一元制公司治理結(jié)構(gòu)下董事會的功能檢視與再造

馮 果，吳雅璇

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

監(jiān)督權(quán)的合理配置與性能發(fā)揮，是公司治理結(jié)構(gòu)順利運行的重要環(huán)節(jié)。中國公司專門肩負監(jiān)督使命的監(jiān)事會制度之運行效果長期差強人意，甚至由于種種原因淪為依附于管理層的橡皮圖章。即便立法者為解此困境而嘗試引入英美國家的獨立董事制度，但其制度設(shè)計反而在一定程度上加劇公司監(jiān)督的混亂局面?，F(xiàn)行公司法對股東會中心主義理念的堅守也使得董事會成為部分股東權(quán)力（尤其是控股股東）的延伸。三權(quán)分立制衡的治理愿景在公司治理實踐中通常落空。在《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“草案”）為公司監(jiān)督機制提供可選方案的修法背景下，重新審視一元制新語境中董事會所扮演的角色，探討其監(jiān)督功能有效發(fā)揮的制度空間，對于破解當(dāng)下中國公司治理之系統(tǒng)性困境具有關(guān)鍵作用。

一、中國公司監(jiān)督權(quán)配置流變后董事會的功能轉(zhuǎn)換

中國公司法自1993年底出臺至今已有近30年的歷史，是具有中國特色的民商法律體系的重要組成部分，是支撐和完善中國社會主義市場經(jīng)濟體制的基礎(chǔ)性法律。該法借鑒大陸法系國家的普遍做法，構(gòu)建以董事會和監(jiān)事會制度為核心的業(yè)務(wù)執(zhí)行與監(jiān)督機構(gòu)分別設(shè)立的二元制公司治理模式。此種體系設(shè)計對中國現(xiàn)代公司制度發(fā)展與法治營商環(huán)境優(yōu)化起到結(jié)構(gòu)性的基石作用。

世界上并不存在完美無缺的制度規(guī)則，也不存在永遠契合時代需要的公司治理模式。公司如何監(jiān)督管理層同樣不存在唯一的放之四海而皆準(zhǔn)的模式。面對多樣化的公司形態(tài)和公司控制權(quán)樣態(tài)，公司的監(jiān)督模式應(yīng)該有一定的選擇空間。長期以來實行的“三會一層”式二元制公司治理體系在中國現(xiàn)代制度建立的過程中發(fā)揮了積極的作用。但在公司實踐中，這種無視公司差別、整齊劃一式的單一模式設(shè)計也暴露出諸多不適和問題。

（一）監(jiān)事會“可選”時代的到來與肇因

1.中國公司治理結(jié)構(gòu)新轉(zhuǎn)變的立法訊號

為激發(fā)市場主體的創(chuàng)新活力，進一步完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，中國公司法第6次修改工作自2018年起開始緊鑼密鼓地進行。公司治理制度與公司資本制度被并列看作是本次修法的兩大主題，備受社會關(guān)注[1]。歷時三年，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會在2021年12月底向社會公開征求意見。根據(jù)發(fā)布草案的修訂說明，草案在現(xiàn)行公司法的基礎(chǔ)上實質(zhì)新增與修改七十余條，從公司治理主體與治理結(jié)構(gòu)等多個維度賦予公司更大的自主權(quán)①《關(guān)于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉的說明》，全國人大常委會，2021年12月24日。http://www.npc.gov.cn/npc/c12435/201810/3827f3520f604de18d8451a21c24a550.shtml。。

本次公司法修訂草案回應(yīng)學(xué)界近年來對監(jiān)事會存廢去留問題的關(guān)切，在第64條、第125條與第153條規(guī)定中分別對有限責(zé)任公司、股份有限公司與國有獨資公司的監(jiān)督機制做出革新性規(guī)定。監(jiān)事會制度在以草案內(nèi)容為基而搭建的公司治理體系中整體從“必選項”成為“可選項”，有限責(zé)任公司與股份有限公司可以結(jié)合自身管理需要決定是否在公司機關(guān)設(shè)置上保留監(jiān)事會制度。但取消監(jiān)事會不代表公司的經(jīng)營管理機關(guān)能夠肆意行權(quán)。公司應(yīng)按照草案及公司章程規(guī)定，在董事會下設(shè)置由董事組成的一系列專門委員會，由其負責(zé)對公司財務(wù)與會計等事務(wù)進行監(jiān)督。其中，修訂草案對有限責(zé)任公司的替代性監(jiān)督選擇要求相對較低，只需設(shè)立審計委員會即可不設(shè)監(jiān)事會及監(jiān)事，且對審計委員會中董事的身份沒有強制規(guī)定，而是交由公司章程進行細化；而股份有限公司若想取消監(jiān)事會制度，在設(shè)立審計委員會的基礎(chǔ)上必須保證其成員過半數(shù)為非執(zhí)行董事，否則不得以此取代監(jiān)事會及監(jiān)事，同時強制性排除公司經(jīng)理與財務(wù)負責(zé)人踏足審計委員會的可能；在對國有獨資公司的特別規(guī)定中，草案明確以審計委員會直接取代監(jiān)事會，且審計委員會的過半數(shù)成員應(yīng)為外部董事。

給予公司以審計委員會取代監(jiān)事會之自主權(quán)的立法嘗試，是中國現(xiàn)代化公司監(jiān)督機制革新的重大突破口[2]119-130。這意味著未來中國公司設(shè)立存在兩種可選架構(gòu)：一是與先前一致的“三會一層”的平行式二元制結(jié)構(gòu)；二是監(jiān)督機制歸于董事會下設(shè)委員會的“兩會一層”的一元制結(jié)構(gòu)。此種多樣化功能導(dǎo)入不僅能夠?qū)崿F(xiàn)不同法系公司治理結(jié)構(gòu)的借鑒與兼容，還兼顧投資者迥然有別的投資需求[3]。若立法機關(guān)在征求公眾意見后不再對規(guī)定做根本性修改，中國公司治理體系將在今后長時間內(nèi)維持自主選擇的全新模式，企業(yè)自我發(fā)展的自由理念將持續(xù)延伸至公司治理的更深處。

2.從混合模式轉(zhuǎn)向選擇模式的制度成因

自21世紀(jì)初獨立董事制度引入后，中國公司治理模式從起初純粹的一元模式轉(zhuǎn)為一元與二元結(jié)合的混合模式，其設(shè)計本意是將兩種治理模式的各自優(yōu)勢同時發(fā)揮在中國公司尤其是上市公司發(fā)展的土壤之上。然而，內(nèi)部監(jiān)督機制的多元化設(shè)置看似能夠起到雙重保險的作用，但數(shù)年實踐結(jié)果表明不同法系制度間的磨合并不容易。若未處理好本土文化與法律移植的互動關(guān)系，不僅無法實現(xiàn)對監(jiān)督績效的有效保障，反而可能在虛耗公司制度設(shè)置資源的同時使公司在制度實施側(cè)重的選擇上無所適從，造成“南橘北枳”的現(xiàn)象。由于兩種模式本身并不兼容且中國在制度設(shè)計之初也未分配好獨立董事與監(jiān)事會的權(quán)能，導(dǎo)致混合模式的美好設(shè)想未能在實踐中發(fā)揮預(yù)期效果。兩種制度的并存與界限的模糊造成職能重疊與監(jiān)管中空，引起公司的監(jiān)督混亂。

