董事會權力中心的生長與回歸

傅 穹，陳洪磊

（吉林大學 理論法學研究中心 法學院，吉林 長春 130012）

公司機關之間決策權力的分工配置，既是公司治理的樞紐問題，也是公司治理改革的要害所在。在傳統(tǒng)公司治理的理論框架中，公司決策權力配置結構呈現(xiàn)雙層構造：第一層構造也稱“權力的初次委托”，即股東將管理公司營業(yè)和事務的權力，委托給作為公司集體機構的董事會；第二層模式也稱“權力的二級委托”，董事會依據(jù)公司章程細則等規(guī)定，再向下委托給經(jīng)理層[1]。雙層權力配置的構造模式催生股東會、董事會和經(jīng)理層三方共治的局面。這里的權力，主要指向公司的經(jīng)營決策權力，這也是股東會中心主義與董事會中心主義之爭的目標基礎[2]。爭議問題的關鍵是：三方之間應當如何配置權力？誰最應該擁有公司主要權力？這一問題的不同回答，表現(xiàn)為公司權力構建模式的差異，最終呈現(xiàn)出股東會中心主義、董事會中心主義和經(jīng)理中心主義三種理論模型，學界就此展開了激烈的論辯。

中國公司權力配置的法律文本，以“職權列舉模式”為核心的立法技術所設定的分權模式在經(jīng)過實踐檢驗后，催生獨有的本土爭議，即“董事會和股東會權力是否專屬，權力之間能否互相讓渡，以及公司能否通過公司章程、股東會決議等自主安排公司決策權的配置”等重大實踐爭議問題。公司權力分工的立法邊界模糊，為公司權力行使的不穩(wěn)定性埋下了伏筆。

一、董事會權力中心的路徑依賴與路徑趨同

在中國公司治理分權的現(xiàn)代化進程中，歷史視角的觀察具有基礎意義。目的是站在路徑依賴的視角，發(fā)現(xiàn)本土公司治理智慧，尋找董事會權力中心制度扎根的本土理論土壤；從比較視角看域外公司治理分權的演進圖景，是在經(jīng)濟全球化競爭語境中，探尋董事會中心趨同的比較優(yōu)勢。

（一）董事會權力中心的路徑依賴與本土偏離

在公司法的治理命題中，我們對董事會權力和中心地位相對陌生，晚于公司股份融資功能的普遍認知，直至拷貝西方治理版本的大清《公司律》出臺，開始明確董事會在公司治理中的核心作用[3]。“公司對于外界之權，則為公司代表機關之董事所執(zhí)掌”[4]“各公司以董事局為綱領”“無論大小應辦、應商各事宜，總辦或總司理人悉宜秉於董事局”“董事局員代表公司，不得未被定章或股東總會決議所定之限制”①1904年《公司律》第67條、第188條。。無論是1904年《公司律》還是1914年《公司條例》，均規(guī)定“董事得各自代表公司”，董事“凡關于公司營業(yè)事務, 無論涉論與否, 均有辦理之權限”②1914年《公司條例》第158條、第31條。。1929年和1946年中華民國《公司法》承繼董事會中心的邏輯，規(guī)定“董事之執(zhí)行業(yè)務，除章程另有訂定外，以其過半數(shù)之決議行之”“特定董事中之一人或數(shù)人代表公司”③1929年中華民國《公司法》第144條、第145條；1946年中華民國《公司法》第191條。。在中國公司治理的傳統(tǒng)文化中，具有董事會中心的基因，傳遞出“董事為公司之理事機關，對內有管理業(yè)務之責，對外有代表公司之職，二者集于一身，似屬合而不分”[5]的公司權力配置思路。股東會為公司意思之最高機關，但“實際上執(zhí)行業(yè)務者董事，稽查業(yè)務者監(jiān)察人，而股東總會每年一次或兩次，僅數(shù)時間之會合，雖謂與公司業(yè)務無關，亦匪過言”[6]，而僅就公司大政之處決、章程之修改、董事之選任、簿冊之承認、變更解散事項等決議。公司經(jīng)理作為董事會之下的執(zhí)行機關，其“職權除章程規(guī)定外并得依契約之訂定”④1946年中華民國《公司法》第217條。，不得違反法令章程或董事會決議?？梢哉f，近代中國公司法的董事制度設計“比中國現(xiàn)行公司法中的董事制度，更接近現(xiàn)代公司機關設置上的董事會中心主義這一本質”[7]。

中國公司治理決策權力分工的轉變，或者說董事會中心的退讓，一個鮮明的分水嶺是以公有制企業(yè)占據(jù)主導地位的兩個公司規(guī)范意見的出臺。伴隨著私營企業(yè)的全面退出，公有制企業(yè)開始占據(jù)主導地位，而后從計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟。為積極穩(wěn)妥地進行股份制企業(yè)的組建和試點工作，1992年5月，國家經(jīng)濟體制改革委員會印發(fā)《股份有限公司規(guī)范意見》《有限責任公司規(guī)范意見》，開啟中國現(xiàn)行公司法基本骨架與脈絡的建構之路。這兩部規(guī)范意見最大的特點，一是強調股東會是公司的“最高權力機構”，且對股東會和董事會職權采取逐一列舉的立法技術；二是采取區(qū)分股份有限公司和有限責任公司權力模式的雙軌制，前者在列舉職權后，補充 “除本規(guī)范或公司章程規(guī)定由股東會決議事項外，董事會對公司重大業(yè)務和行政事項應有權作出決定”，直接將剩余權力劃歸董事會，而后者并未設置這一兜底規(guī)范。這一“剩余權力劃歸董事會”規(guī)范模式，站在現(xiàn)代治理眼光，仍是一個頗具前瞻性與革命性的董事會權力強化的典范之作。

中國董事會關于決策剩余權力的把控模式，僅在立法紙面上停留一年，成為本土治理歷史回顧的精彩一頁。一年后，全國人大常委會頒行被稱為“國有企業(yè)的改革促進法”的1993年《公司法》：一是刪掉股東會權力機構的“最高”限定，但使用“股東會是公司的權力機構”“董事會對股東會負責”等語詞；二是收回股份有限公司董事會對公司剩余權力的經(jīng)典把控權，深刻體現(xiàn)國家本位意識的影響。20世紀90年代國企改革“自始自終都不曾想過要削弱國家對企業(yè)的控制權，恰恰相反，當經(jīng)營權分離出去后，控制權不必然依附于經(jīng)營權，其行使也不需要受限于直接經(jīng)營”[8]。轉軌時期復雜的行政關系、國家獨特的財產利益、社會主義意識形態(tài)的認知使得股東會中心主義的權力配置模式成為國家作為控股股東這種特殊股權結構下的不二選擇，具有充分的合理性和必要性[9]。

