企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管人制度問題探究
——以《本茨考斯基備忘錄》為范例

寧 馨，孫彩虹

上海政法學(xué)院法律學(xué)院，上海，201701

1 第三方合規(guī)監(jiān)督機制的流變

1.1 從“法庭代理人”(the Agent of the Court)到“特別顧問”(Special Master)

英美法系企業(yè)合規(guī)監(jiān)督評估機制中監(jiān)管人的概念最早可以追溯到十六世紀(jì)，英國大法官使用法庭代理人來確保案件當(dāng)事人遵守判決[1]。有學(xué)者指出，法院尋求外部資源推進司法輔助工作已屬常事，既包括預(yù)斷活動(如發(fā)現(xiàn)程序)，也包括審后活動(如損害的計算以及法令的執(zhí)行和監(jiān)督)[2]。一般來說，法庭任命特別代理人是為了解決三類問題：其一，司法局限。包括時間限制,在深奧問題及技術(shù)領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的缺乏，以及促進和解技能的缺乏等問題。其二，傳統(tǒng)審判程序的缺陷。例如審前程序中司法資源的消耗、對程序的重視所導(dǎo)致的裁決形式化等問題。其三，訴訟參與人的不當(dāng)行為。案件當(dāng)事人對證據(jù)的隱瞞以及律師過度使用戰(zhàn)術(shù)導(dǎo)致程序偏離了解決糾紛的目的而陷入報復(fù)的循環(huán)[3]。由于代理人具備法庭所缺乏的專業(yè)技能和經(jīng)驗，有利于推動司法程序，同時監(jiān)督法令的執(zhí)行情況，因此法院代理人擁有眾多頭銜：接管人、聽證官、監(jiān)管人、監(jiān)察專員等，但通常被稱為“特別顧問”[4]。

法庭任命代理人的權(quán)力來源包括以下兩個方面：一是確保法庭擁有履行職責(zé)的必要權(quán)力的現(xiàn)實需要；二是《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條授權(quán)法院代理人履行當(dāng)事人同意事項的職責(zé)、推進審判程序、在特定情形下對爭議問題提出建議或作出認(rèn)定，同時處理地區(qū)法官無法有效或及時處理的審前和審后事項。除了法律法規(guī)明確的固定職責(zé)，一些判例同時對于特別顧問發(fā)揮的作用提供進一步的解釋。1981年，在得出德克薩斯州懲教署對囚犯實施殘忍和不正常懲罰的結(jié)論后，美國德克薩斯州南部地區(qū)法院任命了一名特別顧問和幾名監(jiān)管人來協(xié)助特別顧問。特別顧問負責(zé) “確保地區(qū)法院的法令得到執(zhí)行，并在獲得授權(quán)后舉行聽證會，查明事實，并向地區(qū)法院提出有關(guān)該懲教署遵守法令的建議?！痹诖_認(rèn)該任命時，美國第五巡回上訴法庭明確只有在必要情形下才會任命特別顧問，并且聯(lián)邦法院任命此類性質(zhì)代理人監(jiān)督其法令執(zhí)行的權(quán)力早已確立[5]。

1.2 從“接管人”(Receivership)到“受托人”(Trusteeship)

20世紀(jì)60年代開始，美國證券交易委員會(Securities and Exchange Commission，以下簡稱“美國證交會”)就將法院判決的接管作為其民事執(zhí)行訴訟的一部分。接管最初發(fā)揮了傳統(tǒng)的資產(chǎn)保全作用，確保公司的資產(chǎn)不會被管理層挪用，后來美國證交會接管的作用逐漸演變?yōu)榇_保公司在未來遵守證券法。盡管接管人被安排在有償付能力、正常運營的公司，但與破產(chǎn)接管不同的是，接管人是法院的工作人員，對接管的財產(chǎn)負責(zé)。這種特殊的身份和工作目的使其難以將盈利作為出發(fā)點開展公司業(yè)務(wù)，且接管人的存在往往使得公司在利害關(guān)系人中聲譽不佳[6]。

1970年10月15日，由民主黨參議員約翰·雷托·麥克萊倫提案，并由美國總統(tǒng)理查·尼克松簽署的《有組織犯罪控制法》(OrganizedCrimeControlAct)正式頒布實施，該法案中的一部分演變?yōu)楹髞淼摹斗蠢账骷笆苜V組織犯罪法》(RacketeerInfluencedandCorruptOrganizationsAct)。在對學(xué)校、監(jiān)獄、消防部門或精神健康部門等公共機構(gòu)提出的公益訴訟中，原告通常會要求法院參與對相關(guān)組織的整頓，并對執(zhí)行過程進行監(jiān)督。為了監(jiān)督法令的執(zhí)行，法庭任命獨立第三方受托人——監(jiān)管人或特別顧問，其對法庭作出的有關(guān)執(zhí)行的情況可以作為下一步作出判決的參考。除了以公共機構(gòu)為對象的訴訟，司法部對工會提起的訴訟中也有監(jiān)管人的參與，監(jiān)管人作為受托人，負責(zé)對那些涉嫌有組織犯罪的工會進行整改。不同的托管機構(gòu)在運作方式和賦予受托人的權(quán)力方面存在較大差異。在某些情形下，受托人與工會官員同樣享有包括談判和發(fā)起罷工的權(quán)利，但在一些案件中，受托人甚至沒有權(quán)力決定涉嫌腐敗工會成員的去留。法庭任命的受托人幾乎都是前任檢察官，且在受托人之間交流較少、不公開往年計劃的情況下需要自己制定整改計劃，有學(xué)者通過采訪監(jiān)管人得出結(jié)論：大部分監(jiān)管人認(rèn)為，企業(yè)合規(guī)監(jiān)管人的設(shè)立源頭為工會托管。1982年至2004年間，美國司法部至少發(fā)起了20起聲稱違反《反勒索及受賄組織犯罪法》的民事訴訟，并且?guī)缀趺總€案件中都任命了受托人對企業(yè)體制性改革的實施情況進行監(jiān)管[7]。