除混合模式在立法設(shè)計之初即已存在的弊病外，監(jiān)事會的監(jiān)管乏力是中國公司治理轉(zhuǎn)向選擇模式的另一主要原因。在德國，由于監(jiān)事會系董事會的上位機關(guān)，董事會的一切決策和行為時刻處于其監(jiān)管與控制之下。德國董事會必須定期向監(jiān)事會匯報公司政策、利潤、營業(yè)額等重要事務(wù)情況，監(jiān)事會可派代表列席董事會會議，并可隨時要求董事會匯報公司具體業(yè)務(wù)執(zhí)行情況，并調(diào)閱會計報告、合同、信函等相關(guān)資料進行審查核實[4]89。不同于德國監(jiān)事會位高權(quán)重的地位，中國公司機關(guān)設(shè)置更多地受到東亞鄰國日本的影響。監(jiān)事會與董事會作為平級機構(gòu)分別享有監(jiān)督職能與管理職能。不同的是，日本監(jiān)事會在公司享有極高的獨立性與權(quán)威性，監(jiān)事有權(quán)深入董事會各業(yè)務(wù)部門進行調(diào)查。日本公司法在經(jīng)歷多次強化監(jiān)事會監(jiān)督職能的修法活動后還賦予監(jiān)事對董事違法行為的禁止請求權(quán)、董事會會議的出席權(quán)及意見陳述權(quán)、各種訴訟的提起權(quán)等廣泛權(quán)限[5]。日本也同樣關(guān)注到外部第三人對董事會的監(jiān)督優(yōu)勢，但其在借鑒美國獨立董事制度時并未直接移植，而是吸取其獨立性之精華并融入本土的監(jiān)事會之中，以外部監(jiān)事制度的創(chuàng)設(shè)實現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)事與外部監(jiān)事的有機結(jié)合。中國監(jiān)事會依據(jù)《公司法》第53條①《中華人民共和國公司法》第53條：“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán)：（一）檢查公司財務(wù)；（二）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當(dāng)董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責(zé)時召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（六）依照本法第一百五十一條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；（七）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)?！薄⒌?4條②《中華人民共和國公司法》第54條：“監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質(zhì)詢或者建議。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調(diào)查；必要時，可以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔(dān)?！倍碛械穆殭?quán)都相對空泛抽象，實際上根本無法據(jù)此直接約束董事會及董事的行為，故其監(jiān)督效果也大打折扣。中國監(jiān)事會的存在形同虛設(shè)。

監(jiān)事會成員的組成結(jié)構(gòu)與知識結(jié)構(gòu)進一步加劇其監(jiān)管乏力的局面。在實踐中，除職工代表和股東代表外，監(jiān)事會成員主要包括公司黨委或紀(jì)委成員、工會領(lǐng)導(dǎo)及中層管理人員等公司內(nèi)部人員，召集人一般由工會主席或紀(jì)檢負責(zé)人擔(dān)任。此種成員組成結(jié)構(gòu)決定監(jiān)事會不可能對居于領(lǐng)導(dǎo)或控制地位的董事與經(jīng)理層實施有效的監(jiān)督。監(jiān)事們由此被稱為“花瓶監(jiān)事”[6]。此外，作為公司監(jiān)督機關(guān)，成員來源多樣化且民主化的監(jiān)事會卻未對監(jiān)事的審計、財會、法律等專業(yè)知識有所重視，導(dǎo)致在行使監(jiān)督權(quán)時力不從心。所謂監(jiān)督與民主由于監(jiān)事們非專業(yè)的知識結(jié)構(gòu)而歸于形式化。

鑒于監(jiān)事不“監(jiān)事”、監(jiān)事會形骸化的現(xiàn)實，引入獨立董事制度勢在必行。從獨立董事制度扎根中國公司的數(shù)十年治理實踐來看，這一美國舶來品雖亦有內(nèi)生制度罅隙，但在一定程度上補足監(jiān)事會制度存在的弊病。面對來自不同法系的兩種監(jiān)督制度并行而生的監(jiān)管重復(fù)與中空現(xiàn)象，學(xué)界形成截然相反的意見，有繼續(xù)對監(jiān)事會改革煞費苦心的，亦有呼吁徹底取消監(jiān)事會制度的。

此次修訂草案顯然采納更為靈活的提案，通過引入一元制公司治理模式，讓公司視自身獨特的企業(yè)文化與實際的競爭環(huán)境自主決定對監(jiān)事會的設(shè)置與否，即一方面削弱監(jiān)事會在公司法中的原有地位，使其成為公司機關(guān)設(shè)置的可選項，同時也并不斬斷監(jiān)事會制度再造之可能，而是給予其修正的余地。中國現(xiàn)行公司法試圖將“三會一層”的治理結(jié)構(gòu)統(tǒng)一適用于所有公司，忽視并抹煞不同類型公司間的顯著差異，由此造成公司架構(gòu)“徒具其形而缺其神”之實踐結(jié)果[7]。當(dāng)前修改方向不同于以往“一刀切”式的公司治理模式，在嵌入一元制的背景下也未堵塞原有二元制發(fā)展的路徑，而是將對公司治理結(jié)構(gòu)的選擇權(quán)交由企業(yè)自身，極大程度地釋放公司的發(fā)展動力與實踐創(chuàng)新。

（二）監(jiān)事會缺省后董事會的功能定位

1.文本解讀：修訂草案聚焦仍未明晰

中國公司法學(xué)界常對董事會與經(jīng)理層的法律地位之界限提出質(zhì)疑。所謂“執(zhí)行機構(gòu)”“決策機構(gòu)”的劃分表意含混、難以界定，一如其在公司治理實踐中的混亂態(tài)勢。本次修訂草案打破長期以來的爭議局面，首次明確董事會為公司的“執(zhí)行機構(gòu)”而非“決策機構(gòu)”，其功能地位在立法上得以明確并與《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的規(guī)定保持一致。結(jié)合《民法典》第81條之內(nèi)容及立法本意，“執(zhí)行”一詞應(yīng)當(dāng)理解為主動管理與決策，而不是部分學(xué)者解讀的極具被動性的“奉命執(zhí)行”③《中華人民共和國民法典》第81條：“營利法人應(yīng)當(dāng)設(shè)執(zhí)行機構(gòu)。執(zhí)行機構(gòu)行使召集權(quán)力機構(gòu)會議，決定法人的經(jīng)營計劃和投資方案，決定法人內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)。執(zhí)行機構(gòu)為董事會或者執(zhí)行董事的，董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理按照法人章程的規(guī)定擔(dān)任法定代表人；未設(shè)董事會或者執(zhí)行董事的，法人章程規(guī)定的主要負責(zé)人為其執(zhí)行機構(gòu)和法定代表人。”。此外，草案對董事會的職權(quán)范圍也一改以往明確列舉的規(guī)定方式，而是以概括性的表述規(guī)定董事會行使法律及章程中“股東會職權(quán)之外”的職權(quán)，即賦予董事會在其與股東會職權(quán)之間的中間地帶的職權(quán)。董事會的職權(quán)范圍實際上有所擴大。

本次修訂草案對董事會法律地位與職權(quán)范圍的突出規(guī)定強化了中國公司以董事會為核心的權(quán)力配置色彩。然而，在中國公司治理似有向董事會中心主義發(fā)展之勢時，草案對董事會未來功能的定位卻仍未具體明晰，在董事會應(yīng)以何種功能為主之議題上又一次為理論界留下較大的解釋空間。

