī)定依照證據(jù)從嚴(yán)審查，對(duì)12周歲至14周歲的受害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對(duì)方是幼女。但針對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。嚴(yán)格依照立法原意中針對(duì)幼女的年齡劃定，但將可能存在模糊認(rèn)定的范圍彈性化至12周歲至16周歲。因司法解釋發(fā)布的時(shí)間在2013年，對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪中未成年人受侵害行為的“明知”認(rèn)定并未涉及，但因其在社會(huì)一般人的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)中已經(jīng)屬于客觀上“明知”狀態(tài)，無(wú)須進(jìn)行“明知”判斷，且因負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的特殊職責(zé)及法律義務(wù)，違反義務(wù)即構(gòu)罪。

法律解釋的作用在于尊重立法原意，彌補(bǔ)立法漏洞，但為避免解釋范圍的無(wú)限擴(kuò)張所導(dǎo)致的立法隨意性，在立法階段應(yīng)保證科學(xué)性，形成統(tǒng)一化的概念體系。

(二)體系化建構(gòu)的多向聯(lián)合

最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(2014—2019)》通過對(duì)近年來涉未成年人刑事案件情況進(jìn)行分析指出，當(dāng)前未成年人犯罪總體形勢(shì)趨穩(wěn)向好，未成年人涉嫌嚴(yán)重暴力犯罪和毒品犯罪、校園欺凌、暴力犯罪和14周歲至16周歲未成年人犯罪數(shù)量逐步減少，未成年人重新犯罪率整體平穩(wěn)。但穩(wěn)中有變，好中有憂，未成年人犯罪數(shù)量有所回升，未成年人聚眾斗毆、尋釁滋事、強(qiáng)奸犯罪人數(shù)上升；同時(shí)，侵害未成年人犯罪形勢(shì)不容樂觀，性侵害、暴力傷害未成年人，成年人拉攏、誘迫未成年人參與黑惡犯罪等問題相對(duì)突出[17]。未成年人的成長(zhǎng)離不開教育環(huán)境、家庭環(huán)境、學(xué)校環(huán)境等外界因素的幫扶，對(duì)未成年人犯罪問題的懲治、預(yù)防及教育需多方聯(lián)動(dòng)。在預(yù)防手段中，針對(duì)不良行為、違法行為、犯罪行為進(jìn)行分級(jí)預(yù)防，綜合施策防止未成年人滑向違法犯罪[18]。在立法模式中，我國(guó)缺少針對(duì)未成年人的體系化立法手段及方式，缺乏統(tǒng)一的概念體系，但可在立法原則與規(guī)則適用情況下，實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人違法或犯罪問題懲罰手段的貫通。在犯罪圈的設(shè)定上，可以考慮在現(xiàn)行刑法體系中引入“未成年人獨(dú)立定罪”制度。在制度構(gòu)成上，“未成年人獨(dú)立定罪”包括構(gòu)罪主體要素、構(gòu)罪主觀要素和構(gòu)罪客觀要素[19]。獨(dú)立定罪可將未成年人問題類別化，防止片面、缺乏邏輯定罪問題。從自主與客觀兩個(gè)方面，淡化主觀惡性和人身危險(xiǎn)性對(duì)未成年人入罪的作用和影響，將人格因素引入未成年人定罪過程，并將未成年人復(fù)歸社會(huì)的主觀需要納入定罪過程[20]。根據(jù)未成年人不法行為在客觀要素層面的具體特征，綜合考慮行為、結(jié)果、手段、方法等因素，設(shè)置獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)[21]。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的未成年人保護(hù)存在必要性價(jià)值，在刑事預(yù)防手段中更需社會(huì)各界的多方努力。受全球化和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的影響，各類新型風(fēng)險(xiǎn)在生活中不斷泛化，大大刺激了公眾的安全神經(jīng)，導(dǎo)致不安感在全社會(huì)迅速蔓延，促使公眾對(duì)安全產(chǎn)生了更高的訴求[22]。互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代對(duì)未成年人的生理及心理成長(zhǎng)均存在深刻考驗(yàn)，對(duì)未成年人的行為規(guī)范應(yīng)為社會(huì)義務(wù)，法律集合體所貢獻(xiàn)出的調(diào)整社會(huì)的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。若《未成年人保護(hù)法》及《預(yù)防未成年人犯罪法》作為總領(lǐng)綱要，則其中“有血有肉”部分的填充需各界共同供給，以對(duì)未成年人成長(zhǎng)的教育與犯罪預(yù)防為首要，以對(duì)已犯罪未成年人的特殊教育與預(yù)防為核心。