1.3 從“獨立私營部門監(jiān)察員”(Independent Private Sector Inspector)到“企業(yè)合規(guī)監(jiān)管人”(Monitorship)

獨立私營部門監(jiān)察總署(Independent Private Sector Inspectors General)與工會訴訟中的托管模式相類似。該制度興起于20世紀(jì)90年代的紐約，幫助紐約市確保與其簽訂合同的公司沒有欺詐、過度收費以及其他違反法律法規(guī)的行為。根據(jù)國際獨立私營部門監(jiān)察協(xié)會的定義，獨立私營部門監(jiān)察總署(IPSIG)是一個獨立的，提供法律、審計、調(diào)查、管理和預(yù)防損失服務(wù)的私營公司，由其他組織或機構(gòu)(自愿或通過強制程序)雇用，以確保其遵守相關(guān)的法律和法規(guī)，并阻止、預(yù)防、揭露和報告該組織內(nèi)部的非法行為或者存在的法律風(fēng)險[8]。由此可見，該協(xié)會中監(jiān)察員所具備的專業(yè)性特征和風(fēng)險防控的職能已初步具備企業(yè)合規(guī)監(jiān)督評估制度中監(jiān)管人的職責(zé)雛形。

美國1991年頒布的《組織量刑指南》(OrganizationalSentencingGuidelines)是政府首次批準(zhǔn)以整改為目的的緩刑(此前緩刑僅限于確保公司支付罰款或賠償)。根據(jù)該指南，如果有企業(yè)雇員為50人以上且制定了合規(guī)計劃，法院應(yīng)當(dāng)判處緩刑。緩刑令的具體內(nèi)容為法庭可以要求企業(yè)進行報告計劃的執(zhí)行情況，并由緩刑特別監(jiān)管人以調(diào)研訪談的形式來監(jiān)督企業(yè)合規(guī)計劃的實施情況。2004年在對《組織量刑指南》進行修訂后指出，即使企業(yè)制定了合規(guī)計劃，如果緩刑的判令對確保企業(yè)內(nèi)部作出改變以減少未來犯罪行為的可能性，則法庭應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個緩刑考驗期。該量刑指南中對于緩刑適用條件的規(guī)定引發(fā)了學(xué)者的討論，其中理查德·格魯納的論點更傾向于現(xiàn)有的企業(yè)合規(guī)監(jiān)督評估制度。格魯納認(rèn)為，采用緩刑制度的優(yōu)點包括：根據(jù)公司自身情況制定合規(guī)計劃，且由于方案的制定并非強制性的，因此在公司內(nèi)部具有合法性和自愿性，有利于公司內(nèi)部人員的參與，進而鼓勵合規(guī)方案的創(chuàng)新以及提升管理人員對合規(guī)方案的認(rèn)可度[9]。

2 《本茨考斯基備忘錄》主要內(nèi)容

2.1 世通公司財務(wù)舞弊案：《本茨考斯基備忘錄》之修訂背景

隨著企業(yè)托管、緩刑令、暫緩起訴協(xié)議制度(Deferred-Prosecution Agreement，DPA)以及不起訴協(xié)議制度(Non-Prosecution Agreement，NPA)等類型和解形式的施行，1994年保誠證券案成為企業(yè)合規(guī)發(fā)展史上具有里程碑意義的案件。在該案中，政府首次任命了現(xiàn)代意義上的獨立監(jiān)管人，其職責(zé)是根據(jù)DPA監(jiān)督公司的執(zhí)行情況。雖然企業(yè)犯罪暫緩起訴或不起訴協(xié)議制度和第三方監(jiān)督評估機制在20世紀(jì)90年代中期已經(jīng)確立，但是美國司法部對于企業(yè)犯罪的懲治路徑仍徘徊在起訴或不起訴的選擇框架內(nèi)?；谶@種情況，美國包括安然、安達信以及世通等商業(yè)巨頭接連卷入財務(wù)造假的丑聞之中，司法部對于安達信公司在安然財務(wù)欺詐提起刑事訴訟后，導(dǎo)致安達信不能再為上市公司進行審計，同時造成約28 000人失業(yè)等毀滅性的后果[10]。

然而世通公司通過與美國證交會達成暫緩不起訴協(xié)議，以避免造成上訴不可挽回后果的成功經(jīng)驗，鼓勵了美國司法人員在起訴與不起訴兩種傳統(tǒng)方式中開創(chuàng)了DPA或NPA的第三條道路。世界通信公司案是美國歷史上最大規(guī)模的財務(wù)欺詐案，該公司的管理人員在幾年時間內(nèi)將公司的收入膨脹90多億美元。在世通公司宣布將重新公布其財務(wù)報表后，美國證交會對該公司提起訴訟，認(rèn)為其違反了聯(lián)邦證券法的反欺詐條款。在起訴書中，美國證交會要求停止進一步的違法行為，同時要求對其施以一定的罰款。除此之外，證交會還請求輔助型救濟，例如禁止該公司銷毀任何文件以及要求法院任命一名“企業(yè)監(jiān)管人”[11]。2002年7月3日，法院任命美國證交會前任主席理查德·C·布雷登擔(dān)任世通公司監(jiān)管人，盡管該任命沒有對遴選過程進行書面記錄，但是聽證會記錄表明其程序是合法的。

