論輕罪化的三大認識轉(zhuǎn)變

郝冠揆

一、問題的提出

刑法修正案(十一)的正式生效明確表明我國已經(jīng)進入了刑事立法的積極擴張階段，輕罪是擴張的一個主要方向，這一過程我們稱之為輕罪化。刑法修正案(十一)共增加罪名18個，其中妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪、高空拋物罪的法定最高刑為一年，屬于公認的輕罪，而如果以三年有期徒刑作為輕罪的判斷標準，那么負有照護職責人員性侵罪，冒名頂替罪，催收非法債務罪，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，妨害興奮劑管理罪等8個罪名也均屬于輕罪，增設的輕罪占比近2/3。

一方面，這充分表明“輕罪立法具有法治的正當性，有助于更積極地通過現(xiàn)代法治的方式，科學治理社會邊緣問題與新型犯罪問題”(1)高銘暄、孫道萃：《刑法修正案(十一)(草案)的解讀》，《法治研究》2020年第5期，第11頁。，它體現(xiàn)了人們對于風險的擔憂，順應了人們對于高風險行為處罰前置的訴求，也滿足了國家在風險社會和科學技術(shù)迅猛發(fā)展的大背景下對于社會管理的需要。另一方面，從立法技術(shù)的角度來看，未來我國刑法可能面臨法典化修訂，不少學者提出在我國的刑法典中增設輕罪的相關(guān)內(nèi)容，既應當在總則中增加原則性規(guī)定，也應當在分則中增設更多的輕罪。(2)張明楷：《刑法的解法典化與再法典化》，《東方法學》2021年第6期；周光權(quán)：《法典化時代的刑法典修訂》，《中國法學》2021年第5期。因此，輕罪化將在較長的時間內(nèi)成為我國刑事領(lǐng)域的主旋律。

然而，輕罪化也會帶來不少問題，處置不當不僅無法發(fā)揮刑法的積極作用，反而會被犯罪圈擴大所帶來的消極后果反噬。正如反對者所言，“對此如果不保持足夠的審慎和警惕，恐怕將會使人類在工業(yè)社會帶來的‘社會風險’之外還會二次受創(chuàng)，即在此基礎(chǔ)之上再遭受‘法治風險’，毫無疑問，那將是較之風險社會更為致命的風險！”(3)劉艷紅：《我國應該停止犯罪化的刑事立法》，《法學》2011年第11期，第114頁。

其實，這種可見的風險還并不是最令人擔憂的，還有一個更大的潛在風險尚不被人重視——錯誤認識指導下的輕罪化。因為即便我們不接受輕罪化的觀點，最差的效果也就是維持現(xiàn)狀，并不會導致更大的負面影響，但如果在錯誤認識的指導下進行輕罪化，那么無論是在法律層面還是社會層面所造成的消極影響都是我們難以承受的。所以，錯誤的輕罪化還不如沒有輕罪化，正所謂在錯誤的道路上行進時，停下來便是一種進步。

目前我國尚處于輕罪化的初級階段，主要做法是大量增設輕罪，這當然是輕罪化過程中必要的一環(huán)，但卻不是全部。如果僅寄希望于增加罪名來實現(xiàn)輕罪化，那么不斷擴大的犯罪圈無疑會給整個社會帶來巨大的危害：一個危險駕駛罪已經(jīng)在10年間為社會帶來了近300萬犯罪人，我們不能再付出這樣慘重的代價了。

基于上述原因，在現(xiàn)階段我們不僅要解決是否輕罪化的問題，更要重視如何輕罪化的問題，而這些問題的合理解決首先要調(diào)整的便是認識和觀念，樹立正確的輕罪觀，只有這樣才能夠揚長避短，將輕罪化的消極影響降到最低，最大程度地發(fā)揮其積極作用，為我國社會治理的法治化夯實基礎(chǔ)。本文便是在樹立正確的輕罪觀，糾正對輕罪化的錯誤認識，尋找適合于我國的輕罪化路徑等方面的探索。

二、對輕罪立法性質(zhì)的認識：從象征性立法向立法的象征性轉(zhuǎn)變

“法律的象征性是指，法律一旦制定、公布出來，只要做到廣為人知，它的目的就基本實現(xiàn)了。”(4)喻中：《象征性法律及其意義》，《社會科學研究》2004年第6期，第73頁。任何法律都必然包含實用性和象征性兩方面的性質(zhì)，這二者互為依存，缺一不可。法律的實用性本身就帶有象征性，而象征性則需要一定的實用性方可實現(xiàn)。

以刑法為例，其實用性是由國家強制力直接保障的，但其依然具有很強的象征性，每一起案件的審理，每一項罪名的確立，無一不在象征著國家對于犯罪行為和犯罪人的嚴厲譴責和否定，無一不在表明國家嚴厲打擊犯罪的決心。如果說刑法的實用性是面向已經(jīng)發(fā)生的行為，那么其象征性更多的是面向尚未發(fā)生的行為，立法機關(guān)正是希望通過這種象征性告誡所有人不要犯罪進而實現(xiàn)預防犯罪的目的。

當然，在法律的實用性和象征性中，實用性是基礎(chǔ)和前提，但象征性也同樣具有十分重要且積極的價值，因此“立法的象征性”并非一個貶義詞，更不能將其與“無用的立法”等價。恰恰相反，從某種意義來說，實現(xiàn)立法的象征性是在實用性基礎(chǔ)之上的更高追求。

我國近年來的輕罪立法的確帶有較之以往更為強烈的象征性，一方面，體現(xiàn)為所增設的部分罪名屬于所謂“民怨”較大的犯罪行為，是對人民群眾立法情緒的回應，例如危險駕駛罪，高空拋物罪，冒名頂替罪等。另一方面，體現(xiàn)為所增設的部分罪名屬于對國家核心價值和民族感情危害較大的犯罪行為，是對人民群眾愛國熱情和民族感情的撫慰，例如侮辱國旗、國歌、國徽罪，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪等。

但這些輕罪立法的象征性具備相當?shù)暮侠硇?，一方面，民眾對于侵害自身利益、危及公共安全的犯罪行為反應強烈是理所當然的，立法機關(guān)有義務對這些強烈的民意通過立法進行回應。而且這些罪名的犯罪構(gòu)成清晰、保護法益明確，立法技術(shù)層面不存在問題，同時適用率較高，具備較強的實用性。另一方面，作為國家上層建筑核心內(nèi)容的法律制度當然擔負著維護國家核心價值和民族感情的責任，通過刑法來打擊對這些價值和感情的侵害確有必要。所以，近年來我國的輕罪立法整體是科學、適當?shù)模瘸浞职l(fā)揮了刑事立法的象征性，又兼顧了實用性。