公司治理決策權力的分工安排，離不開經(jīng)濟體制改革的商業(yè)需求。由于經(jīng)濟體制改革的不斷深化和社會主義市場經(jīng)濟體制的建立與完善，公司治理結構已經(jīng)不能完全適應新形勢的需要，因此，2005年以公司自治理念為核心全面修改公司法。遺憾的是，基于國有企業(yè)所有權珍視而強調股東會權力的路徑依賴傳統(tǒng)，深刻地保留在此次公司法的修正中。在公司治理決策權力分工的邏輯安排上，不僅對股東會和董事會職權的修改極少，僅僅增加“公司章程規(guī)定的其他職權”，而且，依然延續(xù)使用職權列舉的立法技術，效仿行政體制中常見的“下級對上級負責”來建構股東會、董事會和經(jīng)理上對下負責的權力層級格局，依然保留董事會“執(zhí)行股東會的決議”之規(guī)定，進一步鎖定董事會作為股東會執(zhí)行機構之定位。這一股東會中心的公司權力配置模式，跨越2013年和2018年的公司法修訂，而一直持續(xù)至今。

中國當下的公司治理決策分權模式，在股東會中心的理念下，呈現(xiàn)出突出特征：第一，從決策權力的分享看，貌似股東會與董事會共享經(jīng)營決策權，實則股東會處于更為權威和主導的位置。中國目前的公司治理結構，更趨近于或者說歸屬于“股東會中心主義”的定位。股東會享有對公司經(jīng)營方針和投資計劃等事項的決策權，還可以借助章程規(guī)定擴張納入其他職權，這意味著股東會并未遠離公司的經(jīng)營決策。董事會的角色主要是股東會的“服務者”或“執(zhí)行機構”，權力主要涉及方案制定權、向股東會負責的事項、章程或股東授予的職權、事項決定權以及其他職權，其中前三項幾乎全部圍繞股東會職權展開。在此邏輯下，董事會自主判斷的空間不僅嚴重缺失，而且受到極大的壓縮。第二，從職權性質上看，《公司法》采取的是職權法定主義，或稱為職權專屬主義，公司法分別規(guī)定股東會、董事會和經(jīng)理各自的專屬性權力，不同機構之間不得互相讓渡權力[10]。第三，從權力分配標準看，堅持重大事務決策權歸股東會，一般事務決策權歸董事會，更為細微決策權經(jīng)董事會授權給經(jīng)理層。這一強制性的決策權力分配模式，本意通過列舉而更加明細化，然而在司法實踐中仍是一種模糊的闡釋。例如，在“秦某青等與金路公司等確認合同無效糾紛案”中，法官在判決書中寫道：“《公司法》對董事會和股東會權限的文字表述……籠統(tǒng)并且含義有相互重疊之處，僅從其字面意思難以確定二者的實質區(qū)別?！雹偎拇ㄊ〉玛柺兄屑壢嗣穹ㄔ骸?016〕川 06 民終 800 號民事判決書。第四，從適用范圍上看，《公司法》設定的分權模式，統(tǒng)一適用于中國所有的公司類型，缺乏根據(jù)公司規(guī)模不同的差別對待，進而引發(fā)不同規(guī)模的公司因治理密度同一而生的代理成本居高不下。第五，從職權規(guī)范的內外約束看，《公司法》所列舉的股東會、董事會和經(jīng)理職權，更側重對公司內部關系的理順與表達，而較少站在公司外部關系的角度配置權力。

令人注目的是，隨著2020年《民法典》的頒布施行，以股東會為中心的公司固定分權模式正在悄然發(fā)生變化?！睹穹ǖ洹逢P于營利法人權力機構的設置規(guī)范，源于對《公司法》權力結構模式的提煉，依然延續(xù)“權力機構”和“執(zhí)行機構”的表述，但呈現(xiàn)治理決策分權的理念超越，呈現(xiàn)出對既有分權模式的放松與緩和樣態(tài)，并表現(xiàn)出向董事會擴權的趨勢。表現(xiàn)為：《民法典》放棄了執(zhí)行機構對權力機構負責的通常表述；權力機構的職權從公司經(jīng)營管理中剝離，立法者只列舉修改法人章程、選舉或更換執(zhí)行機構、監(jiān)督機構成員這兩項具體的公司重大事項決定權；在執(zhí)行機構一側則列舉決定經(jīng)營計劃和投資方案、決定內部管理機構的設置的職權等三項具體權力。上述營利法人治理權力分工的立法表述，深刻地表明立法者開始認識到，作為投資回報為追求的股東，可以“不直接參與公司的經(jīng)營管理”[11]，與公司的經(jīng)營和存續(xù)息息相關的職權應當由董事會來決定執(zhí)行，以促進法人經(jīng)營效率的發(fā)展與商業(yè)判斷的合理。

當我們側耳傾聽公司權力分工配置的歷史回響時，可以發(fā)現(xiàn)，中國公司法的治理權力配置的中心，呈現(xiàn)出從董事會中心，到股東會中心，再到董事會中心的回歸之路，轉變前行方向的立法改革腳步聲越來越近。在中國，凸顯董事會在公司治理中的核心地位，并非繼受與舶來的無根產物，而是呈現(xiàn)出超過百年的本土化漸進探索的生動圖景。新中國成立后，公司權力配置表現(xiàn)出明顯的路徑依賴，依賴以有限責任公司為模版的單一公司類型來建構公司機構，依賴以股東會為權力中心的分權模式，“權力機構”“執(zhí)行機構”的文本表達影響至今。然而，這些治理依賴有些依然在固守，有些則呈現(xiàn)出消解與緩和趨勢。

（二）董事會權力中心的路徑趨同與比較共識

公司權力尤其是公司決策權力的配置與歸屬，是本土的特殊治理問題，也是世界的共同治理問題。各國社會、文化及制度上的差異導致公司治理結構呈現(xiàn)出多層制、單層制等多種樣態(tài)，但在對公司治理分權模式中心的討論中，在全球經(jīng)濟競爭與不斷試錯的成本累積下，同樣提供了值得相互學習與借鑒的經(jīng)驗共識。

尊重公司多元治理需求，差別配置不同的分權模式。這集中體現(xiàn)為各國公司法差別配置公開公司與閉鎖公司的公司權力結構。在不同國家，公開公司的股東決策權存在差異，但對于封閉公司而言，基于小規(guī)模投資下的股東與治理者的身份重疊，各國紛紛賦予股東靈活而寬泛的決策權，呈現(xiàn)股東會中心的治理趨同[12]。例如，《美國特拉華州公司法》以公開公司為范本設計堪稱典范的董事會優(yōu)位主義的分權模式，但第351條卻給封閉公司提出治理例外，允許封閉公司章程規(guī)定公司業(yè)務由股東而非董事會管理。德國通過制定單行的《有限責任公司法》和《股份法》的形式，分別確定兩類公司不同的治理模式。與股份有限公司的董事會不同，有限責任公司的對外代表主體經(jīng)理既不獨立地管理企業(yè)，也不獨自對其經(jīng)營行為負責，有關企業(yè)經(jīng)營政策和業(yè)務管理方面的重要決策權通常掌握在股東手中[13]。在日本，立法者認可有限公司的內部自治，不設董事會及監(jiān)事，原則上由股東執(zhí)行公司業(yè)務[14]459。無論是單設立法，還是以某類公司為模版設置例外規(guī)定，均體現(xiàn)立法者對多元化權力配置需求的尊重，而果斷拋棄公司分權的固定模版，迎合公司治理多元化的歷史潮流。