2.治理內(nèi)象：公司董事會的權(quán)力下沉

就像股權(quán)為權(quán)利群一樣，公司內(nèi)設(shè)機關(guān)所行使的權(quán)力也屬于“權(quán)力群”，由一系列的權(quán)力組成[8]。近年來，中國公司治理實踐中普遍存在權(quán)力下沉現(xiàn)象。在股權(quán)分散日益嚴(yán)重與管理技術(shù)日益復(fù)雜的時代背景下，股東會將部分權(quán)力下沉交由董事會行使而退居幕后，以此便于公司經(jīng)營決策有效進行。

隨著公司規(guī)模的不斷擴大及業(yè)務(wù)的進一步細化，董事會的任務(wù)愈加繁重，職業(yè)經(jīng)理層由此登上公司治理舞臺并逐漸成為公司具體經(jīng)營管理事務(wù)的主要經(jīng)手者。董事會從股東會獲得的權(quán)力又進一步被部分下沉至經(jīng)理層。

層層授權(quán)的“雙重權(quán)利下沉現(xiàn)象”表明在立法上坐擁強權(quán)的公司董事會在治理實踐中已然形式化。應(yīng)將其從日常經(jīng)營管理事務(wù)之中予以解放，以此優(yōu)化公司決策流程并提高公司決策效率[9]。與此同時，從具體經(jīng)營事務(wù)中脫身的董事會在將部分權(quán)利分解給經(jīng)理層后，理應(yīng)轉(zhuǎn)而監(jiān)督經(jīng)理層的行為活動，防止其因權(quán)力過大而實施濫權(quán)行為。

3.功能轉(zhuǎn)向：監(jiān)督型董事會逐漸成型

回首中國在公司法法律模式建構(gòu)上的數(shù)十年歷史，已經(jīng)歷過5次或大或小的修改，但在治理結(jié)構(gòu)上始終堅持傳統(tǒng)的股東會中心主義，在治理理念上堅持相對保守的股東利益至上主義。然而伴隨著所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的逐漸分離，此種結(jié)構(gòu)與理念早已不再符合中國公司尤其是公眾公司治理的實踐需要，反而在實質(zhì)上造成限制中國公司良性治理與資本市場繁榮的結(jié)果。此外，中國現(xiàn)行公司法對股東會中心主義的堅守以及對董事會地位與功能的長期輕視，直接導(dǎo)致董事會淪為股東會的辦事機構(gòu)，由此產(chǎn)生大小股東間的橫向代理問題。董事會形骸化、監(jiān)事會無實權(quán)、控股股東一股獨大、獨立董事難言獨立等問題也在公司治理實踐中不斷暴露。

通過域外公司制度改革的理論導(dǎo)向與實踐經(jīng)驗，賦予董事會充分的控制權(quán)并將其作為公司權(quán)力中心，是公司治理理念發(fā)展的必然趨勢，也是公司制度優(yōu)勢發(fā)揮的必然選擇[10]。正值草案向董事會中心主義有所靠近之時，厘清董事會在未來公司治理中究竟主要發(fā)揮著何種作用，對中國公司制度的發(fā)展至關(guān)重要。

對董事會職能分類與細化剖析的理論紛紜蕪雜，但歸根到底可粗略分為3個板塊：管理，監(jiān)督與服務(wù)。這些職能彼此間具有內(nèi)在沖突但又同時存在互相滲透之態(tài)勢，故其界限極為模糊，難以在董事會具體的商事行為之中精準(zhǔn)辨別[11]56-57。同時，基于競爭環(huán)境、發(fā)展定位、公司規(guī)模及生命周期等多重因素的影響，不同公司董事會在上述功能板塊間精力分配的方式各異，且會隨著時代要求呈現(xiàn)出不同趨勢以滿足時刻處于變化之中的市場需求。

在中國引入一元制公司治理模式的背景下，監(jiān)督職能將不再只是董事會的眾多功能之一，而會搖身一變，成為董事會最為核心的一大職責(zé)。由此，與傳統(tǒng)董事會迥然有異的監(jiān)督型董事會將應(yīng)運而生。

二、新語境下董事會監(jiān)督功能實現(xiàn)的內(nèi)容構(gòu)造

公司內(nèi)部監(jiān)督制度是由監(jiān)督主體、監(jiān)督對象、監(jiān)督事項與實現(xiàn)方式等一系列要素共同組成并合力發(fā)揮監(jiān)督效用的重要公司治理制度，是有效阻止公司存續(xù)期間發(fā)生治亂循環(huán)的不二法寶。系統(tǒng)解構(gòu)董事會的監(jiān)督權(quán)實現(xiàn)體系，必須明確各個要素的主要構(gòu)成與核心內(nèi)容。以此才能在公司治理過程中真正釋放出該制度的預(yù)期作用與無限活力。

（一）監(jiān)督主體：確保內(nèi)部監(jiān)督獨立性

審計委員會作為公司內(nèi)部監(jiān)督制度革新中一匹脫穎而出的黑馬以及取代監(jiān)事會的法定必要條件，無疑是新出現(xiàn)的一元制架構(gòu)下的主要監(jiān)督主體。草案基于單層制改革在不同類型公司引入審計委員會制度，并區(qū)分有限責(zé)任公司、股份有限公司與國有獨資公司分別設(shè)定選項替代的強制性要求。

但一元制模式下的監(jiān)督主體并不僅限于法定承載財會監(jiān)督職能的審計委員會，其他專門委員會亦可通過具體規(guī)則的配合在公司監(jiān)督事項中發(fā)揮效用。對國有獨資公司而言，草案第153條明確取消監(jiān)事會制度，并要求董事會下設(shè)審計委員會等專門委員會，這是對近年來國企改革成果的確認(rèn)。盡管其他專門委員會在國有獨資公司治理中的監(jiān)督功能難以僅靠上述規(guī)定進行丈量，但可對照國企改革的相關(guān)政策與指導(dǎo)意見按圖索驥，如此類公司2017年完成外派監(jiān)事會改革后不設(shè)監(jiān)事會，由董事會下設(shè)戰(zhàn)略與投資委員會、提名委員會、審計委員會、薪酬與考核委員會、風(fēng)險控制委員會等專門委員會①《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》，國辦發(fā)〔2017〕36 號，2017年5月3日。http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-05/03/content_5190599.htm。。上述規(guī)定也為有限責(zé)任公司與股份有限公司今后對一元制下專門委員會的機制建構(gòu)提供靈感與思路。

對于股份有限公司，草案第125條規(guī)定除審計委員會外的專門委員會可賴于公司章程成為監(jiān)督主體。草案對其可設(shè)類型與對應(yīng)職能未作列舉與限制，但2018年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》針對專門委員會的設(shè)置規(guī)則做出一系列規(guī)定。準(zhǔn)則首先對各委員會進行“必設(shè)”與“選設(shè)”的區(qū)分，審計委在準(zhǔn)則中也作為唯一必選項，可選項則包括提名委員會、戰(zhàn)略委員會、薪酬委員會等。隨后準(zhǔn)則簡要規(guī)定各委員會的組成與專業(yè)資質(zhì)要求，并對其主要職責(zé)做出列舉性規(guī)定②《上市公司治理準(zhǔn)則》，中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2018〕29號，第38條至第43條。http://www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5363087.htm。。整體來看，《上市公司治理準(zhǔn)則》對專門委員會的規(guī)定較為籠統(tǒng)，操作性不強，存在較大完善空間[12]。不可否認(rèn)上述規(guī)定對公司治理實踐而言務(wù)實友好，但鑒于一元制模式下專門委員會將全力承載公司監(jiān)督職責(zé)，故在公司法修訂過程中宜結(jié)合上市公司與國企治理經(jīng)驗對現(xiàn)有規(guī)則予以適當(dāng)細化，以此實現(xiàn)經(jīng)營與監(jiān)督之間的有機耦合。