與立法的象征性所具有的積極價值相反，象征性立法則充滿了消極的意味，其近年來一直被一些學者作為批評輕罪化的主要理由之一。象征性立法主要是指一種出于政治目的而倉促進行的欠缺實效的立法行為，直接目的是為了對民眾的情緒進行安撫。(5)郭瑋：《象征性刑法概念辨析》，《政治與法律》2018年第10期。一般認為，“象征性立法最大的特點是，立法是一種對犯罪施以威脅的姿態(tài)或情緒。象征性立法之所以是象征性的，是因為此種立法不追求刑罰規(guī)范的實際效果，而更多的只是為了表達立法者的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場?！?6)劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。顯然，象征性立法是應當受到批判的，如果我國的輕罪化也屬于象征性立法的話，那么當然是應當反對的，但事實果真如此么？答案是否定的。雖然我國輕罪化的象征性強烈，但并不屬于象征性立法，原因如下。

首先，任何立法都必然帶有象征性，不能認為帶有象征性的立法就屬于象征性立法。任何國家的法律都是統(tǒng)治階級意志的象征，刑法更是通過特有的禁止性規(guī)定直接體現(xiàn)了統(tǒng)治階級的態(tài)度，因此立法者在制定刑法規(guī)范時必然要表達自己的“姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場”，古今中外概莫能外。象征性立法在批評者的語境中帶有明顯的貶義，“它追求的是通過罪名的設置來取得安撫民眾不安心理的效果，至于該罪刑規(guī)范是否真正能夠預防、遏制該種犯罪行為，并不在立法者的考量范圍之內(nèi)?！?7)程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，《法商研究》2017年第6期，第23頁。所以我們應當區(qū)分象征性立法和立法的象征性，前者是應予否定的，后者不僅不應當否定，還應該以適當?shù)姆椒ㄓ枰园l(fā)揚。

例如刑法修正案(十一)當中增設的襲警罪，在其出現(xiàn)之前襲警行為是按照妨害公務罪從重處罰的，并不存在無法規(guī)制的情形。但在社會治理壓力劇增和社會治安環(huán)境日益復雜的大環(huán)境下，警察作為法律的“肉身”，是和平時期犧牲最多的公務人員群體，其公務行為不僅關(guān)乎保護群眾利益和打擊違法犯罪的效果，更事關(guān)國家的穩(wěn)定和長治久安，僅僅通過妨害公務罪予以保護，不足以體現(xiàn)國家對襲警行為嚴厲譴責的態(tài)度，換言之即罪名的象征性不足，所以單設襲警罪就是為了向全社會宣示警察的公務行為受到刑法的絕對保護。

其次，罪名的適用率不是象征性立法的判斷標準。反對輕罪化的學者有一個主要的理由就是輕罪導致大量的人被定罪，即適用率太高，但在談及象征性立法時又指出，“我國象征性刑事立法所產(chǎn)生的新罪名，在司法實務中適用率非常之低，這使刑事立法成為徒具形式的象征，遠離了法律的實用性”(8)劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期，第47頁。，即適用率太低也是反對輕罪化的一個理由(9)有學者認為劉艷紅教授所使用的研究方法存在疑問，其所列舉的幾個空置率高的罪名并非空置，相關(guān)檢索數(shù)據(jù)存在問題。賈?。骸断笳餍孕谭ā拔勖爆F(xiàn)象檢討——兼論象征性刑法的相對合理性》，《法商研究》2019年第1期。。也就是說，輕罪的適用率高或適用率低都是不合適的，但什么樣的適用率才是合適的呢？恐怕沒有人能給出準確的答案。

法律科學不是數(shù)學，以適用率來判斷一個罪名是否有存在的必要是沒有說服力的。更何況一個罪名的適用率高低從不同的角度完全可能得出不同的結(jié)論：適用率高在反對輕罪化的人來看是給社會帶來了消極的影響，侵犯了人權(quán)，而在支持輕罪化的人來看則說明增設的罪名很有必要；適用率低在反對輕罪化的人來看是罪名形同虛設、毫無意義，而在支持輕罪化的人來看可能恰恰是刑法發(fā)揮了其有效的威懾，充分實現(xiàn)了一般預防。

退一步來說，即便有些罪名現(xiàn)在沒有大量適用也不代表未來也不會，“備而不用”總比“用而無備”要好。例如“妨害傳染病防治罪、妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，在沒有疫情發(fā)生的時期確實發(fā)案率極低，相關(guān)罪名基本‘備而不用’。但是，在疫情大量暴發(fā)尤其是2020年新冠肺炎疫情突發(fā)的特殊時期，誰也不能否認前述罪名發(fā)揮了維護社會管理和公共衛(wèi)生秩序的功能。”(10)周光權(quán)：《論通過增設輕罪實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P》，《比較法研究》2020年第6期，第50頁。

最后，輕罪的象征性與刑法的謙抑性并不沖突。關(guān)于刑法的謙抑性，不同學者的表述雖有所不同，但一般是指在沒有窮盡其他手段的情況下刑法不能輕易發(fā)動，易言之刑法應該是能不用則不用。刑法的謙抑性還可以具體展開為三個方面：補充性、不完全性和寬容性。補充性是指其他規(guī)范無力控制時刑法才有必要發(fā)動；不完全性是指刑法不能將所有危害行為全部規(guī)定為犯罪，只能擇其要者罰之；寬容性是指市民應當對一定的傷害行為有所容忍。(11)[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，北京：中國政法大學出版社，2016年，第90-91頁。但是輕罪化過程中會增加不少輕罪，其入罪門檻低，容易導致刑法的大量適用，似乎有違背謙抑性之嫌。

筆者認為，我們對于刑法謙抑性的理解不能過于片面，“謙抑”應該有兩個方面的含義：“謙”與“抑”。既“謙”且“抑”方為謙抑，只“謙”不“抑”或只“抑”不“謙”都不是謙抑的完整含義。刑法的目的不是為了“謙”，其終極目的還是為了“抑”，只不過由于刑法相較于其他部門法的嚴厲性而要求謙而抑之。片面地強調(diào)“謙”會導致刑法的虛置和功能的喪失，從而間接地傳導給其他部門法，導致其他部門法威懾力的降低，造成整個法律體系對社會規(guī)制能力的降低，并不利于社會治理水平和能力的提高。如果僅僅為了“謙”而放縱某些應當由刑法進行抑制的行為，則根本談不上謙抑。因為“刑法的終極目標不是為了保護少數(shù)人有實施危害行為的權(quán)利，而是保護善良的人在社會生活中免受犯罪的侵襲，所以，謙抑主義的追求不應是犧牲基本的社會保護，或者說，刑法的供給不能罔顧善良人的權(quán)利保障而片面追求謙抑性。”(12)孫國祥：《反思刑法謙抑主義》，《法商研究》2022年第1期，第94頁。