股東會保留重大的有限的法定權力，對董事會權力作正面寬泛授權規(guī)定。在大陸法系一側，《德國股份法》第119條列舉股東大會有權作出的變更章程、資本籌集和減資措施等8項決議事項，對董事會權力則是進行較為寬泛的授權，董事會應自己負責經(jīng)營公司，共同執(zhí)行業(yè)務，在法庭內外代表公司（《德國股份法》第76條至第78條）。同屬歐洲大陸的法國和西班牙公司法與之做法類似[15]。韓國也同樣規(guī)定，股東大會的決議事項限定在商法或章程規(guī)定的范圍內，對規(guī)定之外的其他事項作出決議，原則上無效[16]。在英美法系一面，美國公司法雖然沒有如德國一樣使用單一條款將股東會權力逐一列舉，但也保留了其對于公司管理和控制有限的參與權，包括董事的選舉和撤職，批準或不予批準公司的運營、公司章程修訂、非正常經(jīng)營過程中的根本變化[17]，而對董事會則規(guī)定了公司所有權力由其或在其授權下行使，公司經(jīng)營和事務由其管理或在其指導下管理。澳大利亞公司法則在明文規(guī)定涉及公司的基本架構、資本結構、董事會組成和其他一些重大的公司事務等四項股東大會的權力后，強調公司的業(yè)務將由董事管理或在董事的指導下管理[18]。上述立法例表明，各國均認識到除了小型公司外，大型公司中的股東無法日復一日地管理公司，既缺乏現(xiàn)實需求也無理論必要。因此，每個國內法不約而同地轉向建立一套公司管理機構并賦予管理機構廣泛的權力，將公司的經(jīng)營管理權委諸董事會，而通過賦予股東會質詢權、某些重要議案的決定權以及可能最為重要的任命和罷免管理者等權力，來確保管理者不會損害股東利益。

允許公司章程對治理分權進行再分配，為公司自治權力伸縮留有余地。各國公司法立法者站在全局利益衡量角度，在對公司權力進行法定的初次分配后，又普遍允許公司根據(jù)自身治理情況進行權力的再分配。例如，《美國特拉華州公司法》第102條第2款第1項允許公司章程對董事和股東的權力作出限制；《日本公司法》第348條也規(guī)定，董事除章程另有規(guī)定的情形外，執(zhí)行股份公司的業(yè)務。英國公司法則強調除了要求某些事項如修改章程或減少資本由股東會決定外，原則上董事會和股東會間的權力分配由章程加以規(guī)定[19]。以公司章程配置公司權力的做法，帶來了章程配置公司權力的邊界劃定難題，以及董事會享有的決定有關公司業(yè)務執(zhí)行的事項能否交由股東會決議等分歧，并在不少國家引發(fā)立法與學理上的廣泛爭議[14]183-184。

二、董事會權力擴張的商業(yè)實踐與司法爭議

公司章程是上市公司治理實踐的生動呈現(xiàn)。中國證監(jiān)會公布的《上市公司章程指引》（以下簡稱《章程指引》）是各上市公司“憲章”的官方范本，其中列舉股東大會的16項職權、董事會的16項職權和經(jīng)理的8項職權①《上市公司章程指引（2022年修訂）》（證監(jiān)會〔2022〕2號）第41、第107、第128條。該指引幾經(jīng)修改，公司機構職權也呈現(xiàn)小幅度的增加。2022年，股東大會職權第15項增加審議員工持股計劃，董事會職權第10項增加對外捐贈事項，但職權數(shù)量自2006年起便一直保持至今。?；诖耍柚熬蕹辟Y訊網(wǎng)”，時間截至2022年4月21日，逐一實證分析2021年中國A股上市企業(yè)市值100強公司章程的決策分權條款[20]。

（一）董事會權力擴張的治理實踐

在中國上市公司治理的決策分權實踐中，不僅表現(xiàn)為“股東會/股東大會授權董事會”的二次權力的個別具體化分配，反映對經(jīng)理人革命/董事會中心主義的自發(fā)回應[21]，而且更多嵌入在公司章程的整體概括性分權模式之中。整體而言，中國上市公司章程規(guī)定的分權模式呈現(xiàn)3個特點：其一，上市公司普遍借助公司章程，擴張各治理主體的職權，其中董事會職權更被偏愛，且擴張需求更為旺盛。樣本中，股東大會職權相較《章程指引》規(guī)定的職權數(shù)量平均增加1.94項，經(jīng)理職權平均增加1.11項，而董事會職權數(shù)量增加幅度高達2.89項。而且董事會職權數(shù)量多于股東會職權數(shù)量的公司有48家，相反僅有35家。其二，股東會所擴張的職權，依然停留在諸如審議提案等公司基本事項，以及強調“重大”的投融資事項。比較而言，董事會擴張的職權更為寬廣，幾乎涵蓋與公司經(jīng)營和存續(xù)發(fā)展的所有相關事項，從對內的合規(guī)內控、薪酬擬定、沖突調停，到外部的危機處理、資本運營、社會責任實現(xiàn)，這些權力擴張不僅相對獨立且彼此重要，而且更富有挑戰(zhàn)且面向未來。對經(jīng)理權力的安排，則強調來源于董事會的授權。其三，國有企業(yè)似乎表現(xiàn)出較民營企業(yè)更強的對董事會職權擴張的需求。樣本中，民營企業(yè)董事會職權平均增加1.59項，而國有企業(yè)董事會職權平均增長達到了3.91項，高出前者兩項有余。而且，在國有企業(yè)中，董事會職權數(shù)量高于股東會數(shù)量的有33家，占比樣本中國有企業(yè)總數(shù)的58.9%，而民營企業(yè)的這一比例僅為34.1%?？梢姡袅⒎ㄕ呷匀粏渭儗⒍聲ㄐ詾楣蓶|會的執(zhí)行機構，已經(jīng)遠遠不能反映或匹配董事會權力擴張的現(xiàn)實。因此，將董事會角色功能依據(jù)描述或固化為股東會的執(zhí)行機構，面臨強烈的商業(yè)治理需求的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。

在股東大會職權一側，樣本中的治理主體權力樣態(tài)呈現(xiàn)：有26家上市公司幾乎照搬《章程指引》的職權列舉，并未作任何修改，如瀘州老窖；其余74家上市公司對股東大會職權均有不同程度的增加。整體而言，上市公司增加的股東大會職權主要有：審議批準單獨或者合計持有公司3%以上有表決權股份的股東提出的議；對部分回購本公司股票事項作出決議；決定發(fā)行優(yōu)先股；決定或授權董事會決定與已發(fā)行優(yōu)先股相關的回購、轉換、派息等項；與《章程指引》規(guī)定的董事會職權第8項對接，劃定“重大”的界限①中國平安章程第70條規(guī)定，“股東大會行使下列職權……（十七）公司設立法人機構、重大對外投資、重大資產處置與核銷、重大資產抵押等事項”。本款所稱“重大”的判斷標準應參考本章程第138條。。