2003年8月，監(jiān)管人布雷登公布了廣為人知的公司治理報告《重拾信任》，在這份147頁的報告中，監(jiān)管人提出了包括在當(dāng)時具有爭議性的78項建議。通過這份報告可以看出，企業(yè)監(jiān)管人試圖通過新的企業(yè)規(guī)范和道德約束，在世通公司內(nèi)部建立一種誠信的企業(yè)文化?；诖?，美國司法部于2003年發(fā)布《湯普森備忘錄》(ThompsonMemo)，明確允許使用暫緩不起訴等措施獎勵企業(yè)配合政府調(diào)查及司法機關(guān)執(zhí)法的真誠態(tài)度。此后DPA的使用在企業(yè)范圍內(nèi)急劇上升，成為處置企業(yè)犯罪的一項重要舉措[12]。之后美國又陸續(xù)發(fā)布了關(guān)于第三方監(jiān)督評估機制的備忘錄，且以此為標(biāo)志將第三方機制的發(fā)展劃分成不同的階段：2003年《湯普森備忘錄》之后的積極探索嘗試階段；2008年《莫福德備忘錄》(MorfordMemo)之后規(guī)范應(yīng)用逐步發(fā)展階段；2018年《本茨考斯基備忘錄》后不斷修改趨于完備的成熟階段。

美國司法部頒布的備忘錄有關(guān)企業(yè)監(jiān)督評估機制的內(nèi)容隨著相關(guān)理論的完善以及實踐探索的豐富，呈現(xiàn)出更加細化的趨勢。2003年《湯普森備忘錄》發(fā)布的契機是美國在治理企業(yè)犯罪方面取得了一定的成效，且指導(dǎo)企業(yè)合規(guī)計劃監(jiān)督評估的基本原則已經(jīng)建立，同時大部分企業(yè)已經(jīng)意識到合規(guī)企業(yè)文化的重要性及必要性。該備忘錄調(diào)整相關(guān)政策以確保促進社會對企業(yè)合規(guī)的認(rèn)同，鼓勵企業(yè)合規(guī)工作，同時為司法機關(guān)評估企業(yè)合規(guī)計劃的真實性以及與政府合作治理企業(yè)的長期性提供指引。如果說《湯普森備忘錄》是對企業(yè)合規(guī)中協(xié)議的簽訂、監(jiān)管人的指派以及監(jiān)督合規(guī)計劃的執(zhí)行進行宏觀上的指導(dǎo)，那么2008年發(fā)布的《莫福德備忘錄》則是在此基礎(chǔ)上對于暫緩不起訴或不起訴協(xié)議中企業(yè)監(jiān)管人適用的相關(guān)條款進行了明確，根據(jù)影響因素的不同，例如行業(yè)、企業(yè)規(guī)模或結(jié)構(gòu)等決定是否選任企業(yè)監(jiān)管人。隨著司法實踐中對企業(yè)監(jiān)督評估機制的適用越來越頻繁，特別是對監(jiān)管人的任用提出了更加細致的要求。2018年時任美國司法部刑事司副總檢察長布萊恩·艾倫·本茨考斯基簽署了內(nèi)容為企業(yè)犯罪案件監(jiān)管人選任的備忘錄，該備忘錄的目的是為刑事司檢察官在企業(yè)合規(guī)過程中選任監(jiān)管人制定標(biāo)準(zhǔn)、政策和程序，是對《莫福德備忘錄》的補充。

2.2 個案啟用監(jiān)管人的條件

早在2008年《莫福德備忘錄》中就已經(jīng)明確企業(yè)合規(guī)評估監(jiān)管人“只應(yīng)在特定情況下選用”，同時規(guī)定了檢察官在評估監(jiān)管人的必要性和適當(dāng)性時應(yīng)當(dāng)遵循的兩大因素：(1)任命監(jiān)管人可能為企業(yè)和社會帶來的潛在利益；(2)任用監(jiān)管人的成本給企業(yè)運營帶來的影響。除此之外，備忘錄還指出在任何情況下都不能以懲罰為目的任用監(jiān)管人[13]。由此可見，美國司法機關(guān)并未對第三方監(jiān)督評估機制的啟用條件予以明確且統(tǒng)一的規(guī)定，而是主張只要監(jiān)管人任用在促進企業(yè)風(fēng)險內(nèi)控和未來運營中發(fā)揮的作用大于選任監(jiān)管人的成本，就可以在企業(yè)合規(guī)進程中啟用第三方監(jiān)督評估機制。此種規(guī)定在司法實踐中的適用極為不協(xié)調(diào)，例如2010年美國聯(lián)邦檢察官指控四家公司共謀賄賂犯罪，但是在沒有任何解釋的情況下只對其中的兩家公司啟用監(jiān)督評估機制，而并沒有要求將合規(guī)監(jiān)督作為與另外兩家公司和解協(xié)議的條款[14]。