此外，謙抑的責任也不應僅僅由立法的克制來實現(xiàn)，司法也是非常重要的一環(huán)。例如，對于現(xiàn)在被詬病較多的醉駕入刑問題，癥結(jié)并不在于立法，因為醉駕行為在不少國家都有立法例，從其可能造成的嚴重后果來看也確有處罰之必要，所以醉駕入刑并無不妥。問題在于我們在司法環(huán)節(jié)沒有能夠有效地對案件進行出罪，而是一味地作出有罪判決，刑法的但書規(guī)定形同虛設，機械司法傾向嚴重。其實，輕罪的社會危害性小，犯罪人的人身危險性和再犯可能性低，大眾對其報應的情緒并不強烈，因此作出不予追究刑事責任的決定也并不困難。

或許有人會產(chǎn)生疑問，對情節(jié)輕微的輕罪不予追究刑事責任會不會降低輕罪本身的威懾力呢？答案是否定的。因為對于輕罪來說，刑事司法程序本身就已足夠進行威懾，并不需要對犯罪人最終定罪量刑。美國學者Malcolm Feeley對康涅狄格州紐黑文市普通法院的輕罪案件的處理進行了全面研究后發(fā)現(xiàn)，對犯罪人而言真正的懲罰是逮捕、拘留和法庭程序等預審過程，而不是實際的裁決或判決。(13)Alisa Smith, Sean Maddan, “Misdemeanor Courts, Due Process, and Case Outcomes”,Criminal Justice Policy Review,Vol.31,No.9,2020,p.1316.

綜上，我國輕罪化過程中所體現(xiàn)出的象征性并非象征性立法，而是任何立法活動所必然帶有的價值和功能表達，不僅無害反而有益。當然，我們應當警惕可能會出現(xiàn)的象征性立法，但從目前的整體情況來看，我國尚無此風險。與之相比，我們更應當警惕的是以象征性立法之名對輕罪化橫加指責和批判，片面地以適用率高低為標準來判斷罪名存在的價值，將象征性立法變?yōu)槿f能的批判武器。從象征性立法到立法的象征性，雖然只是語序的調(diào)整，但卻代表了我們對輕罪化認識的徹底轉(zhuǎn)變。

三、對“輕罪”含義的認識：從生活概念向規(guī)范概念轉(zhuǎn)變

在我國的司法實踐中，“輕罪”一詞長期以來被廣泛使用，人們對其并不陌生。自刑法修正案(八)以來，“輕罪”一詞更是頻繁地出現(xiàn)在人們的視野中，相關(guān)的研究也明顯增加。及至刑法修正案(十一)的頒行，“輕罪”儼然成了一個時髦的概念?；蛟S是由于“輕罪”的概念看起來實在是過于簡單了，學界對于概念本身含義的關(guān)注度不高，一般認為所謂“輕罪”就是社會危害性較輕的犯罪，對其似乎沒有必要進行過多的研究。如果我們將“輕罪”作為一個生活概念來使用的話當然可以這樣理解，但如果我們將其作為一個規(guī)范概念來使用時，“輕罪”就必須具備明確的含義。作為規(guī)范概念的“輕罪”實際上屬于舶來品，了解國外的規(guī)定有助于我們更好地理解“輕罪”的真實含義。

(一)國外輕罪的含義

國外關(guān)于輕罪、重罪等概念的具體含義都是由法律明文規(guī)定的，這是由于其一直以來犯罪分層的傳統(tǒng)。所謂犯罪分層是指依據(jù)嚴重程度對犯罪進行的縱向分類。從廣義上來說，犯罪分層只是犯罪分類的一種，但其仍然具有相當?shù)奶厥庑浴１R建平教授指出“在犯罪學上，犯罪分類是根據(jù)犯罪主體、侵害的法益等不同而作的平面劃分，而犯罪分層是依據(jù)犯罪嚴重程度對犯罪現(xiàn)象進行縱向分類的方法”。(14)盧建平：《犯罪分層與刑法完善》，《中國犯罪學研究會第十六屆學術(shù)研討會論文集(上冊)》，井岡山：江西省檢察院，2007年8月11日，第11頁。

當然，也有人認為犯罪分層就是犯罪分類，這主要是由于我國在翻譯法國刑法典時將犯罪的分層譯為“罪分三類”。如果從英語的表述來看，在表達犯罪分類時經(jīng)常使用的是classify(將…分類、將…歸類)，而在依據(jù)罪行輕重對犯罪進行劃分時經(jīng)常使用的表達是grade(分級、分等、分類)。由此可見，英語在表述犯罪的輕重劃分時帶有較為明顯的層次性，在翻譯為中文時使用“犯罪分層”顯然更為貼切。

從歷史發(fā)展的角度來看，重罪概念的出現(xiàn)要早于輕罪。英語中“重罪”一詞的詞根是中世紀法語的“félonie”。雖然起源于法國，但重罪概念最早在法律上得到體現(xiàn)卻是在英國的普通法中?！爸惺兰o時出現(xiàn)的重罪，由國王法院直接管轄，愛德華一世時又出現(xiàn)了輕罪。英國早在1166年根據(jù)《克拉倫法令》把謀殺、搶劫、詐騙和窩藏罪犯列為重罪，1176年根據(jù)《北安普敦法令》把偽造和放火增加為重罪”。(15)童顏：《美國刑法中的重罪與輕罪》，《現(xiàn)代法學》1984年第1期，第95頁。但是這種重罪與其他輕微犯罪之間的劃分直到13世紀才開始在英國皇家法院的程序規(guī)定中具有意義，在此之前這種劃分一般僅具有管轄權(quán)劃分上的意義。(16)Julius Goebel, Jr.， Felony and Misdemeanor: A Study in the History of Criminal Law, Pennsylvania: University of Pennsylvania Press,1976,pp.43-44.