在董事會職權一側，樣本中的董事會職權呈現(xiàn)鮮明的事項擴張或寬泛式授權的具化印象：雖然也有20家上市公司，如貴州茅臺完全依照《章程指引》來設置董事會職權，但相較該指引增加4項以上職權的公司達31家，其中農業(yè)銀行章程對董事會職權的列舉高達30項。中國移動、中芯國際章程更是對董事會權力采取寬泛式授權模式，規(guī)定“董事會可行使本公司董事的一切權力”“本公司業(yè)務須由可行使本公司所有權力的董事會管理。”②中國石化則相對溫和一些，其章程規(guī)定，董事會“決定除法律、行政法規(guī)、有權的部門規(guī)章和本章程及其附件規(guī)定應由公司股東大會決議的事項外的其他重大事務和行政事務，以及簽署其他的重要協(xié)議?！贝送?，董事會職權的擴張也體現(xiàn)為股份回購商業(yè)判斷向董事會的回歸。2018年《公司法》第142條的單條修改從法律層面引導公司自治，實現(xiàn)股份回購決策權從股東會向董事會轉移。在樣本中，有81家上市公司完成對該權力的轉移，僅有19家公司依然將股份回購權保留在股東大會手中，這些公司大多為金融、能源等關鍵領域的國有企業(yè)，如工商銀行、中國石油。

在上市公司章程中董事會權力的增加事項主要有11項：其一，緊急權力處置權。例如，受新冠肺炎疫情的影響，比亞迪章程就增加了董事會在公司發(fā)生危機情況時，有權及時采取有效措施，維護公司的穩(wěn)定和股東利益這一表述。其二，合規(guī)與內控職權。例如，國泰君安章程規(guī)定，董事會“決定公司的合規(guī)管理目標，履行下列合規(guī)管理職責……”。其三，監(jiān)督職權。例如，中國神華要求，董事會要在“推進企業(yè)法治建設，對經(jīng)理層依法治企情況進行監(jiān)督”。其四，文化建設職權。例如，中信建投章程規(guī)定，董事會“指導督促公司加強文化建設，確立并完善能夠有效支撐公司戰(zhàn)略的文化理念體系”。其五，企業(yè)社會責任職權。例如，中國建筑章程規(guī)定，董事會“決定安全生產、生態(tài)環(huán)保、維護穩(wěn)定、社會責任等方面的重要事項”。其六，薪酬相關職權，包括負責制定自身薪酬的數(shù)額、發(fā)放方式方案和《工資總額管理辦法》，如華泰證券。其七，關聯(lián)企業(yè)重大事項決定權力。例如，中國石化章程指出，董事會負責委派或更換公司的全資子公司和控股子公司董事會和監(jiān)事會成員。其八，公司沖突的調停權力。例如，招商銀行章程規(guī)定，董事會應當“建立本行與股東特別是主要股東之間利益沖突的識別、審查和管理機制等”。其九，公司資本運行權力。例如，浦發(fā)銀行章程規(guī)定，董事會“制定資本規(guī)劃，承擔資本管理最終責任”。其十，處罰權。愛爾眼科章程規(guī)定，“董事會視情節(jié)輕重對直接責任人給予處分和對負有嚴重責任董事提請股東大會予以罷免。”其十一，其他權力。例如，保利發(fā)展章程規(guī)定，董事會享有獨立董事提名權；中信建投章程規(guī)定，董事會有權代表公司提出破產申請。中金公司還將審議公司的信息技術管理目標等職權賦予董事會。

在經(jīng)理職權一側，有45家上市公司沿用《章程指引》對經(jīng)理職權的規(guī)定，如匯川技術，其余55家上市公司章程均或多或少地擴展了經(jīng)理職權。就經(jīng)理擴張的職能看，大多章程強調經(jīng)理權力來源于董事會的授權。例如，中國銀行章程第145條規(guī)定，“在必要、合理、合法的情況下，對于與所決議事項有關的、無法或無需在董事會上即時決定的具體事項，董事會可以授權行長及管理層決定?！?/p>

（二）公司決策權力擴張與限縮的司法爭議

樣本中，公司決策權力的爭議主要存在兩類較為特殊的情形：其一，有些公司章程將《章程指引》規(guī)定的股東會權力下放至董事會。例如，三峽能源章程規(guī)定，董事會負責“審議批準公司對外捐贈計劃”，進而將所有對外捐贈事項，無論數(shù)額大小，均交由董事會決定，而《章程指引》卻強調董事會“在股東大會授權范圍內”決定對外捐贈事項。其二，有些公司章程將董事會職權劃歸至股東大會權力范疇。例如，寶鋼股份章程第39條規(guī)定，股東大會應當“對董事會設立戰(zhàn)略、風險及 ESG、審計及內控合規(guī)管理、提名、薪酬與考核和其他專門委員會作出決議”。這顯然將各委員會的設立由董事會決議變更至股東大會。隨之而來的問題是，上市公司普遍借助公司章程擴張各治理主體的權力，是否意味著權力的擴張是無限的呢？是否是只要在公司整體權力不變的情況下，股東會、董事會和經(jīng)理之間就可以隨意分配呢？公司決策權力的擴張與限縮的平衡應該如何把握？面對《章程指引》不具有如《公司法》一樣的效力層級的前提，這一問題似乎在上市公司中表現(xiàn)得并不明顯，但該問題卻切實地延伸至司法實踐中。具體表現(xiàn)為：公司章程規(guī)定的職權與《公司法》規(guī)定的職權不一致，應該如何處理？換言之，《公司法》規(guī)定的職權是否屬于強制性規(guī)定，而不允許公司章程或股東會決議變更？

對此，司法實踐中，主要存在“非強制說”“強制說”與“折中說”三種觀點。

非強制說認為，《公司法》規(guī)定的股東會和董事會職權屬于任意性規(guī)定，并不具有法律固定性，公司章程可以對其進行自由調整。例如，在“袁某、潘某損害公司利益責任糾紛案”中，法院認為，《公司法》第37條、第46條對股東會和董事會職權的相關規(guī)定，“并不屬于效力性強制性規(guī)定，而且根據(jù)《公司法》第4條規(guī)定，公司股東依法享有選擇管理者的權利，相應地該管理者的權限也可以由公司股東會自由決定，《公司法》并未禁止有限責任公司股東會自主地將一部分決定公司經(jīng)營方針和投資計劃的權力賦予董事會”①最高人民法院〔2017〕最高法民申 1 794 號民事裁定書。。再如，在“董某忠、聯(lián)富潤公司決議糾紛案”中，法院同樣認為，雖然根據(jù)《公司法》規(guī)定，決定聘任或者解聘經(jīng)理系董事會的法定職權，“但該職權仍屬于民事權利范疇，在沒有法律明確禁止的情況下，權利可以行使、放棄或授權他人行使……因此，決定或者解聘經(jīng)理的權利行使主體不具有法定固定性，法律并未禁止有限責任公司股東自主決定行使該權利”②湖南省岳陽市中級人民法院〔2021〕湘 06 民終 2 347 號民事判決書；北京市東城區(qū)人民法院〔2020〕京 0101 民初 7 585 號民事判決書。。