三、破解路徑的優(yōu)化：適用規(guī)則探究

惹尼(F.Gény)言：“從事實(shí)務(wù)者，面對(duì)著具體的現(xiàn)實(shí)，要他為維持法律上的邏輯而犧牲衡平或事物的需要，常覺為難。至于純粹的法學(xué)家，超然于事實(shí)及實(shí)際需要之上，忠于其方法，寧愿固守其原則推演出的結(jié)果?！焙?jiǎn)言之，實(shí)務(wù)方面多傾向衡平，而學(xué)說方面，則傾向于維持既定原則[23]。原則要借助于未來的事實(shí)和法律處境來得以實(shí)施或不實(shí)施，而這些處境要通過最佳化命令來確定[24]。在遵循嚴(yán)格立法手段所形成的規(guī)范適用過程中，原則與規(guī)則的存在似乎是慣常的，無(wú)論是對(duì)于司法實(shí)踐或是學(xué)說理論，“衡平”或是“推演”的方法均需圍繞規(guī)范所詮釋的理念進(jìn)行，對(duì)未成年人領(lǐng)域來講，即“保護(hù)為主，懲罰為輔”的理念，需貫穿在未成年人犯罪懲治及對(duì)未成年受害人保護(hù)的始終。尤其在年齡階段的劃分上，立法層面中的推演及司法實(shí)踐中的評(píng)判方法均可酌情適用。

(一)年齡界限劃分的“推定”

“假定模式”的邏輯立論在法律領(lǐng)域有較深的價(jià)值，立法者在進(jìn)行最初的立法行為之時(shí)，根據(jù)環(huán)境或客觀情況對(duì)事實(shí)的發(fā)生進(jìn)行預(yù)設(shè)，即進(jìn)行規(guī)范上的假定。在刑事責(zé)任規(guī)定的條文特點(diǎn)中，同樣存在假定的性質(zhì)，但排除立法者基于立法角度的“假定模式”，從教義學(xué)的角度分析在刑事責(zé)任年齡規(guī)定中分階段“假定模式”的性質(zhì)，則刑事責(zé)任年齡“頭”與“尾”的假定均存在合理的價(jià)值。這種語(yǔ)義上的假定受“固定”且“僵化”的數(shù)字界限范圍限制，簡(jiǎn)單的數(shù)字分層不僅能夠起到分離懲治群體、隔離兩種身份的作用，而且也對(duì)整個(gè)群體起到社會(huì)預(yù)防及教育的作用，即實(shí)現(xiàn)懲治與教育的合理分層。為避免語(yǔ)義及數(shù)字所表現(xiàn)出的僵化性，需要使用“理念”或“規(guī)則”進(jìn)行靈活且合理化的解釋?！巴贫ā狈绞绞前l(fā)揮靈活性的重要體現(xiàn)，據(jù)上文所述，“推定”方式主要體現(xiàn)在司法解釋所使用的類推解釋方法中，但此處所指“推定”并非司法者的隨意的、偶然的、非正式的直接推定，須是符合立法意旨及立法方向的“立法推定”，司法裁量所根據(jù)的是立法的推定裁量。

但立法者的“立法推定”應(yīng)存在合理且充分的理由，在年齡階段的劃分上，其實(shí)際上在用“推定”的方式為固定的“節(jié)點(diǎn)”詮釋理由。“推定”方式在英美法系國(guó)家中表現(xiàn)突出，原因在于根深蒂固的判例法傳統(tǒng)，致使法官釋法的空間增大，“推定”僅僅為法官釋法的一種手段，法官的解釋權(quán)隱藏在某些既定程式的規(guī)則中。這種規(guī)則既包含程序規(guī)則，如“沉默權(quán)”，也包含實(shí)體規(guī)則，如未成年人的“惡意選擇”權(quán)也即“惡意補(bǔ)足”年齡規(guī)則。例如，在英國(guó)，法律有理由推定10歲至14歲的兒童為無(wú)行為能力人，但若此兒童有“惡意選擇”權(quán)，在智識(shí)與意圖匹配的情況下“選擇”作出法律不應(yīng)允的行為，且被足夠的證據(jù)證明其意識(shí)與行為相符，就可以認(rèn)為行為人在作出行為時(shí)具有責(zé)任能力。英國(guó)將10至14周歲的未成年人認(rèn)定為相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任能力人，而只有相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任能力人才能適用未成年人惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則?？胤娇梢酝ㄟ^證明此年齡段的未成年人在實(shí)施犯罪行為時(shí)清楚自己的行為是觸犯法律但仍去實(shí)施，來使其與成年人一樣承擔(dān)刑事責(zé)任。若不能證明其存有惡意，那么他們便被推定為無(wú)刑事責(zé)任能力人[25]。