基于此，美國司法部在《本茨考斯基備忘錄》明確考慮因素的基礎(chǔ)上詳細闡述評估監(jiān)管人的“潛在利益”時，刑事檢察官應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：(1)潛在的不法行為是否涉及操縱企業(yè)賬簿、財務(wù)記錄或利用不完善的合規(guī)計劃和內(nèi)部控制系統(tǒng)；(2)不法行為是否在企業(yè)中普遍存在，或得到高層的批準(zhǔn)或協(xié)助；(3)企業(yè)是否對合規(guī)計劃及內(nèi)部控制系統(tǒng)進行了大規(guī)模投資和改進；(4)是否對企業(yè)合規(guī)計劃的完善進行了測試，以證明可以防止或發(fā)現(xiàn)未來相類似的不法行為[15]。2021年1月美國司法部與波音公司達成的舞弊和解案中，檢察官在暫緩起訴和解協(xié)議中對不啟用第三方監(jiān)督評估制度作出了解釋，與《本茨考斯基備忘錄》中的考量因素一一對應(yīng)：(1)不法行為在公司并不普遍，既不是由眾多員工進行的，也不是由公司高管促成的；(2)盡管波音公司兩名飛行員通過誤導(dǎo)性陳述隱瞞了發(fā)動機缺陷，但是公司其他工作人員向航空管理局及時披露了該問題；(3)波音公司及時制定合規(guī)計劃和改進內(nèi)部控制措施，并持續(xù)跟進完善情況；(4)波音公司同意承擔(dān)執(zhí)法機關(guān)要求的披露義務(wù)。

總體而言，在權(quán)衡監(jiān)管人制度的益處和成本時，檢察官不應(yīng)當(dāng)只考慮對企業(yè)的貨幣成本，而應(yīng)當(dāng)更多地考慮任用監(jiān)管人對企業(yè)是否恰當(dāng)，以避免盲目任用監(jiān)管人對企業(yè)的運營造成不必要的負擔(dān)。一般來說，只有在證明確有必要，并且相對于預(yù)計成本而言，可以從監(jiān)督評估制度中明顯獲益(指對企業(yè)運營以及文化營造方面)時，檢察官才會同意企業(yè)監(jiān)管人的任用。如果企業(yè)的合規(guī)計劃和內(nèi)部管控措施在執(zhí)行的過程中被證實有效，則設(shè)置監(jiān)管人缺乏必要性和適當(dāng)性。

2.3 監(jiān)管人遴選常設(shè)委員會

在企業(yè)合規(guī)制度實行初期，有學(xué)者調(diào)查表明，基于組織犯罪治理的需求，大多數(shù)被選任為企業(yè)合規(guī)監(jiān)管人的是前法官或前檢察官，他們幾乎沒有接受過企業(yè)合規(guī)的培訓(xùn)或有過監(jiān)管人的經(jīng)驗。此種情形下，監(jiān)管人作為政府前職員既可得到政府的信任，又能得到合規(guī)企業(yè)的青睞[16]。但實務(wù)界仍存在諸多質(zhì)疑，例如監(jiān)管人本身是作為具備合規(guī)經(jīng)驗的專業(yè)外援被引進企業(yè)合規(guī)計劃的，過多不具備專業(yè)合規(guī)經(jīng)驗的前司法職員充當(dāng)了這個角色，他們對企業(yè)提出的整改建議很難真正考慮企業(yè)利益和需求。因此《莫福德備忘錄》對于監(jiān)管人的遴選原則為獨立性和專業(yè)性，即監(jiān)管人是獨立于企業(yè)和政府的獨立第三方，且監(jiān)管人的基本職責(zé)是監(jiān)督企業(yè)遵守在暫緩起訴或不起訴協(xié)議中制定的合規(guī)計劃，控制可能的不法行為帶來的風(fēng)險以及評估內(nèi)控機制和合規(guī)計劃的科學(xué)性。由于《莫福德備忘錄》對于監(jiān)管人遴選原則的提出使得監(jiān)管人在選任程序中的標(biāo)準(zhǔn)更加側(cè)重于監(jiān)管人與合規(guī)企業(yè)間的利益關(guān)系，而非聚焦監(jiān)管人所履行的職責(zé)和對企業(yè)合規(guī)推進的實際效果上，所以并沒有完全打消前述質(zhì)疑。

2.3.1 常設(shè)委員會的組成

《本茨考斯基備忘錄》為彌補監(jiān)管人選任程序的不足以及回應(yīng)質(zhì)疑，增設(shè)監(jiān)管人遴選常設(shè)委員會。遴選委員會的組成人員包括：(1)負責(zé)欺詐案的檢察長或者其指定人員；(2)詐騙案調(diào)查署(或其他關(guān)聯(lián)部門)的負責(zé)人或其指定人員；(3)刑事司副指定道德官(the Deputy Designated Agency Ethics Official)。此外，對負責(zé)欺詐部門有監(jiān)督權(quán)的檢察長或其指定人員為常設(shè)委員會的主席，并應(yīng)當(dāng)負責(zé)確保常設(shè)委員會履行其職責(zé)。同時，包括常設(shè)委員會成員在內(nèi)的所有參與遴選的工作人員，都應(yīng)當(dāng)遵守《美國法典》第18章第208節(jié)，以及《聯(lián)邦法規(guī)匯編》第2 635部分(金融權(quán)益)和第45部分第2條規(guī)定的利益沖突準(zhǔn)則(個人或政治關(guān)系)，并及時向副指定道德官員提供合規(guī)的書面證明，提交時間不得晚于向刑事助理檢察長呈交建議備忘錄的時間。