輕罪是與重罪相對應的一個概念，基本含義是指嚴重程度低于重罪但要高于行政違法的犯罪行為，其依然屬于犯罪的范疇。從判處的刑罰種類來看，不少國家的輕罪往往都只被處以罰金刑或短期自由刑；從訴訟程序來看，輕罪都有獨立的簡易訴訟程序；從犯罪的性質(zhì)來看，輕罪往往是非暴力性的法定犯。雖然輕罪概念出現(xiàn)的時間晚于重罪，但由于其更為符合法治文明發(fā)展的方向，更適應時代對于刑法的要求而得到了更多的重視和發(fā)展。

從立法的角度來看，法國是最早以法律的形式明確規(guī)定輕罪含義的國家，其于1810年《法國刑法典》(舊刑法)中便以法定刑的輕重將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪三類，自此這種做法為世界許多國家效仿。依據(jù)法國舊刑法的規(guī)定，重罪是指應當判處無期徒刑或終身監(jiān)禁，或者最低為10年有期徒刑或監(jiān)禁刑罰的犯罪；輕罪是指科處最高刑為10年有期徒刑，或判處罰金或日罰金、公共利益勞動、附加刑、剝奪權(quán)利和限制權(quán)利的犯罪；違警罪是指除累犯之情形外，對某一犯罪僅科處不超過一萬法郎罰金、限制權(quán)利的犯罪。目前法國仍然沿用了對犯罪進行分類的作法，最新的刑法典(1994年生效)第1條便規(guī)定：“刑事犯罪依照其嚴重程度分為重罪、輕罪、違警罪”。(17)[法]《最新法國刑法典》，朱琳譯，北京：法律出版社，2016年，第3頁。從法條的表述上來看，法國新刑法中對犯罪的劃分已經(jīng)不再以法定刑為標準，而是以犯罪的嚴重程度為標準，但本質(zhì)上依然是以法定刑為標準進行劃分。(18)法國現(xiàn)行刑法依然規(guī)定法定最高刑為10年以上的是重罪，10年以下的是輕罪，所以本質(zhì)上仍是以法定刑作為標準，只是表述上進行了調(diào)整。

德國刑法第12條也對重罪和輕罪進行了劃分：“(1)重罪：是指最低刑為一年或一年以上自由刑的違法行為。(2)輕罪：是指最高刑為一年以下自由刑或科處罰金刑的違法行為。(3)總則中對加重處罰或減輕處罰的規(guī)定，或者針對情節(jié)特別嚴重或情節(jié)較輕而作出的加重處罰或減輕處罰的規(guī)定，在分類時不予考慮?！?19)[德]《德國刑法典》，徐久生譯，北京：北京大學出版社，2019年，第9頁。

意大利在刑法典中明確將犯罪分為重罪與違警罪兩種(此處的違警罪就是意大利的輕罪——筆者注)：“根據(jù)本法典為有關(guān)罪行分別規(guī)定的刑罰種類，犯罪區(qū)分為重罪(delitti)和違警罪(contravvenzioni)?！?20)[意]《最新意大利刑法典》，黃風譯，北京：法律出版社，2007年，第20頁。可見意大利對犯罪進行分層時是以法定刑為標準進行得形式劃分，重罪可判處死刑(21)雖然意大利刑法條文中規(guī)定有死刑，但事實上意大利早已通過其他法令廢除了死刑。、無期徒刑、有期徒刑或罰金，對違警罪可處拘役或罰款(22)[意]《最新意大利刑法典》，黃風譯，第11頁。。

美國《模范刑法典》中將犯罪分為兩大類，一類是實質(zhì)犯罪(crime)，另一類是違警罪(violation)或者稱為非實質(zhì)犯罪。實質(zhì)犯罪可以處監(jiān)禁刑，非實質(zhì)犯罪只可以處罰金或民事制裁，并且不產(chǎn)生“法律上的不利”。其中實質(zhì)犯罪又分成三種：重罪、輕罪和微罪。重罪可被處以1年以上監(jiān)禁刑或死刑，輕罪可被處以1年以下監(jiān)禁刑，微罪可被處以30日以下監(jiān)禁刑。(23)[美]《美國模范刑法典及其評注》，劉仁文、王祎等譯，北京：法律出版社，2005年，第8-9頁。

日本并沒有在刑法典當中規(guī)定輕罪，而是單獨制定了一部《輕犯罪法》。1948年日本在廢止了《警察犯罪處罰令》后制定并實施了《輕犯罪法》，將原本應當由警察進行處罰的行為納入到輕犯罪的范疇。輕犯罪根據(jù)情節(jié)不同可以科處拘役或科料(較罰金刑更輕的財產(chǎn)刑)，其中拘留的期限為1日以上不滿30日，科料的數(shù)額為1000日元以上不滿1萬日元。對于輕罪，警察只有制止權(quán)、取締權(quán)、調(diào)查權(quán)和告發(fā)權(quán)，而無權(quán)對輕犯罪行為進行處罰，輕犯罪行為必須由法庭進行處理。日本的一些輕罪在我們看來有些匪夷所思，例如噪音擾民、有勞動能力者流浪、強行插隊、隨地吐痰或大小便等行為均有可能被視為犯罪。“輕犯罪法制定的主導思想是，明確劃定道德規(guī)范與刑法規(guī)范、行政法規(guī)范與刑法規(guī)范、刑罰與保安處分的界限，通過刑法規(guī)范使一般市民建立正確的規(guī)范性意識?！?24)張凌、于秀峰：《日本刑法及特別刑法總覽》，北京：人民法院出版社，2017年，第114頁。

(二)我國輕罪的含義

在輕罪化成為大勢所趨的情況下，當務之急是應當盡快確定輕罪的規(guī)范含義，完成從生活概念向規(guī)范概念的轉(zhuǎn)變。即便短期內(nèi)無法通過立法來實現(xiàn)，也應該首先在學界形成共識，在今后的立法和司法中遵照使用即可。從國外的規(guī)定來看，輕罪本質(zhì)上都是以法定刑為標準進行的劃分，但各自劃分的標準并不一致。由于每個國家的刑罰輕重不等，犯罪圈大小不一，在這一問題上我們沒有必要借鑒外國，只需要考慮本國的實際情況即可。

目前國內(nèi)主流的觀點認為應以3年有期徒刑為標準來界定輕罪。張明楷教授(25)張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2016年，第92頁。認為“從刑法的許多相關(guān)規(guī)定來看(參見刑法第7條、第72條)，可以考慮將法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪稱為重罪，其他犯罪則為輕罪?！敝芄鈾?quán)教授(26)周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016年第3期，第142頁。也認為“中國可以考慮將3年有期徒刑作為區(qū)分輕罪和重罪的標準，這既考慮了目前我國刑法分則罪刑設置的總體情況，也考慮了刑法總則關(guān)于緩刑的規(guī)定”。