僅從第64條的文本內(nèi)容來看，草案未給有限責(zé)任公司的其他專門委員會予以只言片語。結(jié)合有限責(zé)任公司本身的人合性與公司治理相對限制較少的特征可知，雖然草案未直接點明此類公司之章程對其他專門委員會的按需設(shè)置權(quán)利，但面對更多監(jiān)管束縛的股份有限公司與國有企業(yè)都可設(shè)甚至應(yīng)設(shè)其他專門委員會，有限責(zé)任公司在此問題上應(yīng)當(dāng)有更大程度的自治空間。

有效的公司內(nèi)部監(jiān)督機制必須滿足條件：（1）監(jiān)督主體相對被監(jiān)督者而言具有獨立性；（2）監(jiān)督主體具有適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督權(quán)力；（3）監(jiān)督主體在監(jiān)督事項范圍中具有專業(yè)性；（4）監(jiān)督主體的行為動因來自于合理的激勵機制與懲罰機制。其中，獨立性首當(dāng)其沖地成為衡量公司內(nèi)部監(jiān)督有效性的首要標(biāo)準(zhǔn)，也是現(xiàn)代公司獨立董事制度的建構(gòu)方向。在一個經(jīng)過改良的董事會中，獨立董事的功能類似于二元制公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事會角色[13]。但與監(jiān)事會制度存在顯著不同的是，獨立董事的獨立性是該制度有效展開的邏輯起點與基本前提，其身份上的外部性使之成為公司治理中相對獨立的第三方監(jiān)督者，以此保證其監(jiān)督效能的客觀性與公正性，完美契合中國公司尤其是上市公司內(nèi)部治理改革需要?；诖耍莅傅?40條對上市公司獨立董事的任職條件做出一定限制，禁止其在此類公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)并不允許任何可能影響其獨立判斷的關(guān)系存在。從而強化獨立董事的獨立性。草案對獨立董事的設(shè)置規(guī)定其董事身份與執(zhí)行業(yè)務(wù)的分離性。

從“身份性獨立”的掩蓋下發(fā)展出“功能性獨立”理念，并基于此對獨董制度進行功能調(diào)試與制度安排，也許能為中國的獨立董事制度指明一條浴火重生的方向[14]。在中國大股東尤其是控股股東掌權(quán)的公司治理結(jié)構(gòu)下，獨立董事的提名與任命都為其所掌控，在此侵害行為下選出的獨立董事哪怕身份再獨立，其態(tài)度也很難不具有傾向性[15]。然而草案對獨立董事之獨立性的強調(diào)仍停留在其身份層面。由于獨立董事身份的獨立性難掩其功能不獨立的內(nèi)核，獨立董事的選任機制必須與大股東控制的局面相分離，可以嘗試在中小股東之中或者由中小股東選舉設(shè)立臨時工作小組，專門負責(zé)對部分獨立董事的提名，選舉出來的獨立董事與股東會全員投票任命的人選具有相同地位。由此提高中小股東的參與度，保證獨立董事的獨立地位。除需在選任機制上著力外，日后的公司法還應(yīng)當(dāng)從獨立董事的行權(quán)、薪酬、責(zé)任、罷免等方面為獨立董事獨立性的實現(xiàn)進行全方位的體系化重構(gòu)，對目前獨立董事不“獨立”的尷尬境遇作出體系性回應(yīng)。

（二）監(jiān)督對象：實現(xiàn)監(jiān)督觸角全覆蓋

中國公司法對于經(jīng)理層的規(guī)定較為單薄，有關(guān)公司治理的學(xué)術(shù)著作中也鮮少專門對經(jīng)理層的監(jiān)督機制予以著墨。根據(jù)現(xiàn)行公司法規(guī)定，作為享有公司決策權(quán)力的會議體機關(guān)，董事會通常將具體經(jīng)營管理業(yè)務(wù)授權(quán)交由下屬經(jīng)理層負責(zé)。在此種職權(quán)配置下的經(jīng)理層似乎處于公司權(quán)力鏈條底端。但21世紀(jì)以來經(jīng)理層濫用權(quán)利侵害公司及股東利益的現(xiàn)象卻同時困擾著治理結(jié)構(gòu)尚不完善的發(fā)展中國家與處于公司治理前沿的英美國家[16]。董事會監(jiān)督經(jīng)理層的法理基礎(chǔ)無需贅述，經(jīng)理層產(chǎn)生于董事會則必須要反過來接受董事會的監(jiān)督，并在董事會的指揮下忠實準(zhǔn)確地執(zhí)行決策。二者間的契約關(guān)系決定董事會有權(quán)在經(jīng)理層違背契約規(guī)定損害公司或股東利益時予以警戒并處罰。但需要解決的問題是，隨著中國公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離下代理問題日益嚴(yán)重，董事會應(yīng)當(dāng)改變過往消極監(jiān)督的態(tài)度，轉(zhuǎn)而以更為主動的方式介入并監(jiān)督經(jīng)理層的日常經(jīng)營活動，以免后者的敗德行為損害公司及股東的應(yīng)有利益。

公司具體的經(jīng)營活動由經(jīng)理層執(zhí)行，但當(dāng)公司董事的競業(yè)行為與公司利益發(fā)生沖突時，董事因自身特殊地位的優(yōu)勢很容易對公司產(chǎn)生影響，部分董事甚至?xí)x擇與經(jīng)理層或大股東相互勾結(jié)，從而損害公司及其中小股東的利益。此時董事會成員間的相互監(jiān)督即顯得尤為必要。而由于同類型董事的相同立場，執(zhí)行董事內(nèi)部監(jiān)督的成效遠不及不在公司經(jīng)理層擔(dān)任日常職務(wù)的非執(zhí)行董事對執(zhí)行董事的監(jiān)督，在一元制公司治理語境下更是如此。

控股股東在公司治理實踐中常常利用對公司的控制地位頻繁做出不利于公司及外部股東的行為。上市公司獨特的股本結(jié)構(gòu)更使董事會與控股股東捆為一體，董事會甚至在很多上市公司中成為控股股東侵占公司利益的工具[17]。然而，中國目前的監(jiān)督制度本身就功能不彰，法律精心預(yù)設(shè)的分權(quán)制衡架構(gòu)在中國以控股股東為主導(dǎo)的公司治理語境中更是流于紙上，監(jiān)督結(jié)果化為泡影?，F(xiàn)行公司法將監(jiān)事會的監(jiān)督對象限定在董事會及董事與高級管理人員等經(jīng)營者范圍之內(nèi)，而并未擴至股東會成員尤其是極易影響公司治理情況的控股股東之上[18]。對此，草案在第73條規(guī)定中做出了適當(dāng)擴張，新增監(jiān)事對股東會決議的撤銷規(guī)則，在一定程度上能夠讓公司監(jiān)督機關(guān)以事后監(jiān)督方式對股東會違反法律、行政法規(guī)或公司章程之召集程序與表決方式的決議做出撤銷修正，但草案對以審計委員會為主的一元制監(jiān)督機制缺乏類似撤銷權(quán)規(guī)定。