2.3.2 常設(shè)委員會的召集

簽訂合規(guī)協(xié)議(Consent Agreement)的相關(guān)部門負責(zé)人應(yīng)當(dāng)盡快通知常委會主席召開會議，一旦政府與企業(yè)之間達成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)立即發(fā)出通知，且不得遲于協(xié)議的執(zhí)行日期。常委會主席在收到《監(jiān)督建議備忘錄》(MonitorRecommendationMemorandum)后應(yīng)當(dāng)盡快召開會議，確定該企業(yè)合規(guī)案件的參與監(jiān)管人，并確保常委會成員間沒有沖突或需要回避的情形。

2.4 監(jiān)管人遴選程序

2.4.1 監(jiān)管人提名

在監(jiān)管人遴選程序開始后，檢察官會向企業(yè)法律顧問推薦三名合格的監(jiān)管人候選人。在合規(guī)協(xié)議簽署后至少20個工作日內(nèi)，合規(guī)公司應(yīng)當(dāng)提交一份書面提議，確定監(jiān)管候選人，同時提供以下證明文件：(1)對每位候選人的資格及其證明文件的描述，用以支持監(jiān)管人提議中列出的評價和考量因素；(2)由公司出具監(jiān)管人結(jié)束之日起至少兩年內(nèi)不在雇用該監(jiān)管人或其關(guān)聯(lián)人員的書面證明；(3)每位候選人出具的其不是企業(yè)目前或近期(兩年內(nèi))的雇員、代理人或代表人，與公司、子公司、關(guān)聯(lián)公司或其職員、管理層或董事會沒有任何利益關(guān)系；(4)每位候選人用以表明其已經(jīng)通知企業(yè)自己代表處理刑事司法部門(或其他任何部門)的監(jiān)管人遴選工作并且獲得企業(yè)的授權(quán)，或已經(jīng)退出其他事項顧問的工作的書面證明；(5)一份作為企業(yè)首選監(jiān)管人的聲明。

2.4.2 檢察官初步審查

刑事司法部門負責(zé)處理對監(jiān)管人的審查事項，檢察官與主管人員應(yīng)當(dāng)立即對每位監(jiān)管人候選人進行面試，目的是評估其資格、佐證材料以及確認(rèn)其是否適合擔(dān)任該該項監(jiān)督工作。在進行初步審查時，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：(1)每位監(jiān)管人候選人在業(yè)界的綜合背景、接受教育和培訓(xùn)的經(jīng)歷、職業(yè)評定、所獲榮譽、執(zhí)照和聲譽，以及過去擔(dān)任監(jiān)管人的經(jīng)驗；(2)每位監(jiān)管人候選人在所審議案件中涉及的特定領(lǐng)域的經(jīng)驗和專業(yè)知識，以及在組織機構(gòu)中應(yīng)用于特定領(lǐng)域的經(jīng)驗和專業(yè)知識；(3)每位監(jiān)管人候選人的客觀性和獨立于企業(yè)的程度，以確保有效且公正地履行監(jiān)管人的職責(zé)；(4)檢察官根據(jù)情況確定的與每位監(jiān)管人候選人資格和能力有關(guān)的其他任何因素，該因素可能與協(xié)議要求的任務(wù)和被監(jiān)督的商業(yè)組織的性質(zhì)有關(guān)。

如果處理遴選程序的檢察官及負責(zé)人決定，三名候選人中的任一或者全部候選人不具備相應(yīng)的資格，則應(yīng)當(dāng)通知企業(yè)，并要求其法律顧問在20個工作日內(nèi)提出另一名或者多名候選人。檢察官認(rèn)為公司提供的三名候選人均合格，則應(yīng)當(dāng)對這些候選人進行審查，并與上級負責(zé)人商議，以確定向遴選常委會推薦的候選人。

2.4.3 編寫《監(jiān)管人推薦備忘錄》

一旦檢察官及其負責(zé)人推薦了一名候選人，就應(yīng)當(dāng)將遴選過程提交常設(shè)委員會，檢察官應(yīng)當(dāng)按照固定格式，向常委會提交一份書面?zhèn)渫?，主要包括以下?nèi)容：(1)對相關(guān)案件的簡要說明；(2)對案件擬處理方式的說明，包括提出的指控(如果有)；(3)根據(jù)本備忘錄提出的考量因素，并說明對該案進行監(jiān)督的原因；(4)監(jiān)管人的職責(zé)及其任期；(5)對選擇候選人過程的概述；(6)對選中候選人任職資格及選擇理由的說明；(7)在選擇該候選人時，反面考慮的說明；(8)對公司提出的其他候選人的介紹；(9)參與監(jiān)管人遴選程序的每一位檢察官在協(xié)議所附表格上簽字的證明，證明其在遴選監(jiān)管人時遵守了《美國法典》第18章第208節(jié)、《聯(lián)邦法規(guī)》第5章第2 653條以及第28章第45條規(guī)定的利益沖突準(zhǔn)則。

2.4.4 遴選常設(shè)委員會對監(jiān)管人候選人的審查

常設(shè)委員會應(yīng)當(dāng)審查《監(jiān)管人推薦備忘錄》中提出的建議，并投票決定是否接受該建議。在作出決定的過程中，常委會可以酌情對公司提出的一名或多名候選人進行面試，以供參考。如果常委會接受推薦的候選人，則應(yīng)當(dāng)在《監(jiān)管人推薦備忘錄》上以書面形式注明接受推薦，并將該備忘錄提交首席檢察官助理，以便最終提交給副總檢察長。除了指出其接受的建議外，常委會還可以酌情修改備忘錄。常委會的建議還應(yīng)當(dāng)包括刑事司制定機構(gòu)風(fēng)紀(jì)官對被推薦候選人符合遴選道德要求的書面證明。