持強制說的法院則采取與上述判決截然相反的觀點。例如，在“王某成與加新華公司決議撤銷糾紛案”中，法院在判決書中寫道，“公司法對股東會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會的職權作出了明確規(guī)定，該規(guī)定屬于法律的強制性規(guī)定”“股東會為公司的權力機構，董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會為公司的經(jīng)營管理職能機構。法定職能機構的設立和職權范圍是源自于法律的規(guī)定和法律授權公司章程作出的規(guī)定，并不是由股東會授予……股東會的權力源自于法律和公司章程的規(guī)定……股東會無權在法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定之外行使權力，股東會不能越權行使法律和公司章程授予董事會等法定職能機構的職權，否則可能構成濫用權力。”③廣東省珠海市香州區(qū)人民法院〔2019〕粵 0402 民初 2 942 號民事判決書。因此，《公司法》第37條第1至第10項和第46條第1至第10項規(guī)定屬于法律的強制性規(guī)定，為法定職權，第11項是法律授予公司可以通過公司章程在法律規(guī)定的職權之外補充規(guī)定股東會和董事會的其他職權。

折中說系前述兩種觀點的折中，不一概判斷是否為強制性規(guī)定，而是根據(jù)職權的性質進行劃分，進而區(qū)分可被授權的權力和不可被授權的權力。例如，在“徐某霞與報業(yè)賓館等公司決議效力確認糾紛案”④貴州省高級人民法院〔2015〕黔高民商終字第61 號民事判決書。中，法院認為，無論是法定職權還是章程規(guī)定職權，強調的都是權利，可以行使和放棄，也可以委托他人行使。但從《公司法》第44條第2款中的法律表述用語“必須”可以看出，修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散的決議有且只有公司股東會才有決定權，這是股東會的法定權利。這一觀點在“袁某明與宗劍模具公司決議效力確認糾紛案”的判決中也有體現(xiàn)，法院亦僅就“審議批準公司的利潤分配方案”的職權性質進行了辨析，其指出，該概括性授權董事會決定利潤分配的決議，“限制了股東對未知獎金利潤分配方案行使否決的行為，一旦實施完全有可能終止或者限制股東的資產收益權，因此股東會決議的該條內容違反了法律的規(guī)定應確認為無效”①上海市第一中級人民法院〔2013〕滬一中民四（商）終字第822 號民事判決書。。因此，相應的利潤應由被告股東會重新分配。

除此之外，公司法和公司章程并未規(guī)定或規(guī)定不明的事項，究竟屬于哪一公司機構的職權范圍？這是列舉型擴張的立法技術帶給法官的裁判難題。以公章證照的保管及管理權力的配置為例，在“趙某清、某虹公司公司證照返還糾紛案”中，法院認為，“《公司法》第46條明確董事會有制定公司基本管理制度的職權，既然公章證照是為處理公司經(jīng)營事宜而存在，則董事會可經(jīng)決議確定公章證照的保管及管理權?！雹趶V東省廣州市中級人民法院〔2019〕粵 01 民終 499 號民事判決書。而在“楊某清訴馬某祥等要求確認董事會決議無效案”中，法院卻認為，“公司的公章、營業(yè)執(zhí)照及資質證書副本雖屬于公司財產，但董事會僅有權對公司的公章、營業(yè)執(zhí)照及資質證書副本的使用進行決議，對公司的公章、營業(yè)執(zhí)照及資質證書副本應如何保管則不屬于董事會的決議范圍?！雹郾本┦袞|城區(qū)人民法院〔2006〕東民初字 9 320 號民事判決書。在“沈某訴上海源鵬貿易有限公司公司證照返還糾紛案”中，法院轉而認為，“股東會決議是公司治理的最高權力機構，有權決定公司的任何事項?！雹苌虾Ｊ械谝恢屑壢嗣穹ㄔ骸?018〕滬 01 民終 274 號民事判決書。事實上，這就意味著法官承認公章證照的保管及管理權力應由股東會決議。

三、董事會權力中心的格局重塑與規(guī)則重述

中國現(xiàn)行《公司法》的權力配置格局存在治理權力分工與規(guī)則重述的公司法改革的效率空間。從比較法的視角看，中國既有公司法文本并未區(qū)分公司類型，而僅僅配置單一的分權模式，這不利于鼓勵中小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的治理成本節(jié)制，也偏離于全球閉鎖性小公司治理的共識規(guī)范安排；從實踐視角觀察，《公司法》采用的各機構職權分別列舉的模式，看似力圖解決職權不明的難題，反而帶來權力邊界的認定模糊，造成決策權力內容的重合困境，隱含公司剩余權力配置的主體不定，引發(fā)決策權威的中心缺失，衍生公司內部進行權力再分配的有效爭議。歷史與實證視角的回顧與展望，已經(jīng)呈現(xiàn)一幅在中國本土治理場景中，董事會權力不斷被松綁，進而不斷擴張，而股東會權力中心的位置不斷趨弱的治理圖景。

（一）董事會經(jīng)營決策中心的職能強化

法律或章程未作規(guī)定或規(guī)定不明的事項，《公司法》的分權條款采取的逐一列舉模式，引發(fā)權力語義表達的重合構造，導致公司業(yè)務決策權力在機關之間的分割界限模糊，“缺失決策權威與權力中心，造成了公司業(yè)務中決策主體的缺位、義務設定的落空和責任識別的困難”[22]203。從中國公司治理實踐觀之，公司自發(fā)地不斷將經(jīng)營決策權力向董事會聚集，使董事會職權表現(xiàn)出最為積極的擴張趨勢；從全球視角觀之，縱使為不同類型的公司設置了例外的轉介條款，但依然在董事會掌握公司經(jīng)營決策權面向表現(xiàn)出極強的共性。因此，以董事會為公司經(jīng)營決策權力中心的治理體系重塑，既是對來自公司治理現(xiàn)實需求的法律確認，也是順應全球公司法發(fā)展潮流，積極應對競爭的制度操作。事實上，在司法實踐中，已經(jīng)有法院承認董事會不僅是股東會的執(zhí)行機關，其更是決策機關⑤新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院〔2020〕新 01 民終 2 164 號民事判決書，貴州省高級人民法院〔2020〕黔民終 51 號民事判決書，四川省高級人民法院〔2017〕川民終 261 號民事判決書。。董事會經(jīng)營決策中心的理論預設與司法確認，均隱含著強烈而深厚的法理基礎。