對公司內(nèi)部人與控制人可能侵害中小股東的行為做出有效監(jiān)督是中國現(xiàn)代公司治理中的一大核心問題，草案在一元制模式的立法建構(gòu)中卻并未予以充分重視。在制度缺位的情況下，董事會對公司大股東的監(jiān)督利器仍為獨立董事制度。有鑒于此，將獨立董事制度定位為公司治理中一個相對獨立的監(jiān)督機制，有助于對其獨特制度功能的明確與聚焦，更有利于其對公司中小股東與上市公司潛在公眾投資者利益的保護。

此外，在對掌握公司控制權(quán)的控股股東的監(jiān)督上，不論是現(xiàn)行法抑或是草案均未將其納入監(jiān)督對象的范疇。然而這一角色對于大多數(shù)公司而言卻是各項管理事務(wù)的最終決策者，在有限責(zé)任公司中甚至位于整個公司治理結(jié)構(gòu)的權(quán)力中心[19]。由于中國公司法對控股股東的規(guī)制極為稀缺，法律規(guī)制的缺失使控股股東在公司治理中的實際地位與其事實上承擔(dān)的責(zé)任嚴(yán)重不匹配，導(dǎo)致控股股東與中小股東之間的矛盾愈發(fā)成為公司治理過程中的最為主要的矛盾[2]119-130。在資本多數(shù)決原則的助力下，以控股股東為主的大股東常以看似形式合法的行為對中小股東的利益造成實質(zhì)侵害，故將內(nèi)部監(jiān)督的資源在董事會權(quán)力不濟的情形下傾注于羸弱的監(jiān)督機構(gòu)上實則于事無補，最多只能起到一定緩解功效，若要對這一痼疾予以根治，公司法應(yīng)聚焦于大股東濫權(quán)行為本身并予以規(guī)則約束[20]。草案雖然基于上述考慮在第20條①《中華人民共和國公司法（修訂草案）》第20條第2款：“公司的控股股東、實際控制人不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益；公司的控股股東、實際控制人利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?、第183條②《中華人民共和國公司法（修訂草案）》第183條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進行交易有關(guān)的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議。董事會決議時，關(guān)聯(lián)董事不得參與表決，其表決權(quán)不計入表決權(quán)總數(shù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進行交易，適用前款規(guī)定?！迸c第191條③《中華人民共和國公司法（修訂草案）》第191條：“公司的控股股東、實際控制人利用其對公司的影響，指使董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為，給公司或者股東造成損失的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡忍帉毓晒蓶|與實際控制人通過股東壓制、擴張關(guān)聯(lián)交易規(guī)制與引入實質(zhì)董事等方式，為控股股東及實際控制人等主體增設(shè)或強化行為規(guī)范[21]。但上述規(guī)范從設(shè)想到落地的效果難以預(yù)估，且還是以事后的監(jiān)督與懲罰為監(jiān)督重點內(nèi)容，對控股股東從“防患于未然”之視角的法律規(guī)范少之又少。

在針對控股股東構(gòu)建一套完整的法律規(guī)制體系這一重要課題上，對控股股東信義義務(wù)的明確強調(diào)是對其行為予以約束的應(yīng)有之義。不同于對董事與高級管理人員信義義務(wù)予以承認(rèn)的主動性與明確性，中國公司法對控股股東權(quán)責(zé)始終隱晦，導(dǎo)致控股股東實權(quán)與實責(zé)的失衡日益嚴(yán)重，對中小股東利益的侵害也不斷惡化。只有在明確承認(rèn)控股股東享有更多現(xiàn)實權(quán)利并承擔(dān)信義義務(wù)的規(guī)則體系下，受到利益壓榨的中小股東才能得以享有起訴侵權(quán)主體的法理基礎(chǔ)，由此才能進一步對后續(xù)權(quán)利維護的配套制度做出構(gòu)建?？毓晒蓶|信義義務(wù)在其誕生的美國本土尚存爭議，但中國法官在目前司法實踐中已開始對其逐漸承認(rèn)，公司法應(yīng)抓住本次修法機會做出回應(yīng)，否則可能將在公司治理中造成法律適用混亂的結(jié)果。

（三）監(jiān)督內(nèi)容：同時涵蓋法定和章定事項

在對審計委員會的職權(quán)設(shè)置上，草案統(tǒng)一規(guī)定其負責(zé)公司財務(wù)、會計的監(jiān)督以及行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。依此可知，審計委員會的監(jiān)督功能以財務(wù)與會計事務(wù)為核心但不限于此，前者系審計委員會的法定職權(quán)而不可依公司章程規(guī)定予以剝奪，而有賴于公司章程規(guī)定產(chǎn)生的其他職權(quán)則屬于公司自治空間。相比于對財務(wù)、會計事務(wù)的監(jiān)督聚焦，草案對其他監(jiān)督事項的省略耐人尋味。結(jié)合《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條的相關(guān)規(guī)定①《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條：“審計委員會的主要職責(zé)包括：（一）監(jiān)督及評估外部審計工作，提議聘請或者更換外部審計機構(gòu)；（二）監(jiān)督及評估內(nèi)部審計工作，負責(zé)內(nèi)部審計與外部審計的協(xié)調(diào)；（三）審核公司的財務(wù)信息及其披露；（四）監(jiān)督及評估公司的內(nèi)部控制；（五）負責(zé)法律法規(guī)、公司章程和董事會授權(quán)的其他事項。”，經(jīng)草案明確確認(rèn)的審計委員會職權(quán)僅及于上市公司治理實踐中的財務(wù)部分，而并未囊括內(nèi)外部審計協(xié)調(diào)與內(nèi)部控制的監(jiān)督與評估等事項。再對比現(xiàn)行公司法中監(jiān)事會的職權(quán)范圍，草案給予審計委員會的法定職權(quán)也明顯受限。

由此可見，在全新構(gòu)建的一元制公司治理結(jié)構(gòu)下，立法者僅對新監(jiān)督主體之于財會部分的監(jiān)督職權(quán)加以強調(diào)，而不論是審計委除財會事項外的監(jiān)督空間抑或是其他專門委員會的監(jiān)督空間均交由公司依自身治理實際情況借助章程予以擴充細化。上述規(guī)定將極大地滿足不同類型公司對于內(nèi)部監(jiān)督機制的差異化配置需求，較大地擴展了公司的自治空間[22]。此外，立法的有意省略也為公司治理實踐創(chuàng)新提供溫床，公司企業(yè)除可將人事監(jiān)督等事項規(guī)定于章程之中，亦可尋求其他解決機制或處理路徑。

（四）監(jiān)督深度：進一步擴張至合規(guī)性監(jiān)督

從監(jiān)督深度的視角省察公司內(nèi)部不同監(jiān)督機制的效能發(fā)揮，可將監(jiān)督分為合法性監(jiān)督與合理性監(jiān)督。其中，合法性是衡量監(jiān)督成效高低的首要標(biāo)準(zhǔn)，其依據(jù)為公司法等相關(guān)法律法規(guī)與公司內(nèi)部章程等內(nèi)部管理制度，須確保被監(jiān)督者的行為符合前述規(guī)定且不存在可能有損公司利益的違法違規(guī)行為[23]。合理性監(jiān)督較合法性監(jiān)督而言更為深入，指監(jiān)督主體在確定被監(jiān)督者之行為符合合法性要求的前提下，還需審查其行為的合目的性與合經(jīng)濟性[24]。