如果常委會拒絕接受推薦的候選人，將拒絕通知檢察官及其上級主管人員。此種情形下，檢察官和主管人員可以從公司提出的其余兩名候選人中推薦一名候補候選人，或者在必要時，按照上文的規(guī)定，從公司獲得其他合格的監(jiān)管人候選人姓名。倘若常委會拒絕再次推薦的候選人或者剩余的候選人，檢察官及其部門負責(zé)人應(yīng)當(dāng)通知公司，除此之外，常委會還應(yīng)當(dāng)將《監(jiān)管人推薦備忘錄》及其所有附件退回負責(zé)該案的檢察官。如果常委會無法就提議的監(jiān)管人候選人達成多數(shù)決定，則應(yīng)當(dāng)在《監(jiān)管人推薦備忘錄》上注明，并將該備忘錄和附件轉(zhuǎn)交助理檢察長。

2.4.5 助理檢察長的審查

根據(jù)《莫福德備忘錄》的規(guī)定，助理總檢察長不得單方面作出、接受或者否決監(jiān)管人候選人的決定。恰恰相反，助理檢察長必須審查和考量《監(jiān)管人推薦備忘錄》中規(guī)定的常委會的建議，在此過程中，總檢察長可視情況要求常委會和負責(zé)該案的檢察官及其部門負責(zé)人提供補充資料。此外，助理檢察長可以自行決定是否對常委會推薦的候選人進行面試?？倷z察長應(yīng)當(dāng)在備忘錄上注明同意或不同意候選人的推薦，或修改備忘錄以表明這一觀點，并將備忘錄轉(zhuǎn)交副檢察長辦公室。

2.4.6 副檢察長辦公室的批準(zhǔn)

所有根據(jù)暫緩起訴或不起訴協(xié)議選定的監(jiān)管人候選人必須得到副檢察長辦公室的批準(zhǔn)。如果不予批準(zhǔn)，負責(zé)該案的檢察官應(yīng)當(dāng)通知合規(guī)企業(yè)，并要求其按照上述規(guī)定提出新的候選人名單。如果給予批準(zhǔn)，則檢察官應(yīng)當(dāng)通知公司，公司將該決定送達三位候選人，監(jiān)管人依據(jù)協(xié)議條款執(zhí)行該協(xié)議。

2.5 保留有關(guān)監(jiān)管人選任的記錄

負責(zé)該案的檢察官應(yīng)當(dāng)確保在案卷中保留一份監(jiān)管人推薦備忘錄，包括批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)候選人的文件，同時向常委會抄送第二份副本。常委會主席應(yīng)接收并保存有關(guān)監(jiān)管人的電子版協(xié)議。

3 對我國企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管制度的啟示

自2020年企業(yè)合規(guī)制度試點工作開展以來，各地在司法實踐中取得了初步經(jīng)驗。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在兩期改革試點中，10個試點省份檢察機關(guān)共辦理涉企業(yè)合規(guī)案件766件，其中適用第三方監(jiān)督評估機制案件503件；部分非試點省份檢察機關(guān)主動根據(jù)本地情況在試點文件框架內(nèi)探索推進相關(guān)工作，辦理合規(guī)案件223件，其中適用第三方機制案件98件[17]。為了使得企業(yè)合規(guī)制度積極融入社會治理、促進訴源治理，推進涉案企業(yè)合規(guī)改革工作的進一步深化，最高人民檢察院會同全國工商聯(lián)于2022年4月2日專門召開會議，深入總結(jié)兩年來的司法實踐經(jīng)驗，同時作出下一步試點工作的具體部署。本次會議指出，目前企業(yè)合規(guī)制度在適用的過程中存在諸多亟待解決的問題和困境，主要包括：第三方機制適用條件、第三方機制管委會建設(shè)以及對第三方機制運行的監(jiān)督等。由此可見，我國企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估制度正處于起步階段，一旦適用條件及具體選任流程不明確導(dǎo)致合規(guī)計劃得不到專業(yè)的監(jiān)管和真正的執(zhí)行，則容易造成第三方機制與企業(yè)合規(guī)不適配的局面。

企業(yè)合規(guī)作為一種舶來品，在中國的本土化進程仍需大量時間，而發(fā)源地美國在第三方監(jiān)督評估機制方面經(jīng)過司法實踐的摸索和相關(guān)規(guī)范的不斷完善已經(jīng)趨于成熟?！侗敬目妓够鶄渫洝氛敲绹痉ú拷?jīng)過前期不斷探索和嘗試，最終不斷細化，為第三方機制提供較為全面、明確實施標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)。基于此，考慮在我國目前的法律框架及刑事司法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，運用比較研究的方法，適當(dāng)借鑒《本茨考斯基備忘錄》中有關(guān)適用條件和監(jiān)管人選任過程的內(nèi)容，不失為一個明智的選擇。