“推定”不是任意的，而是以惡意為前提。惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則為“惡意選擇”權(quán)的理論依據(jù)，之所以將兒童的選擇假想為無(wú)意識(shí)支配下的選擇、無(wú)惡意的選擇，起初是在英美法系理論思想指導(dǎo)下產(chǎn)生的不足七歲的孩子不能被判為重刑之內(nèi)容，因?yàn)槠錈o(wú)法區(qū)分善與惡[26]。判斷惡意要有足夠的證據(jù)證明，即需要通過行為人外化的行為表現(xiàn)判斷意識(shí)狀態(tài)及軌跡。但惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用是需要設(shè)定限制范圍的，其實(shí)施需要有年齡的最低及上限的要求。只能在刑事責(zé)任年齡階段中運(yùn)用而非適用整個(gè)刑事規(guī)范年齡體系。如我國(guó)現(xiàn)有的關(guān)于“性同意”年齡規(guī)定，14周歲這一界限是立法者在綜合評(píng)價(jià)之下所作出的禁止性規(guī)范，無(wú)須考慮“惡意”標(biāo)準(zhǔn)或者“推定”模式，即便14周歲以下的未成年人群中有具有同成年人相同的智識(shí)水平，亦認(rèn)定其達(dá)不到行使性自主權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)“惡意”的證明標(biāo)準(zhǔn)

“惡意選擇”為行為人主動(dòng)的、有意識(shí)的、有能力地進(jìn)行選擇的行為表現(xiàn)。這種主動(dòng)選擇行為同其智識(shí)相適應(yīng)，出于行為人的“惡意”所具懲罰性之特點(diǎn)，需超越固定規(guī)范對(duì)行為進(jìn)行約束。“惡意補(bǔ)足年齡”可以對(duì)低齡未成年人主觀惡意進(jìn)行補(bǔ)足從而形成彈性化的刑事責(zé)任年齡制度[27]。但對(duì)行為人“惡意”的認(rèn)定需具嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)及要求，指控惡意的一方需收集確切的證據(jù)以證明行為人的惡意，例如，行為人的類似犯罪記錄、心理評(píng)測(cè)、犯罪前后的行為表現(xiàn)等。且法官具有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。而其中所進(jìn)行的心理及行為測(cè)評(píng)、行為表現(xiàn)等手段，也為劃定未成年責(zé)任人以及受害未成年人年齡階段所參照的重要因素。

對(duì)“惡意”的證明偏向主觀要件的證明，從客觀方面進(jìn)行主觀意識(shí)上的剖析，應(yīng)盡最大可能分析客觀事實(shí)及行為痕跡。我國(guó)《刑事訴訟法》針對(duì)客觀事實(shí)的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)存在此類規(guī)定，司法機(jī)關(guān)遵循的“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，定罪量刑的事實(shí)均有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)需經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定的事實(shí)已排除合理懷疑。但針對(duì)相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任行為人的“惡意”，僅靠“程序法定”及“排除合理懷疑”并不能達(dá)到證明主觀意圖的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)根據(jù)未成年行為人的成長(zhǎng)環(huán)境及教育程度進(jìn)行綜合判斷。

(三)個(gè)體差異性下的司法裁量

綜合判斷后所劃定的平均界限應(yīng)服從于個(gè)體差異，也即考慮個(gè)案及個(gè)體的特殊情況，在司法過程中，司法者對(duì)未成年人案件的研判存在較大的裁量空間。未成年人的知識(shí)教育與心理教育、成長(zhǎng)環(huán)境均與其實(shí)施行為時(shí)的心理狀態(tài)，或預(yù)謀或激情存在一定程度上的因果關(guān)系。無(wú)論是在刑事責(zé)任年齡劃分上還是在“性同意”年齡規(guī)范上，未成年人成長(zhǎng)環(huán)境的不同塑造了不同的人物性格特點(diǎn)，從犯罪心理的角度分離出易感染人群或不易感染人群，同時(shí)從受害人的角度區(qū)分出易受害或不易受害人群。未成年人在何種情況及條件下應(yīng)給予何種司法裁判，這種個(gè)體差異化區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)需參照法官裁量，且裁量應(yīng)以社會(huì)調(diào)查為手段，經(jīng)得起社會(huì)心理及調(diào)查驗(yàn)證。

利用技術(shù)手段判斷未成年人的心智成熟程度，明確個(gè)體差異化標(biāo)準(zhǔn)，是當(dāng)前司法場(chǎng)合中較為常用的方式。例如，心理測(cè)評(píng)技術(shù)，心理評(píng)測(cè)需要由專業(yè)的評(píng)估機(jī)構(gòu)組織心理學(xué)、教育學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)專業(yè)人士進(jìn)行。目前在我國(guó)司法領(lǐng)域已經(jīng)開始廣泛運(yùn)用一系列心理評(píng)測(cè)，例如，艾森克人格問卷、卡特爾人格問卷、明尼蘇達(dá)多項(xiàng)人格問卷以及我國(guó)司法部提出的中國(guó)犯罪個(gè)性分測(cè)量表[28]。在進(jìn)行個(gè)體差異性判斷時(shí)，要綜合多項(xiàng)因素，利用且參照扎實(shí)的社會(huì)調(diào)查數(shù)據(jù)及心理測(cè)評(píng)結(jié)果，遵照立法未成年人重罪界限標(biāo)準(zhǔn)以及性成熟程度標(biāo)準(zhǔn)，作出合理研判。