從股東（大）會的治理實踐觀察，“股東大會通常是一個基本上默默無聞的團體?！盵23]股東會除了在爭奪董事會的席位、更換企業(yè)管理者的事后才顯得是一個重要的大會之外，在絕大多數(shù)情況下都只是一個流于形式、被動批準和確認的大會，有時連企業(yè)管理者都已早被安排好了[24]。這一描述生動形象地表現(xiàn)股東的冷漠與被動，實證數(shù)據(jù)也進一步驗證這一理論論斷。在中國上市公司中，所有股東大會都開通網(wǎng)絡投票參與平臺，但出席會議的股東合計持股比例平均只有47.45%，約60%會議的出席人數(shù)在20人以內，議案否決率不到1%[25]。決策信息的繼受性、獲取信息成本的高昂與所獲收益的低廉，促使中小股東作出更為理性的“搭便車”或者“用腳投票”的選擇。與此同時，“鑒于積極主義很少會產生收益，而且當這些收益出現(xiàn)時它們又會同時在積極和消極投資者之間分攤開來，所以對該非常在意成本的基金經(jīng)理來說，把錢花在股東積極主義活動上實在沒有任何意義?！盵26]

從公司利益角度觀察，董事會成為公司經(jīng)營決策中心，乃是“摒棄以股東財產權為中心的思考模式，轉而以公司固有利益為基礎的思考模式”[27]。在股東利益“同質”以及股東與公司利益“同質”的假設不斷被實踐質疑的背景下，受制于資本多數(shù)決的決策模式，股東在投票時不需要有任何其他的價值取向，僅需按照所持股份的最大利益投票，欺壓與沖突的發(fā)生不可避免。相比之下，“對所有股東負有信托責任的董事更有可能調解股東沖突，并代表全體股東作出決策?！盵28]在這種代議制運作邏輯的影響下，將董事描述為股東的“代理人”的傳統(tǒng)思維，實則異化股東與董事之間關系的法律實質，董事作為一種獨特的受托人形式，本質而言是被賦予商業(yè)自由決斷權，允許自由地考慮和權衡不同公司群體的沖突利益[29]。從公司獨立人格的形塑角度看，董事會“實現(xiàn)了公司與股東之間意志的區(qū)分，使公司具有了自己的意志表達者。”[30]

從治理權責分配的比例邏輯上看，可以被識別的責任機制，是促使權力按照預設的軌道合理合法運行的重要支撐和保障。相比于董事會，股東會作為權力中心存在公司決策上的追責困難。一方面，當股東以行使表決權的方式作出商業(yè)判斷時，原則地說，公司合法成立后股東對公司既無義務，也無責任。“要在公司法實務中對股東表決權行使的正當性作出事實判斷，或者認定股東濫用表決權并追究其法律責任，更是近乎不可能完成的法律任務”[31]。另一方面，當股東直接超越股東身份而成為公司的實際經(jīng)營者時，正如《美國特拉華州公司法》第351條所規(guī)定的，公司業(yè)務由股東而非董事會管理，股東應承擔董事的一切責任，則對股東的約束又回歸至董事信義義務的范疇?？梢姡F(xiàn)代公司治理的發(fā)展趨勢正是董事職權的強化與董事責任加重的同向演繹。

擁有法律強權的董事會，在實踐中已經(jīng)“形式化”，大量公司的經(jīng)營決策由經(jīng)理層完成，進而形成“經(jīng)理中心主義”的治理格局[32]。理論上，“經(jīng)理中心主義仍然是一種管理者中心主義，而且它與董事會的監(jiān)督職能相聯(lián)?！盵22]208這種具體經(jīng)營決策事項的下沉并不意味著經(jīng)營決策權力的下沉，只是由具體事項的決策判斷轉化為監(jiān)督權力的行使。在許多情況下，董事會只是審查管理層提交的議案。事實上，“審查權即等同于決策權，在這些決策中，董事會扮演的就是管理和執(zhí)行的角色，而不是純粹的監(jiān)督角色。”[33]從實證法角度看，經(jīng)理行使“董事會授予的其他職權”（《公司法》第49條第8項），與之相區(qū)別的是董事會職權中卻沒有“股東會授予的其他職權”的規(guī)定。這一立法技術的安排，表明立法者對經(jīng)理層非獨立且非實質的決策權主體的認知，經(jīng)理的權力來源于董事會的授權，前者對后者具有極強的依附性。因此，董事會的監(jiān)督權僅僅是經(jīng)營決策權的另一種形式，而經(jīng)理層中心主義只是對事實層面的表面描述，并非是對經(jīng)營決策權本質的形容，經(jīng)理層中心主義更非是與股東會中心主義、董事會中心主義并列的公司治理模式。經(jīng)理層的經(jīng)營決策權仍然無法脫離董事會的授權，而只是各公司董事會對這一部分權力的彈性配置的結果。

董事會經(jīng)營決策中心的重塑，而非以股東會為經(jīng)營決策權力中心的治理結構，具有比較與揀選意義上的治理優(yōu)勢?！傲鲃有愿叩氖袌龅拇嬖诿黠@降低了作為‘會議體’的股東大會的意義，但是這種會議體的分解現(xiàn)象可以提高每個股東對治理機能的期待?！盵34]《公司法（修訂草案）》回應這一理論推演與實踐需求，在《民法典》的基礎上，進一步推進公司權力中心從股東會向董事會轉移。《公司法（修訂草案）》說明中明確強調：“突出董事會在公司治理中的地位”。在具體的法條表述方面，對股東會職權依然采用列舉模式，對董事會和經(jīng)理職權的規(guī)定改采概括授權模式。在董事會職權方面，以抽象條款表述為行使公司法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權之外的職權，同時，取消董事會對股東會負責之表述（修訂草案第62條、第124條）。在經(jīng)理職權方面，在繼續(xù)堅持“經(jīng)理對董事會負責”的基礎上，轉而表述為“經(jīng)理對董事會負責，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會的授權行使職權”（修訂草案第69條、第131條）。無論是股東會權力，還是經(jīng)理權力，均經(jīng)由董事會職權展開，凸顯董事會作為公司權力的中控系統(tǒng)這一立法定位與治理轉型。這是對中國公司治理現(xiàn)實的回應，也是對全球公司治理變革潮流的順應。然而，《公司法（修訂草案）》依然延續(xù)中國一以貫之的董事會是公司的執(zhí)行機構定位。事實上，這一定位已然不再被中國公司治理實踐所堅持，不妨刪掉。如果認為這確立了董事會在公司治理中的核心地位，那么“其實是種過度解讀，草案并未改變將股東會作為‘權力機關’，而董事會是‘執(zhí)行機關’的定位”[35]。立法者對董事會作為股東會執(zhí)行機構的定位，可能會偏離或弱化其真實的“突出董事會在公司治理中的地位”的治理初衷與追求。