還有的學者認為應當以5年有期徒刑為標準來界定輕罪。鄭麗萍教授(27)鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，《中國法學》2013年第2期，第138頁。認為，“在刑法451個罪名中，有346個罪名(包括前述246個最高刑為3年以下的罪名)之罪行規(guī)定有最高刑為5年以下有期徒刑的刑罰，占所有罪名的76.7%。這一比例與國內(nèi)有的學者統(tǒng)計的德國刑法中輕罪行所占的比例大致相當。據(jù)有的學者統(tǒng)計，德國刑法中共規(guī)定了553種罪行，其中輕罪行為426種，占全部罪行的77%……在中國如果以5年有期徒刑作為輕罪與重罪的分界線，較為符合輕罪應占絕大多數(shù)這一應然性和世界性的規(guī)律。”田興洪教授(28)田興洪：《寬嚴相濟語境下的輕罪刑事政策研究》，北京：法律出版社，2010年，第49頁。認為，“我國的輕罪分為輕微犯罪和較輕犯罪，輕罪與重罪應以5年有期徒刑為分界線，輕微犯罪與較輕犯罪，應以3年有期徒刑為分界線”，因為“在我國司法統(tǒng)計中，主要以5年有期徒刑作為輕重刑的分界線?！?/p>

筆者認為，在我國輕罪應當是指基準法定刑最高為3年及以下的犯罪，理由如下。

1.符合立法意圖

我國刑法當中有多處規(guī)定表現(xiàn)出3年應當是輕罪的標準。例如刑法第7條規(guī)定“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究”。再比如刑法第72條規(guī)定“對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑”。這些表述中明確體現(xiàn)了3年以下的犯罪屬于輕罪的立法思想。

除刑法外，刑事訴訟法當中也有類似的規(guī)定，例如我國刑事訴訟法216條規(guī)定，“適用簡易程序?qū)徖戆讣?，對可能判?年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭進行審判，也可以由審判員一人獨任審判；對可能判處的有期徒刑超過3年的，應當組成合議庭進行審判?！绷硗?，最高法、最高檢等六個部門出臺的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》中，第4條就將輕微刑事案件的犯罪界定為故意輕傷害案件、重婚案件、遺棄案件、妨害通訊自由案件、非法侵宅案件、生產(chǎn)銷售偽劣商品案件(嚴重危害國家利益的除外)、侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件與刑法分則第四章(侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪)、第五章(侵犯財產(chǎn)犯罪)規(guī)定的，對被告人可能判處3年有期徒刑以下刑罰的其他輕微刑事案件。

綜合實體法、程序法和相關(guān)司法解釋的有關(guān)規(guī)定來看，立法者明顯將3年作為輕罪的標準。雖然刑法中也有“犯罪的時候不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務”的規(guī)定，但此類與5年有關(guān)的規(guī)定很少，遠沒有3年的規(guī)定多，因此將3年作為劃分的標準更加合理，也更加具備可操作性。

2.輕重比例適當

菲利認為，“就像動物中產(chǎn)卵率最大的往往都是體積較小的低等動物一樣，在犯罪當中，輕罪(像小額盜竊、詐騙、流浪等)也往往占多數(shù)?！?29)[意]恩里克·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，北京：中國人民大學出版社，2004年，第114頁。從目前我國罪名的法定刑配置情況來看，最高法定刑在3年以下的罪名截至目前共105個(30)冀洋：《我國輕罪化社會治理模式的立法反思與批評》，《東方法學》2021年第3期，第127頁。，在我國全部483個罪名中占比為21.7%，比例明顯偏低。正因為此才會有學者主張以5年為標準，因為如果一個國家的犯罪總數(shù)當中，重罪占到了大多數(shù)，一方面，說明這個國家的整體刑罰過于嚴苛，另一方面，也將會喪失區(qū)分輕罪與重罪的意義，因為這種區(qū)分的一個主要目的是為了節(jié)約司法資源，優(yōu)化資源的配置，將從輕罪當中節(jié)約出的資源分配到重罪當中去，從而實現(xiàn)對重罪的有效預防和打擊。而如果重罪占的比例過高，將會導致這種資源分配的失衡。

那么這是否意味著3年的標準過低呢？答案是否定的。事實上，我國輕罪的數(shù)量遠非紙面上所看到的這些。如果把上述法定最高刑為3年及以下的犯罪稱為“形式的輕罪”的話，那么我國刑法中還存在不少“實質(zhì)的輕罪”。這類犯罪的特點是基準法定刑在3年以下，但由于情節(jié)嚴重或數(shù)額巨大等“量”的因素加重了其法定刑。

以盜竊罪為例，其基準法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，顯然屬于輕罪。然而如果盜竊數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，法定刑加重為3年以上10年以下有期徒刑，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，法定刑加重為10年以上有期徒刑或者無期徒刑。所以如果以法定最高刑來計算的話盜竊罪不僅不屬于輕罪，甚至應視為重罪，但這顯然是難以接受的。所以，我們?nèi)詰獙⒈I竊罪視為輕罪，只不過屬于實質(zhì)的輕罪，可以適用輕罪的相關(guān)規(guī)則。

那么是否所有類似盜竊罪這樣具有多檔法定刑的犯罪都可以按照基準法定刑為標準來認定呢？答案是否定的。德國刑法理論認為，如果某一犯罪行為僅僅是因為情節(jié)特別嚴重或情節(jié)較輕而導致法定刑出現(xiàn)了變化，那么這種變化不影響犯罪輕重的劃分，但“如果立法者用其他的最低刑罰威脅創(chuàng)造了一個變化了的或獨立的構(gòu)成要件，才會出現(xiàn)不同的結(jié)果(結(jié)果加重犯、減輕處罰的犯罪、特殊犯)。例如，傷害犯罪的加重構(gòu)成要件是重罪，而受囑托殺人則被視為減輕構(gòu)成要件，是輕罪。竊后搶劫作為不同于普通盜竊罪的獨立的構(gòu)成要件，是重罪?！?31)[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：法律出版社，2001年，第79頁。

也就是說，如果是由于構(gòu)成要件的變化導致加重或減輕了法定刑時，犯罪的輕重性質(zhì)會發(fā)生變化。以我國刑法的規(guī)定為例，刑法第一百三十一條規(guī)定的重大飛行事故罪，航空人員違反規(guī)章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴重后果的基準法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役，屬于輕罪，但如果造成飛機墜毀或者人員死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑。本罪中法定刑加重的原因并不是由于單純情節(jié)或數(shù)額的提升，而是出現(xiàn)了新的構(gòu)成要件要素(飛機墜毀或人員死亡)，也就是由于構(gòu)成要件的變化導致的法定刑加重，這種類型的犯罪就不再屬于實質(zhì)的輕罪而是重罪了。