不同于以往二元制下功能未彰的監(jiān)事會制度僅可止步于合法性監(jiān)督，以專門委員會為主要監(jiān)督主體的董事會監(jiān)督體系將實現(xiàn)對合理性監(jiān)督的擴張。作為董事會的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，各專門委員會的成員均具有董事會身份，在參與公司日常經(jīng)營事務(wù)時便不可避免地將管理與監(jiān)督的職責(zé)綁定一體。如在董事會監(jiān)督經(jīng)理層完成公司經(jīng)營目標(biāo)時是否滿足合目的性與合經(jīng)濟性時，其對經(jīng)營戰(zhàn)略與方針的事前把控以及對經(jīng)營業(yè)績與成果的事后考核，一方面是董事會經(jīng)營管理的職責(zé)，另一方面也是其行使監(jiān)督權(quán)的主要方式。由于監(jiān)督與管理職能本身即難以區(qū)分，在董事會的監(jiān)督行為亦可被描述為管理公司的行為時，二者便更加緊密地交織在一起[25]58。由此，董事會在公司治理中的監(jiān)督權(quán)具有天然的制度優(yōu)勢，相比于監(jiān)事會而言存在更全面、深入的監(jiān)督可能。但同時應(yīng)該注意的是，雖然立法者出于賦予公司自治的考量而有意簡化或省略法定監(jiān)督事項的出發(fā)點值得稱道，但在股權(quán)相對集中和公司自治意識還不夠強的當(dāng)下，立法的簡略并不必然帶來公司章定事項的自然完備，相反，立法初衷很有可能因各種原因被實踐扭曲而落空。因此，除了加強公司自治意識的強化之外，還是有必要加以規(guī)范和引導(dǎo)，特別是對于上市公司或者具有重大影響行業(yè)的公司應(yīng)通過明確章程必要記載事項的方式加以補救，以防止公司監(jiān)督權(quán)行使依據(jù)的缺失。

三、新語境下董事會監(jiān)督功能實現(xiàn)的機制保障

在窺探并描繪董事會在一元制語境下監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容全貌后，接下來需要探討的是貫穿其選任、行權(quán)、激勵與追責(zé)環(huán)節(jié)的相關(guān)機制保障，以暢通其功能實現(xiàn)的現(xiàn)實路徑。

（一）選任機制：強化中小股東話語權(quán)

制約控股股東的濫權(quán)行為并保護中小股東利益起初就是中國引入獨立董事制度的初始動因，也是該制度至今仍為立法者所倚重的重要原因。作為新治理框架下的主要監(jiān)督主體，獨立董事可否代表中小股東的利益或能否代其發(fā)聲，將成為獨立董事制度本身與一元制公司治理結(jié)構(gòu)意欲解決的一大難題。

暫且將目光追溯至該制度在美國產(chǎn)生之初，在董事會中心主義的背景下，由于管理者、執(zhí)行者與監(jiān)督者均為董事會成員本身或由其任命的下屬，對董事會行為的制衡與監(jiān)督幾近全無，股東與公司的權(quán)益更難言保障，美國公司中“內(nèi)部人控制”情形也愈演愈烈[26]。為解決公司內(nèi)部監(jiān)管控制乏力問題并保護股東的至上權(quán)利，美國公司法開始重視對股東事后救濟權(quán)的賦予，并著手引入公司外董事參與公司治理決策，推行獨立董事制度，同時要求公司設(shè)置由過半數(shù)外部董事組成的審計委員會以補充董事會的監(jiān)督職能。

而反觀中國當(dāng)前公司治理實踐現(xiàn)狀，擺在眼前的問題并不同于彼時的美國，由于中國大量公司的控制權(quán)為主要股東、控股股東或?qū)嶋H控制人所把控，因其肆意行為率先受到利益損害的是無辜亦無力的中小股東。而這些弱小但廣泛的中小投資者的利益關(guān)涉中國資本市場的穩(wěn)定發(fā)展，對公司中小股東權(quán)利的保護問題亟待解決。在監(jiān)督力量重新配置的新語境下，應(yīng)盡可能地保障中小股東在新型監(jiān)督機制中的話語權(quán)，其中首先可以賦予其在獨立董事選任過程中的參與權(quán)甚至主導(dǎo)權(quán)。但鑒于“用腳投票”現(xiàn)象過于泛濫，在股權(quán)日益分散化的今天尤其如是，在確認(rèn)中小股東對獨董的選任參與權(quán)時可以通過機構(gòu)投資者予以實現(xiàn)，由其代表前者選出最能維護該陣營合法利益的獨立董事，由此選出的獨董應(yīng)接受中小股東的長期監(jiān)督，若其履職過程中未盡到忠實勤勉義務(wù)，機構(gòu)投資者應(yīng)及時評估并提出罷免建議。

（二）行權(quán)機制：保障監(jiān)督抗衡性優(yōu)勢

在選出一批合格的監(jiān)督者后，宜從以下四個角度充分保障其行權(quán)的權(quán)威性與有效性，以此實現(xiàn)對監(jiān)督對象的權(quán)力抗衡與有力監(jiān)督：

首先，應(yīng)賦予監(jiān)督者對被監(jiān)督者的人事任免與質(zhì)詢權(quán)。從中國監(jiān)事會制度的過往表現(xiàn)來看，掌握實權(quán)的監(jiān)督主體往往應(yīng)當(dāng)享有對被監(jiān)督者的人事任免權(quán)，從而對監(jiān)督對象予以震懾，正面范例如德國監(jiān)事會有權(quán)任命董事會成員并在聘任之時決定后者的薪金報酬、兼職限制等待遇，若得到聘任的董事在履職過程中出現(xiàn)嚴(yán)重玩忽職守、惡意套取公司利益等行為，監(jiān)事會有權(quán)直接免除其現(xiàn)有職務(wù)。在中國控股股東一股獨大、中小股東話語權(quán)弱的背景下，董事會尤其是如審計委員會等負有監(jiān)督職能的主體應(yīng)被賦予對被監(jiān)督者的任免權(quán)或者質(zhì)詢權(quán)，否則被監(jiān)督者在利益沖突難題下很有可能對大權(quán)在握的大股東言聽計從，而對監(jiān)督力量“雷聲大雨點小”的無實權(quán)監(jiān)督者不屑一顧。

其次，應(yīng)暢通監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間的信息獲悉渠道。實現(xiàn)有限監(jiān)督的前提是被監(jiān)督者的重大行動甚至一舉一動都能在監(jiān)督主體的視線范圍內(nèi)。中國監(jiān)事會對董事會的監(jiān)督歸根到底是信息交流戰(zhàn)，一旦后者“監(jiān)守自盜”或“報喜不報憂”，手無實權(quán)的監(jiān)事會將很難發(fā)覺，除了向股東會予以報告之外便束手無措[27]。鑒于監(jiān)事會與執(zhí)行者間的較遠距離與前者囿于知識結(jié)構(gòu)的缺陷，董事會的優(yōu)勢也在于經(jīng)營權(quán)與監(jiān)督權(quán)的統(tǒng)一，更能夠輕易實現(xiàn)對監(jiān)督者行為的信息獲取與效果評估，掌握監(jiān)督的信息權(quán)。但一元制是中國公司監(jiān)督制度的全新嘗試，在董事會內(nèi)部的監(jiān)督者與被監(jiān)督者的信息交流方式有待進一步探索與挖掘，如有無必要建立有關(guān)事項的定期報告制度等。