（二）公司經(jīng)營決策分權的強制性趨勢

《公司法》對股東會、董事會的職權規(guī)定，究竟是強制性規(guī)則抑或任意性規(guī)則？股東會與董事會的職權能否相互轉化？股東會能否行使董事會的職權，或反之，董事會能否行使股東會職權？對此，《公司法（修訂草案）》并未作出明確規(guī)定。若想回答這一問題，則須求助于董事會權力的來源理論。無論是英美法系將公司與董事的關系界定為信托關系，還是大陸法系將其劃歸委任關系，抑或是《公司法司法解釋五》所確立的“委托關系”，在股東是公司所有人的傳統(tǒng)認知影響下，股東的意志就是公司的意志。因此，股東作為董事會權力的唯一來源，自然可以通過決議形式介入公司運營管理，就董事會職權范圍事項作出決議，也可將自身職權委托給作為公司集體機構的董事會?？傊?，傳統(tǒng)公司法理論認為，公司分權條款應為任意性規(guī)則，公司權力的初次委托應當屬于股東會意思自治的自由收控范疇。

董事會權力來源于股東的邏輯假設，具有明顯的不周延性，存在理論推敲的爭議空間。首先，“在規(guī)則上，董事在公司內部和外部關系中的職責有別，董事的職責具有多樣性、多變性和負責性的特點，無法直接照搬信托法或委任規(guī)則?！睂⒍乱暈椤耙环N法律特別規(guī)定的、具有混合性質的公司機關”[36]，就成為董事與公司關系最具解釋力的學說。其次，股東意志能否完全代替公司意志，也受到企業(yè)社會責任、公司獨立人格等理論的沖擊?！肮竞贤幕痉治鰡挝皇莻€人（各個合同方），股權只是公司這一合同連接體的諸多‘投入’要素（包括資本、經(jīng)理才能、勞動力和原材料等）之一?！盵37]127最后，股東利益不能等同于公司利益，公司利益是獨立的利益，兩者不能混同。在此邏輯下，股東作為公司的剩余索取人，掌握公司的投票權，但必須履行公司組織法的合意與決策邏輯，不能按照物權法的財產處分邏輯，并不意味著其可以像物之所有權人那樣隨意處分。因此，董事并非僅作為執(zhí)行股東會意志的代理人，“董事的權力來源于法律（和公司章程）規(guī)定，而非股東的授權。董事可以違背股東的意愿行事，只要他們認為如此行使是最好的?！盵38]

從公司分權的對外效力觀之，無論是公司法這一標準契約，還是公司章程這一意定契約，已經(jīng)確定的公司機構的職權均具有對外公示的效力。圍繞公司合同之上的利益相關者，有權信賴已經(jīng)安置好的公司權力配置，并據(jù)此展開民事活動。特別是在信息化時代，董事（長）的社會知名度已經(jīng)成為企業(yè)的一種重要戰(zhàn)略性資源，經(jīng)濟學者的研究發(fā)現(xiàn)，企業(yè)家的社會知名度、能力和美德等個人因素可以提升企業(yè)對戰(zhàn)略方向的把控能力和創(chuàng)新能力，對消費者品牌態(tài)度具有顯著正向影響[39]。因此，股東會僅通過決議方式就可以任意行使或剝奪法定的董事會職權，顯然有損其他利害相關者，特別是公司外部人對公司商業(yè)判斷的預期。

從公司分權制衡理論觀之，公司治理猶如國家治理，強調對權力濫用的規(guī)制，而規(guī)制的最好辦法就是分權與制衡。公司法對公司機構權力的既有安排，是立法者對“公司應當建立權責規(guī)范、制度完善、各負其責、有效制衡的內部管理機制”這一立法思路的貫徹[40]。因此，如果任由公司機構之間的法定職權進行調整，勢必會動搖立法者已經(jīng)確立好的公司組織機構之間的職權劃分格局以及分權制衡的基本要求[41]，也會使得公司法規(guī)定股東大會權限事項變得毫無意義。股東大會將會大量壓縮董事會的權限，這有違股份公司所有權與經(jīng)營權相分離的理念。

從公司分權的全球視角觀之，對股東會和董事會的權力各行其是的認知，具有全球視角下的共性。在“Gelatine Ⅰ案”中，德國聯(lián)邦最高法院就指出，“如果根據(jù)法律規(guī)定某些經(jīng)營事項屬于董事會的職權范疇，而并不屬于股東大會的決策事項，那么只有在例外情況下，而且必須在極其狹小的范圍內，才能承認股東大會對這些措施擁有共決權?！盵42]而這些極其狹小的范圍，往往是指董事會的計劃涉及股東大會的核心職權，如對公司章程的修改。英國則認為，“股東大會對于公司的控制權高于董事權限的這種專業(yè)見解已然改變” “如果管理權授予董事，則他們而且只有他們可以行使那些權力”[43]，股東會在權力已授予董事會的領域內禁止決策。在“大韓人壽自我交易案”中，韓國大法院同樣認為，“沒有得到董事會認可的利益沖突交易，不能因沒有任何決定權限的股東大會事后追認而變?yōu)橛行А！盵44]

從法經(jīng)濟學視角觀之，公司決策權的結構性規(guī)則的目標是規(guī)整決策權在公司機關與代理人之間的配置，因公司類型而呈現(xiàn)出不同的強制或任意安排[45]。在公開公司中，由于其擁有大量的股東，絕大數(shù)股東既不參與也不直接監(jiān)督公司的業(yè)務經(jīng)營，而且，公開公司運營年限一般遠超閉鎖公司，法律政策環(huán)境的變化以及商業(yè)事件的不確定性都會增加當事人預測的難度和成本[46]。為減少管理層與股東的討價還價的締約成本，結構性規(guī)則一般由法律直接規(guī)定。閉鎖公司具有的更強的信任要素、更少的股東人數(shù)、更高的參與熱情，使得立法者允許他們自由協(xié)商。因此，在這類公司的結構性規(guī)則中，任意性元素可以相對更多。然而，這種任意性同樣應當受到限制，如果股東被允許任意調整，那么，公司很有可能變成大股東的一言堂，加劇對小股東利益的侵蝕。

立法者所作出的分權安排應該解讀為具有強制性約束力。公司章程不能就公司法已明確規(guī)定的職權事項進行變更。各公司機關應當在法律和公司章程劃定的事項內各行其是，各盡其責。股東不能通過一致同意來干預董事會權限范圍內的公司決策。股東一致同意不存在保護少數(shù)股東的問題，但也會明顯改變公司合同中眾多參與方的預期，股東無權將公司當成私人財產進行隨意處分[37]130。股東會僅可以通過修改公司章程，重新配置未被公司法明確安置的權力事項。

（三）股東會保留的重大權力項目限縮

在董事會作為公司經(jīng)營決策權力中心的治理要求下，股東會的權限應以公司法或公司章程的明文列舉者為限，未明文列舉者才全部歸入董事會權限，且不得由股東會決議取代之。一般說來，股東會保留的權力主要涉及以下幾項：

其一，選舉和罷免董事、監(jiān)事的權力。股東選舉董事，并且可以在其任期屆滿前無因罷免他們，這是股東作為公司最核心利益相關者，運用監(jiān)督權力實現(xiàn)對董事偏離股東利益行為的有效遏制[47]。