筆者認為，這樣的認定標準是合適的，符合我們對于輕罪和重罪的直觀感受。如果算上這一部分的罪名，那么輕罪所占的比重將大大上升，這樣就基本符合了輕罪占比應是所有犯罪中最高的基本要求。

3.符合輕刑化的趨勢

一般認為，“嚴而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)是最為理想的，也是我國刑事立法一直以來所追求的。從近幾次的刑法修正案來看，所增加的罪名基本以法定犯為主，這也表明我國已經(jīng)進入了法定犯立法的活躍期，通過增設大量的法定犯來織密刑事法網(wǎng)?！皬臍v史發(fā)展來看，在自然經(jīng)濟條件下，犯罪的基本形態(tài)就是自然犯，自然經(jīng)濟條件下社會發(fā)展非常緩慢，受社會譴責的行為按千百年來人們所熟悉的觀念、倫理標準就能判斷，所以自然犯就是在社會發(fā)展非常緩慢、在自然經(jīng)濟條件下的犯罪?！?32)儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，《檢察日報》，2007年6月1日，第3版。而我國早已擺脫了自然經(jīng)濟而進入到市場經(jīng)濟，幾乎不存在刑法中沒有規(guī)制的自然犯了，需要大量增加的只可能是法定犯。

相較于自然犯，法定犯的法定刑普遍較低，這也是世界各國刑事立法的通行規(guī)律，因為相較于自然犯，刑罰對于法定犯的威懾效果更好，無需使用嚴厲的刑罰即可達到預防犯罪的效果。所以，我國未來的犯罪化必然以較輕的法定犯為主，輕罪的標準無需制定得過高即可涵蓋未來可能增設的絕大多數(shù)罪名，因此像法國那樣以10年作為輕罪與重罪的分界并不可取。(33)最高人民檢察院2020年的工作報告就證明了這一點：1999年至2019年，檢察機關(guān)起訴嚴重暴力犯罪從16.2萬人降至6萬人，年均下降4.8%；被判處3年有期徒刑以上刑罰的占比從45.4%降至21.3%。與此同時，從嚴規(guī)范經(jīng)濟社會管理秩序，新類型犯罪增多，“醉駕”取代盜竊成為刑事追訴第一犯罪，擾亂市場秩序犯罪增長19.4倍，生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪增長34.6倍，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪增長56.6倍。此外，“不厲”則要求整體刑罰水平下降，所以如果輕罪的標準定得過高，在今后增設罪名時就有可能導致所有罪名的法定刑水漲船高，不僅無法實現(xiàn)“嚴而不厲”的理想狀態(tài)，反而會變成“又嚴又厲”的最差狀態(tài)。5年的標準相對偏高，以3年作為輕罪的標準是最合適的。

四、對輕罪化實質(zhì)的認識：從單純增加罪名向構(gòu)建輕罪制度轉(zhuǎn)變

從形式上來看，輕罪化就是增加一定數(shù)量的輕罪，從而實現(xiàn)“嚴而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)。然而輕罪化的消極影響也是顯而易見的，處理不當將會給社會帶來極大的隱患，所以輕罪化的實質(zhì)絕不是單純地增加輕罪罪名，而是以輕罪立法為基礎(chǔ)建立起與之配套的制度與措施，最終形成既能夠發(fā)揮刑法規(guī)制行為、保護法益和預防犯罪的作用，又能夠最大限度抵消和弱化犯罪圈擴大所帶來的消極影響的輕罪制度。為了能夠?qū)崿F(xiàn)輕罪化的實質(zhì)，應當考慮下列配套制度與措施。

(一)前科消滅制度的建立

輕罪帶來的最大問題在于前科記錄?！爸袊鐣蛧俗怨乓詠韺Ψ缸锖妥锓妇陀懈畹俟痰呢撁嬖u價。雖然行為人因犯輕微罪行受到的刑事處罰并不算重，但其被定罪之后隨之而來的‘行政罰’所產(chǎn)生的附隨后果，制裁的嚴厲性在事實上遠重于刑罰本身?！?34)黃太云：《一般違法行為犯罪化傾向的系統(tǒng)反思》，《法律科學(西北政法大學學報)》2022年第1期，第163頁。美國也有研究表明，輕罪記錄顯著阻礙了非裔美國人和白人申請人的雇用結(jié)果，阻礙一個人的早期就業(yè)。(35)Peter Leasure, “Misdemeanor Records and Employment Outcomes: An Experimental Study”, Crime & Delinquency,Vol.65,No.13,2019,pp.1850-1872.

從我國目前的規(guī)定來看，前科的負面影響是相當大的。除了《刑法》第100條所規(guī)定的入伍、就業(yè)時的前科報告義務外，《法官法》《檢察官法》《人民警察法》《律師法》《會計法》《證券法》《公司法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《教師法》《商業(yè)銀行法》《公證法》《拍賣法》《破產(chǎn)法》等多部法律法規(guī)中均對前科人員進行了剝奪性或限制性的規(guī)定。此外，前科的“株連”效應還會帶來更大且不必要的傷害。(36)前科的株連效應一般是指由于犯罪人的前科而對其近親屬所造成的法律上或?qū)嵤律系牟焕蠊?，在我國其主要體現(xiàn)在公務員招錄、入伍和入學等活動中。如果說犯罪人因其自身的犯罪行為而受到法律與社會的消極影響還屬于罪有應得的話，那么其親屬受到前科的“株連”就確實有些無辜了。

未來我國的輕罪化必然導致犯罪人的數(shù)量進一步增加，在這種情況下前科消滅制度就是必需的?！啊缎谭ㄐ拚?十一)》對微罪的擴張極大地提升了這種需求，高發(fā)型微罪領(lǐng)域成了繼未成年人犯罪后急需考慮建立前科消滅制度的新領(lǐng)域。”(37)梁云寶：《我國應建立與高發(fā)型微罪懲處相配套的前科消滅制度》，《政法論壇》2021年第4期，第38頁。一個完善的前科消滅制度可以大大抵消犯罪化帶來的消極影響，避免過多的人被貼上犯罪人的標簽，弱化前科帶來的株連效應，為輕罪立法消除最大的障礙。

當然，前科消滅制度的建立并不意味著所有的犯罪前科均可消滅，我們還必須考慮到人們對于安全感的需要。具體來說，對于輕罪可以考慮設置與自身刑期等長的考驗期；重罪的前科則終身不予消滅。除了上述原則性的規(guī)定之外，還可以進行一些例外的規(guī)定，也即對于一些雖然不屬于重罪，但有必要保留其前科的犯罪不予消滅，例如性犯罪、危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪等等。再比如，如果我們引入“微罪”的概念，那么對其甚至可以不留前科。(38)關(guān)于微罪的內(nèi)容參見儲槐植、李夢：《刑事一體化視域下的微罪研究》，《刑事法評論》2018年第2期。