3.1 適用監(jiān)督評估機制的條件

2021年6月，最高檢會同全國工商聯(lián)等8部門制定發(fā)布《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，其中第4條明確了適用第三方機制的條件。如最高人民檢察院發(fā)布的第二批企業(yè)合規(guī)典型案例，上海J公司朱某某假冒注冊商標(biāo)案中，雖然J公司股東及其實際控制人朱某某在未獲得T公司許可的情況下，組織公司員工生產(chǎn)假冒T公司注冊商標(biāo)的產(chǎn)品并對外銷售獲利，但鑒于J公司具有良好的發(fā)展前景，且朱某某有自首情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰并賠償了T公司的損失。除此之外，該公司具有合規(guī)意愿，故而檢察機關(guān)決定對該案適用第三方機制。

除了第1款涉案企業(yè)、個人認(rèn)罪認(rèn)罰或者企業(yè)資源適用第三方機制外，第2款中“承諾建立或者完善企業(yè)合規(guī)制度，具備啟動第三方機制的基本條件”的“基本條件”并未說明，此種籠統(tǒng)的適用條件無疑會在涉案企業(yè)不滿足第1款和第2款條件的情形下，使檢察機關(guān)面對是否采用監(jiān)督評估機制時舉棋不定，增加不適用第三方機制的可能。對比《本茨考斯基備忘錄》中適用監(jiān)督評估機制時需要考慮的因素，可以看出在美國司法實踐中，第三方監(jiān)管機制的適用門檻較高，其對于涉案企業(yè)整體狀況的評價較為主觀且衡量標(biāo)準(zhǔn)更側(cè)重于不法行為在企業(yè)內(nèi)部的蔓延程度，以及該制度的適用能否為企業(yè)現(xiàn)階段的生存和未來的發(fā)展帶來希望。由于企業(yè)合規(guī)制度在美國發(fā)展的歷史較長，且再完美的合規(guī)計劃也無法徹底消除違規(guī)隱患，因此具有合規(guī)制度基礎(chǔ)的企業(yè)在大多數(shù)情況下無需另行啟用第三方監(jiān)管機制，而只需內(nèi)部風(fēng)控及合規(guī)制度的完善就能降低不法行為在未來發(fā)生的可能性。在此前提之下，另行引入第三方監(jiān)管人并非監(jiān)督程序推行的利益最大化。

在借鑒美國相關(guān)制度合理規(guī)定的基礎(chǔ)上，我國企業(yè)合規(guī)第三方機制的適用條件可以考慮將以下兩方面因素納入評價范疇：其一，違法行為在涉罪企業(yè)內(nèi)部的滲透程度。如果違法行為經(jīng)過企業(yè)高層管理人員批準(zhǔn)，或者其對不法行為普遍存在于員工間持故意或放任態(tài)度，則引入第三方監(jiān)督有利于糾正企業(yè)整體的風(fēng)氣，提高執(zhí)行合規(guī)計劃的效率和質(zhì)量。其二，涉罪企業(yè)是否在事前具有合規(guī)治理體系。如果企業(yè)合規(guī)治理體系在事前尚未建立，則表明該企業(yè)缺乏合規(guī)意識，且并不能有效及時運行對違法行為的識別和防范機制，因此需要專業(yè)人員對該企業(yè)建立合規(guī)體系、實施合規(guī)計劃進行科學(xué)的指導(dǎo)與嚴(yán)格的監(jiān)督，杜絕“紙面合規(guī)”現(xiàn)象的出現(xiàn)，為企業(yè)未來的運營提供風(fēng)控保障。

綜上所述，我國企業(yè)合規(guī)過程中第三方機制的應(yīng)用除了將企業(yè)與個人的客觀表現(xiàn)作為評價標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)當(dāng)側(cè)重第三方監(jiān)管人對企業(yè)整體運營和未來風(fēng)險控制帶來的積極作用，避免兩個極端的出現(xiàn)。既不能提升門檻使得第三方機制被束之高閣，也不能降低標(biāo)準(zhǔn)使得無論企業(yè)規(guī)模、行為性質(zhì)或者潛在風(fēng)險均適用第三方機制而造成司法資源的浪費。

3.2 監(jiān)管人遴選程序

我國與西方第三方監(jiān)督評估制度最顯著的區(qū)別在于監(jiān)管人的選任程序。比較得出以下結(jié)論：首先，提名主體不同。美國企業(yè)合規(guī)監(jiān)管人由涉案企業(yè)在檢察院提供的候選人名單中提名，而我國則是由第三方機制管委會在組建的專業(yè)人才庫中隨機抽取產(chǎn)生對企業(yè)進行監(jiān)督評估的第三方組織。其次，選任方式不同。美國涉案企業(yè)在對候選人進行提名后，經(jīng)歷檢察官初步審查、向遴選常務(wù)委員會推薦、常委會審查、首席檢察官助理審查以及副檢察長辦公室審查等一系列流程，用以確保監(jiān)管人的專業(yè)能力與涉案企業(yè)情況的適配性，為企業(yè)“量身打造”最合適的監(jiān)管人。相較而言，我國第三方機制采取隨機抽取的方式，強調(diào)第三方組織建立過程的隨機性，旨在用簡潔的方式隨機選出監(jiān)管人。

最后，配套制度不同。美國司法機關(guān)在進行企業(yè)合規(guī)監(jiān)管人遴選過程中，檢察官制作的《監(jiān)管人推薦備忘錄》作為附件在不同機關(guān)間傳遞，不同機關(guān)在審查候選人資格時將意見記錄在《監(jiān)管人推薦備忘錄》中，此份文件還將與確定監(jiān)管人的相關(guān)證明文件一同存檔。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第10條的規(guī)定，人民檢察院或者涉案企業(yè)、個人、其他相關(guān)單位、人員對通過隨機抽取方式選任的組成人員提出異議的，管委會應(yīng)當(dāng)調(diào)查核實并視情況作出調(diào)整?；谏鲜鰧Ρ?，我國企業(yè)合規(guī)第三方機制選任程序問題及學(xué)界爭議焦點集中于以下幾個方面：一是選任程序是否應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格；二是涉案企業(yè)是否具備選擇專家組成第三方組織的資格。