再次，應(yīng)細化一元制下監(jiān)督者的股東派生訴訟提起權(quán)。在二元制公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會和監(jiān)事會均享有代表公司與對方進行訴訟的權(quán)利，以此實現(xiàn)二者的互相制衡以及對公司整體利益的有效保護。然而草案目前對一元制模式并未作出類似制度安排，董事會與監(jiān)事會之間的矛盾將轉(zhuǎn)化為執(zhí)行董事與以審計委員會為主的專門委員會之間的矛盾，故可賦予后者與二元制下相類似的訴訟代表權(quán)，以此進一步強化新語境下監(jiān)督主體的行權(quán)力度。

最后，應(yīng)為監(jiān)督者獨立行權(quán)提供統(tǒng)一有序的經(jīng)費保障。以審計委員會為主的一元制公司監(jiān)督主體在行使監(jiān)督權(quán)時將不可避免地產(chǎn)生一系列費用，如審核會計報告等需要聘請第三方中介機構(gòu)協(xié)助監(jiān)督將產(chǎn)生的必要經(jīng)費等。對于上述行權(quán)費用，可以由各公司設(shè)立監(jiān)督費用專門賬戶并預(yù)存一定費用，交由投資者保護機構(gòu)統(tǒng)一管理[14]43-51。

以上機制一方面需要公司在治理實踐中結(jié)合自身情況在公司章程中進行設(shè)定，另一方面有賴公司法在后續(xù)修訂過程中加以考量并適當(dāng)細化，否則以目前草案之簡略程度將會使公司在實踐中如丈二和尚般摸不著頭腦，不知應(yīng)如何發(fā)揮所謂審計委員會等專門委員會的監(jiān)督功能。

（三）激勵機制：嘗試引入股票期權(quán)制

目前中國對獨立董事的激勵機制主要包括聲譽激勵和薪酬激勵。大量研究證明了聲譽機制對獨立董事履行職責(zé)的激勵性作用，聲譽動機對獨立董事職業(yè)未來前途與人力資本價值具有重要影響，是獨立董事發(fā)揮其在公司治理事務(wù)上能力的重要原因[28]。此種激勵分為正向激勵與反向激勵，正向激勵對入行之初或入行之前的獨立董事而言意義非凡，但一旦獨立董事成功上任，促使其行權(quán)的驅(qū)動力轉(zhuǎn)變?yōu)槁曌u可能給他帶來的反向激勵。在通常情況下，一段失敗的任職經(jīng)歷雖不至于使獨立董事錢財散失或鋃鐺入獄，但足以讓他聲譽受損而為獨董市場所排斥，由此導(dǎo)致獨立董事為了保持良好的聲譽而有強烈的監(jiān)督動機。

要激勵人們做好工作，最簡單的方法就是給他們付錢[25]85。相比于抽象的聲譽激勵，可觀的現(xiàn)金薪酬更能直接吸引到一群高素質(zhì)的獨立董事。市場的通常做法是由公司向獨立董事直接以津貼的形式支付報酬[29]。但現(xiàn)行公司法并未對獨立董事的薪酬標(biāo)準(zhǔn)做出任何規(guī)定，從目前上市公司實踐來看，獨立董事的薪酬差距很大且在同行業(yè)或同地域內(nèi)呈現(xiàn)出“相互看齊”效應(yīng)。同時，雖然高薪酬能帶來高積極性，有利于激勵獨立董事主動履行其勤勉職責(zé)，但如果獨立董事的現(xiàn)金薪酬超過一定標(biāo)準(zhǔn)，反而會使其利益立場與管理層保持一致，在未與業(yè)績掛鉤的固定高薪的保證下喪失挑戰(zhàn)被監(jiān)督者利益的動機[30]。因此，對于公司治理成效而言，雖然獨立董事會因為薪酬太低而消極履職，但其現(xiàn)金薪酬并非越高越好。

完善獨立董事的激勵機制，是保證獨立董事對自身利益與獨立性平衡的重要前提條件。由于中國對獨立董事報酬的現(xiàn)有規(guī)定過于泛化，且尚未建立與其工作績效相對應(yīng)的長期激勵機制，導(dǎo)致獨立董事在行使監(jiān)督職責(zé)的過程中無法提高自身積極性，甚至可能出現(xiàn)在私人利益驅(qū)使下對公司負面信息視而不見的情況。為此，在兼顧獨立董事工作內(nèi)在屬性與行權(quán)激勵目標(biāo)的基礎(chǔ)上優(yōu)化對獨立董事的激勵機制，成為中國現(xiàn)代企業(yè)制度轉(zhuǎn)型中新的時代課題。

由于公司治理的終極目標(biāo)是保護股東利益，要想從根本上激勵獨立董事積極履職，在制度構(gòu)建時使其利益與股東利益相一致似乎會是一條可行路徑。股票期權(quán)激勵制度早在21世紀(jì)之初即已經(jīng)成為中外學(xué)者熱議的話題，但時至今日尚且停留在理論爭鳴階段。這一制度倍受爭議的原因是股票與薪酬掛鉤將大大減損獨立董事的獨立屬性，使其不再屬于嚴(yán)格意義上公司的外部人或者客觀獨立的第三人，從而可能引起更大的制度風(fēng)險。但此種因噎廢食的態(tài)度并不適應(yīng)現(xiàn)代公司發(fā)展需要，若理想制度的內(nèi)在缺陷可以通過其他途徑加以彌合補足，則不應(yīng)在考慮補充方案之前束手束腳。只要找到不影響?yīng)毩⒍滦袡?quán)獨立性的股票期權(quán)激勵設(shè)置方法，如為獨立董事發(fā)放少量股票期權(quán)并要求其在結(jié)束公司任職之后才能行權(quán)，或者按照現(xiàn)有法律對持有公司已發(fā)行股份1%以下的獨立董事之獨立性進行肯定等，即可在保有獨立董事之獨立性優(yōu)勢的同時實現(xiàn)獨立董事與公司中小股東的利益綁定，從而激發(fā)獨立董事治理公司的積極性。同時，若保證在對獨立董事提名時將其獨立性放在第一位予以考量，當(dāng)獨立董事正式上任后可以適度地將天平向其積極性調(diào)動一側(cè)進行回傾，由此才能為獨立董事制度的內(nèi)在動力提供保障。

（四）追究機制：責(zé)任須與權(quán)利相適應(yīng)

董事的忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)建立在其與公司間的信義關(guān)系之上，均以維護公司整體利益為宗旨[31]。在一元制公司治理語境下，以獨立董事為核心組成部分的監(jiān)督主體之首要責(zé)任是監(jiān)督一切可能損害公司及股東利益的行為，故應(yīng)明確獨立董事有權(quán)并有責(zé)發(fā)表獨立意見并行使法律及章程賦予的職權(quán)。由于其承載著對公司經(jīng)營管理者的監(jiān)督功能，故此時權(quán)責(zé)融為一體，獨立董事不僅是“應(yīng)當(dāng)”做出上述行為，而是“必須”有所行動。