(四)特殊程序及執(zhí)行配套體系

《刑法修正案(十一)》中將收容教養(yǎng)修改為專門矯治教育，其中規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，依法進(jìn)行專門矯治教育?！睂?shí)現(xiàn)未成年人立法的教育預(yù)防效果，并附之以矯治手段，確立刑罰的最后懲罰目的，應(yīng)建立預(yù)防及懲治交互的配套執(zhí)行體系，實(shí)現(xiàn)法律對(duì)未成年人的關(guān)愛及保護(hù)，多方補(bǔ)足刑事立法的“程式化”缺陷，為僵化的立法規(guī)定及司法裁量提供“彈性”參照。

四、結(jié)語(yǔ)

《刑法》對(duì)責(zé)任年齡、“性同意”年齡、死刑、累犯方面的規(guī)定對(duì)未成年人作出特殊照顧，體現(xiàn)了對(duì)于未成年人的一種特殊保護(hù)，同時(shí)也彰顯了刑法的“溫度”與“風(fēng)度”。在我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第三條第一款規(guī)定中，國(guó)家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯。無(wú)論在何種情形下，國(guó)家均會(huì)對(duì)未成年人踐行“未成年人優(yōu)先”原則，刑事法律對(duì)此予以尊重并踐行，并在訴訟法律規(guī)定中確立審理涉未成年人案件中的司法保護(hù)條款及原則，同時(shí)也在時(shí)刻踐行著國(guó)際社會(huì)中的“兒童先進(jìn)理念”。

但規(guī)范的固定化程式為年齡劃定帶來了一定程度上的適用困難，因此引發(fā)諸多爭(zhēng)議，對(duì)此英美法系國(guó)家法律適用中的“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則成為緩解僵化模式的適用規(guī)則。將“惡意補(bǔ)足年齡”規(guī)則運(yùn)用至相對(duì)負(fù)責(zé)任年齡階段的責(zé)任劃分中，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的教育目的，重要的是可以解決對(duì)某些“識(shí)別能力”較差的無(wú)法準(zhǔn)確做到智識(shí)與行為匹配的低年齡階段未成年人行為懲治問題。同時(shí)，這種注重發(fā)現(xiàn)對(duì)未成年人主觀智識(shí)同客觀行為相匹配的主張，對(duì)于“性同意”年齡的劃定及行為人的“明知”裁量均起到一定作用。但未成年的認(rèn)知違法標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)知“性自主”權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在嚴(yán)格的證據(jù)水準(zhǔn)之上，否則極易引起立法的隨意性和任意性以及裁量空間的無(wú)限擴(kuò)大。

對(duì)于這種靈活性發(fā)揮的“度”，應(yīng)存在固定標(biāo)準(zhǔn)，即彈性立法模式應(yīng)以固定化規(guī)范為基礎(chǔ)。對(duì)于法律認(rèn)定的完全刑事責(zé)任能力人，判斷其已達(dá)到較高的教育水準(zhǔn)后，再違反法定規(guī)范則需要對(duì)其進(jìn)行一定程度上的懲罰。例如，16周歲以上不滿18周歲的行為人在惡性化犯罪事實(shí)面前同樣需要擔(dān)責(zé)，且此時(shí)的懲罰性大于教育性。而針對(duì)達(dá)不到較高教育水準(zhǔn)的未成年人，14周歲以下的未成年人則應(yīng)以教育、預(yù)防為主。例如，14周歲以下的幼女，因客觀認(rèn)定其性自主權(quán)利的不完全性，對(duì)于其身體權(quán)益的保護(hù)大于自由權(quán)利的行使。當(dāng)然司法解釋亦在這種階段化劃分之下作出了“靈活”解讀，但根據(jù)立法的最新修改，針對(duì)未成年人性侵的司法解釋應(yīng)盡快更新。

保障規(guī)則的合理適用最為有效的方式即為建立未成年人刑事立法體系，統(tǒng)一概念認(rèn)識(shí)，完善理論脈絡(luò)，明確預(yù)防為主的積極主義刑法觀念，通過實(shí)體與程序結(jié)合的刑事規(guī)制手段，填補(bǔ)自身空缺，帶動(dòng)司法進(jìn)程，推進(jìn)全面保護(hù)機(jī)制的形成。