其二，修改公司章程的權力。作為公司憲章的公司章程，規(guī)定著公司目的、公司住址、資本的數(shù)額、經(jīng)營范圍以及公司的基本治理架構等基礎且重要事項，以使公司將其業(yè)務和形象特定化，便于公司未來客戶等第三人了解掌握公司的重要信息。公司章程如此重要，以至于沒有一個國家授權董事會對公司章程進行重大變更。針對公司章程的修改，比較法上主要表現(xiàn)為兩種修改模式，一是以美國為代表的雙邊否決權，即公司章程的修改必須由董事會提出議案，并經(jīng)過以發(fā)行股份的絕大數(shù)批準（《特拉華州公司法》第242條）；二是以英國和日本等國家為代表的單邊否決權，即公司章程經(jīng)股東的超級多數(shù)通過而修訂，無須經(jīng)董事會提案（《日本公司法》第466條、《英國2006年公司法》第21條）。就中國而言，立法者采取了上市公司與其他類型的公司分而治之的策略?！豆痉ā冯m然沒有賦予董事會“制定本章程的修改方案”的職權，但《上市公司章程指引》明文列舉了這一職能，這也是對公司治理多元化需求的尊重。

其三，批準公司重大變更的權力。公司重大變更一般必須經(jīng)過股東會批準，這些極其重要的事項，一般都會達到改變公司參與方之間關系的法律效果，主要包括公司合并、分立、解散、公司形式的轉變以及重大資產處置等。對于“重大”的規(guī)定，應當允許公司根據(jù)自身的特殊性來分別在章程中設置，而非立法者代替判斷之。

其四，批準公司財務基本事項。股東會應當審議董事會提交或者提供的財務會計報表及事業(yè)報告，并對公司的年度預算、決算方案作出決議。

其五，決議公司增資、回購等資本事項。由于資本事項既直接關涉股東平等的實現(xiàn)，又具有靈活效率的運作需求，所以，這部分權力應當屬于股東會與董事會共享權力事項，以實現(xiàn)對股東權益的保護和對董事會權力的制衡。例如，《公司法（修訂草案）》第97、第164條新引入的授權資本制度，使公司發(fā)行股份的內部最終決策權回歸公司自治，并由股東會與董事會共享新股發(fā)行權力。

回歸《公司法（修訂草案）》第54條對股東會職權的規(guī)定，不妨刪去第1項“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”、第6項“審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案”，改交由公司章程規(guī)定。對于本條中的第7項“對公司增加或減少注冊資本作出決議”以及第8項“對發(fā)行公司債券作出決議”，可以在有限范圍內允許股東會授權董事會決議，以發(fā)揮“授權”這一精英治理模式所具有的滿足商業(yè)決策快速反應之需求以及權責清晰地貫徹“自己行為、自己責任”的優(yōu)勢[48]。

（四）公司類型差異化下的治理分權多元化

公司的個性是千差萬別的，公司參與者的偏好也是處在動態(tài)的變化之中?！捌髽I(yè)的參與者需要建立最有益于公司興旺發(fā)達的結構模式，外部投資者也不可能找到一個放之四海而皆準、適合所有公司的一成不變的統(tǒng)一模式……公司法的發(fā)展歷史，也就是那些試圖將所有的公司統(tǒng)一為單一模式的法律不斷被淘汰的歷史?！盵49]因此，立法者在給出董事會作為公司經(jīng)營決策中心的標準契約后，需要給公司參與各方留下一定的自治空間，更需要根據(jù)不同類型和性質的公司配置不同大小的自治幅度。

在中國，股東人數(shù)在3人以下（包括3人）的有限責任公司有3 698.9萬家，占全部有限責任公司總數(shù)的96.5%；股東人數(shù)在3人以下（包括3人）的股份有限公司有47.2萬家，占股份有限公司總數(shù)的比91.0%[50]。中國公司股東人數(shù)整體較少，而且絕大部分的股份有限公司也難逃封閉性的怪圈，由此帶來的公司締約成本顯然不同于人數(shù)眾多的上市公司。將中國的公司形態(tài)依照公開公司（上市公司）和閉鎖公司（有限責任公司和非上市股份有限公司）進行劃分。由于《公司法（修訂草案）》依舊采取的是以有限責任公司為模板，進而統(tǒng)合股份有限公司的立法思路，立法者似乎并無意分設《有限責任公司法》和《股份有限公司法》。這樣就需要將公司章程作為緩和公司標準契約的標尺，設置不同分權模式的轉介條款，但《公司法（修訂草案）》竟告闕如。具體而言，在目前《公司法（修訂草案）》確立的董事會中心主義的基礎，區(qū)分公開公司與閉鎖公司，分別設置不同自治程度的公司章程分權要求。對于公開公司，立法者應當嚴格且明確地劃分股東會的權力范圍，而且公司章程對股東會權力的擴張必須以“重大”和“必要”為前提[51]。對于閉鎖公司，賦予公司章程更大的自治空間，各公司可以根據(jù)自身的股權結構、經(jīng)營效率需求等方面設置不同的權力分配，比如，公司章程可以規(guī)定一切經(jīng)營事項由股東會執(zhí)行，但此時股東應當承擔和董事一樣的義務和責任。

在中國，另一個需要關注的特殊企業(yè)形態(tài)是國有企業(yè)。股東會中心主義的治理范式在中國國有企業(yè)的制度演進中表現(xiàn)出一定的路徑依賴，具有歷史合理性。觀察上市公司的治理現(xiàn)實，國有企業(yè)表現(xiàn)出比民營企業(yè)更大的董事會權力擴張需求。在國有企業(yè)治理的政治邏輯與經(jīng)濟邏輯有機統(tǒng)合的新階段，黨組織要“發(fā)揮領導作用，把方向、管大局、保落實”，在嵌入國有企業(yè)治理具體表現(xiàn)為兩個維度：一是“人的融合”，即積極探索黨管干部與董事會依法選擇經(jīng)營管理者、經(jīng)營管理者依法行使用人權相結合，堅持和完善“雙向進入、交叉任職”的領導體制；二是“事的融合”，即國有企業(yè)重大經(jīng)營管理事項必須經(jīng)黨委（黨組）研究討論后，再由董事會或經(jīng)理層作出決定。黨組織對公司治理的參與可以在很大程度上確保國家對國有企業(yè)的控制權，同時有效抑制內部人控制問題。有經(jīng)濟學者研究發(fā)現(xiàn)，無論是所有者與經(jīng)營者沖突而產生的代理成本，還是股東間的沖突而產生的代理成本，抑或是股東利益被員工侵犯而產生的相應成本，黨建入章的 263 家央企上市公司的三類代理成本均顯著低于33家尚未修改公司章程的央企上市公司[52]。因此，一味強調國有上市公司受制于國家控股的特殊股權結構而采用股東會中心主義的治理模式似乎不再具有經(jīng)濟和現(xiàn)實理性，不妨遵循與非國有上市公司一樣的董事會中心主義的治理模式，尊重國有企業(yè)治理的自生規(guī)律，最大限度發(fā)揮現(xiàn)代企業(yè)的治理優(yōu)勢。