(二)刑事訴訟體制的完善

輕罪化意味著案件數(shù)量的增加，這也是反對者的另一個主要理由，因為“大規(guī)模犯罪化給司法人員特別是基層司法人員帶來的工作負擔是十分沉重的”，“如果能對犯罪化的步伐加以適當?shù)目刂?，那么我國的司法人員隊伍將不會因為超負荷辦案而顯得疲憊不堪，國家也可以因為這方面的負擔減輕而將資金更多地用于民生如教育、醫(yī)療等方面。”(39)齊文遠：《修訂刑法應避免過度犯罪化傾向》，《法商研究》2016年第3期，第11頁。這的確是一個不能忽視的問題，如果刑事司法系統(tǒng)無法消化數(shù)量不斷增加的刑事案件，那么不僅犯罪化所追求的價值和效果很難實現(xiàn)，甚至還會拖垮整個刑事司法系統(tǒng)，反而導致負面的效果。(40)有的學者認為應當將行政拘留案件也納入輕罪的范疇，這樣就更加會導致刑事案件的激增，現(xiàn)有的刑事訴訟體制必然無法承受。劉仁文：《我國行政拘留納入刑法體系構(gòu)想》，《法制與社會發(fā)展》2021年第5期。所以，適用于輕微刑事案件的快捷程序與專門審理機構(gòu)就成為構(gòu)建輕罪制度的必要條件。

我國刑事訴訟法中所規(guī)定的自訴案件、簡易程序和速裁程序均屬于這類快捷簡易的審判程序。另外，我國還建立了認罪認罰從寬制度，雖然該制度可以適用于所有類型的案件，但其與輕罪制度有著天然的親近，未來可以探索對于認罪認罰的輕罪案件適用更加快捷的訴訟程序。在配套的硬件方面，可以參考國外的治安法院(庭)的設置。

例如在英國，“治安法院負責審理大量的、不嚴重的案件或是普通的案件；刑事法庭負責審理相對少量的、較嚴重的刑事犯罪案件。治安法院審理的案件占刑事案件的絕大多數(shù)，通常被引用的數(shù)字顯示，整個刑事案件的95%—97%是由治安法院審理的，刑事法庭審理的案件不到整個刑事案件的3%—5%?！?41)[英]麥高偉、杰弗里·威爾遜主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，北京：法律出版社，2003年，第7頁。在法國，對于重罪、輕罪和違警罪均設有專門的法院負責審理，其中最輕的違警罪由違警法庭負責審理。違警罪法庭的人員構(gòu)成最為簡單，由一名初審法院的法官、一名檢察院官員和一名書記員組成。(42)[法]《法國刑事訴訟法典》，羅杰珍譯，北京：中國法制出版社，2006年，第311頁。我國未來可以考慮設置專門的輕罪法院(庭)來專門處理輕微的刑事案件，最大限度地緩沖刑事案件數(shù)量增加給整個司法體系帶來的壓力。

事實上，如果罪名設置得當，輕罪化并不一定會帶來犯罪數(shù)量的顯著增加，甚至還可能減少一定數(shù)量的重罪?！八痉▽嵺`已經(jīng)表明，如果不及時增設足夠數(shù)量的輕罪，立法上關(guān)于犯罪數(shù)量的設置過少，司法上遇到很多‘難辦’案件、非典型案件或新類型案件，在罪刑規(guī)范缺乏或規(guī)范內(nèi)容不明時，就會基于本能上的處罰沖動，‘打擦邊球’甚至不惜違反罪刑法定原則對被告人適用重罪規(guī)定，進而產(chǎn)生對被告人更為不利的后果?！?43)周光權(quán)：《論通過增設輕罪實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P》，《比較法研究》2020年第6期，第42頁。

例如，在刑法修正案(十一)生效之前，侮辱、誹謗英雄烈士的行為會被認定為尋釁滋事罪，但在刑法修正案(十一)生效后這樣的行為則會被認定為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪。(44)例如，2021年2月20日，南京警方發(fā)布通報，網(wǎng)名為“辣筆小球”的仇某某因在微博上發(fā)布惡意歪曲事實真相，詆毀貶損5名衛(wèi)國戍邊英雄官兵的違法言論，被警方以涉嫌尋釁滋事罪刑事拘留。在3月1日刑法修正案(十一)生效后，南京檢察機關(guān)便依法以涉嫌侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，對其批準逮捕。尋釁滋事罪的基準法定刑最高為5年，而侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的法定最高刑為3年，顯然適用新罪更為有利。另外，在程序規(guī)定上，根據(jù)《刑事訴訟法》第二百一十六條的規(guī)定適用簡易程序?qū)徖戆讣?，對可能判?年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭進行審判，也可以由審判員一人獨任審判；對可能判處的有期徒刑超過3年的，應當組成合議庭進行審判。因此，新罪名的增加不僅沒有增加案件數(shù)量和司法負擔，反而使得以前的重罪案件變?yōu)榱溯p罪案件，可以適用更加快捷便利的審判程序，提升了審判效率，節(jié)約了司法資源。

刑法修正案(十一)中所增加的妨害安全駕駛罪、高空拋物罪也都可以對以危險方法危害公共安全罪起到同樣的分流的效果。此外，由于我國沒有妨害業(yè)務罪，導致疫情期間暴力毆打、威脅防疫志愿者(非社區(qū)人員)的行為大量被認定為尋釁滋事罪，而同樣暴力毆打、威脅警察的行為則被認定為妨害公務罪，但前罪基準法定刑最高為5年，后罪法定最高刑為3年，針對警察的犯罪行為反而處罰更輕，這明顯不當。如果增設妨害業(yè)務罪這一輕罪則可以很好地化解這種困局。

(三)優(yōu)化輕罪的刑罰設置

輕罪化必然導致犯罪人數(shù)量的激增，不僅會對現(xiàn)行的刑事訴訟體系造成壓力，也會對刑罰執(zhí)行體系造成巨大影響。一個危險駕駛罪的增設導致10年間近300萬人被定罪，而當監(jiān)所中人滿為患時，不僅不可能實現(xiàn)對犯罪人的矯治，連最基本的人權(quán)保障都將難以實現(xiàn)。因此，我們必須糾正以往的思路，優(yōu)化輕罪的刑罰設置，由過去的以監(jiān)禁刑為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑潜O(jiān)禁刑為主。具體的思路有兩個。