3.2.1 選任程序嚴(yán)格程度

經(jīng)過上述中美兩國企業(yè)合規(guī)流程的對比，可以看出二者對于確定監(jiān)管人的要求并不完全一致。前者第三方機制的流程更加簡潔，且第三方專業(yè)人員名錄庫的使用更加強調(diào)抽取保持隨機性、人員具有獨立性、適用堅持靈活性、總體突出公益性[18]。而后者的監(jiān)管人遴選流程傾向于通過復(fù)雜的流程篩選出更適合企業(yè)情況的監(jiān)管人。該程序雖然較為復(fù)雜，但是對于根據(jù)具體情況選任的較為合適的監(jiān)管人能夠讓涉案得到專業(yè)可靠的監(jiān)督評估服務(wù)。反觀我國司法實踐，有些地方檢察機關(guān)已經(jīng)開始探索更為完善的第三方組織抽取機制，例如江蘇省張家港市檢察院研發(fā)了第三方監(jiān)督評估組織智能管理平臺。除了實現(xiàn)隨機抽取、結(jié)果同步公示之外，還增添了統(tǒng)計分析決策功能，通過對被監(jiān)管企業(yè)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，形成各類報告從而為專業(yè)人員的更新、調(diào)整提供依據(jù)[19]。由此可見，該探索能夠促進第三方組織人員選任程序進一步規(guī)范化、智能化，已經(jīng)開始側(cè)重于選擇更為合適的專業(yè)人員，在保障公平和隨機的基礎(chǔ)上，兼顧專業(yè)人員與涉案企業(yè)的適配性。

3.2.2 涉案企業(yè)參與資格

在監(jiān)管人選任資格上，美國采用的是由涉案企業(yè)提名監(jiān)管人候選人，再由司法部門進行審查的制度。而在我國實行專業(yè)人員隨機抽取制度的語境下，涉案企業(yè)只能對抽取結(jié)果提出異議，無法作為選擇主體參與第三方組織的選任。有學(xué)者認(rèn)為，為了保證合規(guī)監(jiān)督評估業(yè)務(wù)的質(zhì)量，涉案企業(yè)在向第三方機制管委會、檢察機關(guān)備案，且向社會公開的前提下，可以自行選擇符合標(biāo)準(zhǔn)的專家[20]。基于以下兩點考慮，該觀點值得進一步商榷：第一，由于我國處于企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估制度的實施初期，試點工作還在進一步推開，各項規(guī)范都不甚完備，在對選任程序尚不明確且合規(guī)相關(guān)知識匱乏的前提下，要求涉案企業(yè)依據(jù)自身情況選出合適的專業(yè)人員組成第三方組織較為困難。第二，允許涉案企業(yè)參與選任第三方組織專業(yè)人員，難免存在權(quán)力尋租的空間以及自我舞弊的風(fēng)險?；诖?，現(xiàn)階段對于選任主體應(yīng)當(dāng)明確為第三方機制管委會，為避免“自己監(jiān)督自己”的嫌疑，涉案企業(yè)暫不宜在初期參與專業(yè)人員的選任，但應(yīng)當(dāng)細化企業(yè)向第三方機制管委會或檢察機關(guān)提出異議的救濟途徑，暢通涉案企業(yè)披露自身情況的途徑，力求提高專業(yè)人員與涉案企業(yè)的合適度。

3.2.3 細化異議救濟途徑

監(jiān)管人對合規(guī)計劃進行監(jiān)督的過程中，必然會提出一系列涉及內(nèi)部流程和政策變動的建議，從而對公司運營狀況產(chǎn)生影響。由于第三方監(jiān)管人并非對企業(yè)治理了如指掌，同時受到專業(yè)知識與主觀偏好等因素的影響，合規(guī)建議有可能不符合企業(yè)實際運營狀況，反而造成執(zhí)行成本過高、難以提高經(jīng)濟運行效率等不利后果?；诖耍O(shè)置必要的異議救濟途徑能夠起到糾正不合理措施，最大程度發(fā)揮企業(yè)整改效果的積極作用。

參考美國司法部門針對上述弊端涉及的異議救濟制度，應(yīng)當(dāng)建立企業(yè)向檢察機關(guān)提出異議的統(tǒng)一程序。涉案企業(yè)與第三方監(jiān)管人就合規(guī)整改過程中的具體問題有不同意見且無法協(xié)商解決時，應(yīng)當(dāng)及時提交合規(guī)相關(guān)材料，申請檢察機關(guān)進行裁決。檢察機關(guān)在收到申請材料后應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)聽取雙方的情況說明，綜合判斷是否需要監(jiān)管人修正合規(guī)建議。該流程一方面能夠?qū)ΡO(jiān)管人的權(quán)力進行制約，避免其濫用權(quán)利而造成對企業(yè)內(nèi)部運營的不當(dāng)干涉；另一方面也使得檢察機關(guān)在合規(guī)整改進程中明確了解監(jiān)管人履行職責(zé)的情況，進而為監(jiān)管人的工作提供更為科學(xué)的指導(dǎo)。