由于獨立董事的履職活動通常表現(xiàn)為積極的作為行動，故處于未作為狀態(tài)下的獨立董事極可能違反“必須”規(guī)定，然而此時的消極行為人存在不具有任何故意或過失的可能，故對獨立董事是否不作為的判斷則須以其對公司與股東的信義義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)?！翱得浪帢I(yè)案”中獨立董事的億元罰款使這一職位不再被認(rèn)為是事少錢多的清閑美差，判決中體現(xiàn)出的司法實踐對其的嚴(yán)苛態(tài)度更是引起了獨立董事離職潮，直接掀起了各界對獨立董事責(zé)任制度的反思。盡管法律的作用一方面在于通過嚴(yán)厲的懲罰制度以警戒并引導(dǎo)人們的行為，但過于嚴(yán)格的追責(zé)制度將會在公司治理中形成寒蟬效應(yīng)，不僅妨礙獨立董事制度的內(nèi)生健康，更不利于對公司及中小股東利益的長遠保護。

因此，若要保證獨立董事制度在中國公司治理中充分發(fā)揮應(yīng)有作用，則必須合理分配獨立董事的法律責(zé)任，結(jié)合不同董事之間差異化的信息掌握程度與專業(yè)知識背景來判斷其信義義務(wù)的具體范圍，從而做出合理平衡的責(zé)任認(rèn)定，而不能過罰不當(dāng)。

四、中國公司監(jiān)督機制之自選模式的條款回應(yīng)

本次修訂草案為公司在內(nèi)部監(jiān)督力量的配置上提供了兩條明晰的制度供給方向，但出于給后續(xù)的學(xué)理論辯與治理實踐留有更多彈性空間的考量，草案并未對兩套監(jiān)督制度的建構(gòu)提供具體指南。此種立法留白在法律尚于修訂的過程中自然能夠體現(xiàn)并滿足立法者“拋磚引玉”之美意，但倘若規(guī)則在日后公司法正式稿出臺之時仍按草案的簡略程度落地，恐怕尊重商業(yè)實踐與公司自治便難以作為得當(dāng)理由了。由于立法與司法在制度施行過程中的規(guī)范供給量通常呈現(xiàn)此消彼長之態(tài)勢，公司法在擴充公司自治空間的同時因未對相關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)與界限予以充分的制度回應(yīng)，將會導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)隨之?dāng)U張。由此，填補立法縫隙意義上的司法介入則很可能被異化為行政干預(yù)[32]。來自司法力量的變相行政干預(yù)對公司治理起到了實質(zhì)結(jié)果的束縛作用，立法者刻意為之的規(guī)則空白最終將以形式上遵奉的自由主義作結(jié)。

回到草案對公司監(jiān)督機制規(guī)定的內(nèi)容本身，雖然本次征求意見稿賦予了當(dāng)事人對兩種預(yù)設(shè)制度框架進行自由選擇的權(quán)利，但由于缺乏針對不同模式的必要的、全面的、詳細的配套條款，當(dāng)事人除了對制度之名有一定印象之外并不知“監(jiān)事會”與所謂“審計委員會”有何區(qū)分，甚至不知“審計委員會”為何物，更不用提對具體機制的選擇與構(gòu)建了。上述局面很容易導(dǎo)致立法意圖設(shè)計的自由主義隨著實踐的發(fā)展而形成某種畸化的商業(yè)慣例，即當(dāng)事人在設(shè)立公司之初洽談公司治理結(jié)構(gòu)及監(jiān)督機制的選擇之時，某些類別的公司選擇某種治理結(jié)構(gòu)，而另一些類別的公司則自然而然地、出于默認(rèn)慣例地選擇另一種模式。長此以往，立法賦予當(dāng)事人的選擇權(quán)不僅未能起到預(yù)期的推動公司自治從形式走向?qū)嵸|(zhì)的功效，相反，本能極大地提高公司法適應(yīng)性和競爭力的一則法律規(guī)定反而淪為實踐中的僵尸條款。各類公司只享有明面上的選擇權(quán)，實際上沒有任何公司會針對“我們有什么選擇”“這些選擇是什么”“我們?nèi)绾芜M行選擇”等關(guān)乎公司治理成敗的重要抉擇花費絲毫精力，而是僅僅依靠公司本身的組織形式或其他立法者意想不到的形式標(biāo)準(zhǔn)來徑直確認(rèn)公司的監(jiān)督制度。

盡管不應(yīng)機械孤立地以法條之多寡作為判斷公司法修訂質(zhì)量的唯一標(biāo)準(zhǔn)[33]。但法律制度之“選擇”功能相比于“填空”功能在很大程度上對強行規(guī)范與任意規(guī)范之爭的鴻溝進行了跨越，以法條數(shù)量之多為代價給當(dāng)事人提供多重選項的公司法有利于公司在做出若干重大選擇之前增加洽談與商議的流程，而非被動接受固有的范式，從而實質(zhì)上促進了公司內(nèi)部治理的完善[3]138-149。條文簡少的公司法看似為公司治理實踐留有空間，給人以似有強化公司自治之錯覺，但此種立法行為頗有“自我感動”之嫌，將本應(yīng)由立法解決的難題轉(zhuǎn)嫁由司法承擔(dān)，使本能承載自治功能的選擇模式在實踐中歸于幻影。因此，公司法在日后的修訂工作中宜重視對處于變革之中的新老制度予以適當(dāng)細化，設(shè)置制度過渡與制度搭建的配套條款，在提供選擇的基礎(chǔ)上通過對機制可選擇性的提升，切實加強當(dāng)事人在公司治理中的參與度，以此真正實現(xiàn)公司的實質(zhì)自治。

五、結(jié)語

面對中國公司監(jiān)督長期呈現(xiàn)的疲軟態(tài)勢，公司法修訂草案在繼續(xù)保留監(jiān)事會制度的基礎(chǔ)上引入一元制公司治理架構(gòu)，以“法定 + 章定”的方式滿足不同公司對內(nèi)部監(jiān)督力量的差異化配置需求，賦予公司在公司治理實踐中的自治權(quán)。同樣是一元制與二元制公司治理結(jié)構(gòu)的融合，但草案所采取的選擇模式將一改以往混合模式下的監(jiān)督混亂局面，實現(xiàn)不同治理模式與監(jiān)督機制之間的有效銜接與高效轉(zhuǎn)化。監(jiān)督力量由監(jiān)事會轉(zhuǎn)向下設(shè)審計委員會的董事會，不應(yīng)只是監(jiān)督機構(gòu)之名的變化，更應(yīng)是監(jiān)督內(nèi)容的嬗變與監(jiān)督深度的優(yōu)化。為此，修訂草案宜為公司的方案選擇給予制度提示或規(guī)則細化，以免立法者的美意在公司章程模板化的治理實踐中又一次被辜負。由于公司治理結(jié)構(gòu)的改變具有牽一發(fā)而動千鈞的效果，本次草案對監(jiān)督機制的變革性規(guī)定存在極大的溢出效應(yīng)。需要對董事會監(jiān)督職能的效能發(fā)揮與控股股東信義義務(wù)的系統(tǒng)重構(gòu)等問題予以協(xié)同聯(lián)動，謀全盤以成良局。