一是提高管制刑的適用率。管制刑在我國刑罰體系中的存在感不強，適用率很低，沒有能夠發(fā)揮其應有的作用，特別是沒有能夠起到對短期自由刑的替代作用。究其原因，“是唯刑主義思想在作祟。縱觀我國刑事司法的歷史，可以看到唯刑主義在司法實踐中的影響，不管是立法者、司法者還是普通的民眾，都過多地信賴監(jiān)禁刑，對監(jiān)禁刑的效果懷抱過大的期望，使管制刑在司法實踐中幾乎陷入癱瘓?！?45)孟克那順：《管制刑存在的問題及其改革建議》，《人民檢察》2014年第7期，第78頁。筆者認為，輕罪多以法定犯為主，犯罪人的人身危險性相較自然犯要低很多，對其進行矯正也更為容易，適用管制刑有著天然的優(yōu)勢，加之我國社會管控能力和社區(qū)矯正制度的日益完善，管制刑理應在輕罪化的過程中發(fā)揮更大的作用，作為最主要的主刑用以替代短期自由刑，從而減輕犯罪人數(shù)量增加對羈押場所帶來的巨大壓力。

二是提升罰金刑的地位。我國有學者認為罰金刑應當主刑化，通過財產(chǎn)實現(xiàn)對犯罪人的人身控制，特別是對于輕微犯罪來說。(46)王爍：《通過財產(chǎn)實現(xiàn)身體控制：罰金刑的主刑化》，《中南大學學報(社會科學版)》2019年第5期。筆者贊同這一觀點，罰金刑雖然屬于附加刑，但其完全可以在輕罪化過程中起到主刑的作用，用以替代短期自由刑。這樣做不僅可以減少實際的羈押人數(shù)，避免短期自由刑的弊端，增加政府收入，更為重要的是罰金刑完全可以在財產(chǎn)權(quán)日益重要的今天充分發(fā)揮刑罰的威懾效果，讓犯罪人體會到更大的剝奪性痛苦。例如，在建立了前科消滅制度的條件下，與剝奪犯罪人數(shù)月的自由相比，剝奪數(shù)萬元的財產(chǎn)可能會使其感到更加痛苦。所以，一方面，應當對于所有的輕罪設置單處或選處罰金，減少并處罰金的規(guī)定；另一方面，應當提升罰金的數(shù)量，增加其威懾力，真正做到罪刑均衡。

(四)處罰范圍的限定

有的國家通過立法的方式對輕罪的未完成形態(tài)和共犯人的處罰進行限制，以此縮小對輕罪的處罰范圍。例如，法國刑法就規(guī)定重罪的未遂犯都要受到處罰，而輕罪的未遂只有在有規(guī)定的情況才處罰，而違警罪則不處罰未遂。另外還規(guī)定了重罪和輕罪可以處罰共犯人，而違警罪一般不處罰，只在挑動犯罪的情況下才處罰。(47)[法]《最新法國刑法典》，第8頁。意大利刑法也明確規(guī)定了只有重罪才有犯罪未遂，而違警罪則不處罰未遂形態(tài)。(48)[意]《最新意大利刑法典》，第25頁。

我國目前對于犯罪的未完成形態(tài)和共犯人采用的是普遍可罰的模式，雖然在實踐中基于刑事政策或具體案情的考慮也會對部分未完成形態(tài)和共犯人免于追究刑事責任，但是由于沒有立法上的明確規(guī)定而導致入罪的標準比較模糊，人為的因素過大，容易破壞法治的統(tǒng)一性和嚴肅性，出現(xiàn)“同案不同判”的情況。我們完全可以對不同層次的犯罪的處罰范圍進行限定，這樣既可以控制犯罪人的數(shù)量，也可以在相同的犯罪層次內(nèi)做到“同案同判”。

例如，我們可以規(guī)定輕罪僅處罰未遂和教唆犯即可，重罪則處罰所有的未完成形態(tài)和共犯人，因為我國的輕罪在一些國家已經(jīng)可以被視為重罪了，所以一律不處罰未完成形態(tài)無法做到罪責刑統(tǒng)一，而未遂作為未完成形態(tài)中危害性最大的一種，保留對其的處罰是合適的。同樣，輕罪的教唆犯作為主觀惡性較大的一類共犯人也有處罰之必要。

五、余論：輕罪化的模式

整體來看輕罪化的基本模式無非兩種：一種是“法典模式”，即在刑法總則中對輕罪的標準、處斷原則等內(nèi)容進行規(guī)定，在分則中設置具體的輕罪罪名。多數(shù)國家采用的是此模式；另一種是“單行模式”，即將輕罪單獨拿出來制定統(tǒng)一的單行刑法。日本的《輕犯罪法》即為該種模式。前一種模式的優(yōu)點在于不同犯罪層次之間的銜接更為緊密，界限清晰，整個刑法體系更加完整和協(xié)調(diào)；后一種模式的優(yōu)點在于更具獨立屬性，不囿于既有刑法的篇幅和體例限制，便于操作和查詢。雖然我國也有學者認為可以考慮重啟我國曾經(jīng)存在過的單行刑法和附屬刑法的立法模式，其中就應當包括輕犯罪法(49)張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學》2006年第4期。，但從我國的實際情況來看這樣做的難度顯然較大，較為可行的還是“法典模式”。

當然，刑法總則的修訂也并非易事，所以輕罪制度的構(gòu)建短期內(nèi)不應完全寄希望于修法，而是可以通過其他更易操作的方式來實現(xiàn)。例如關(guān)于輕罪的標準，我們并非只能通過刑法總則的規(guī)定才能確定，完全可以通過法定刑調(diào)整、司法解釋、案件管轄和訴訟程序等相關(guān)規(guī)定來確定，只要能夠在法律共同體內(nèi)形成共識并在立法和司法時共同遵守即可。這樣做既符合我國的司法實踐，也符合立法規(guī)律，是一種較為穩(wěn)妥的做法。

值得一提的是，輕罪的增設也并非僅能通過“無中生有”的增加罪名才能實現(xiàn)，還可以通過“由重減輕”的方式來實現(xiàn)。具體來說就是通過將已有罪名的法定刑降低的方式使其由重罪變?yōu)檩p罪。例如，刑法修正案(十一)就將非國家工作人員受賄罪和職務侵占罪基準法定刑的上限由5年下調(diào)為3年，使其由重罪變?yōu)檩p罪。這種“由重減輕”的輕罪立法方式即便是反犯罪化的學者應該也不會反對。所以，未來我國刑法的修訂工作中，法定刑的調(diào)整將是一個值得研究和重視的問題。