利用“變異黑話”在網(wǎng)上發(fā)布違法信息的刑法規(guī)制

● 栗旭峰 吳舒敏/文

一、利用“變異黑話”在網(wǎng)上發(fā)布違法信息的定性爭(zhēng)論

為進(jìn)一步治理網(wǎng)絡(luò)亂象，構(gòu)建良好的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)，《刑法修正案（九）》加強(qiáng)了對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治，增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。針對(duì)本罪面臨的諸多司法適用疑難，最高人民法院、最高人民檢察院于2019年制定了《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對(duì)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為類型、情節(jié)等作出進(jìn)一步規(guī)定。有鑒于此，筆者結(jié)合一起利用“變異黑話”在網(wǎng)上發(fā)布違法信息的案件，嘗試對(duì)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“發(fā)布違法犯罪信息的行為”進(jìn)行體系化詮釋。

［基本案情］2019年6月至9月，被告人柯某某在互聯(lián)網(wǎng)上出售專門用于發(fā)布引流信息的淘寶商家子賬號(hào)，并有償提供“代發(fā)布”引流信息服務(wù)。在此期間，柯某某為避開平臺(tái)的信息內(nèi)容排查機(jī)制，在相關(guān)賬號(hào)被大量封號(hào)的情況下，以諧音、拆分、模糊、顛倒違禁詞的形式，利用“淘寶直通車”競(jìng)價(jià)排名系統(tǒng)發(fā)布包含查個(gè)人定位、查電話定位、查聊天記錄等違法犯罪內(nèi)容的信息400余條，相關(guān)信息在淘寶平臺(tái)上被展示80余萬次、點(diǎn)擊30余萬次。被告人柯某某按照每個(gè)子賬號(hào)300至450元不等的價(jià)格收取費(fèi)用并先后向他人出售，非法獲利人民幣7萬余元。

上述案例是否構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪具有一定爭(zhēng)議。一是柯某某以“查/個(gè)/人/聊/天/監(jiān)/控/找/小/三/、定/位/查/個(gè)/人/薇/芯/系統(tǒng)器、定/位/查個(gè)人/系統(tǒng)器”的形式拆分、模糊、顛倒違禁詞，其所發(fā)布的信息屬于網(wǎng)絡(luò)“變異黑話”，形式上不具備完整的信息內(nèi)容，法規(guī)范上是否能作為“信息”評(píng)價(jià)存在爭(zhēng)議。此外，即使形式不完整的“變異黑話”能作為“信息”評(píng)價(jià)，所發(fā)布的信息系引流信息服務(wù)，能否認(rèn)定為刑法第287條之一規(guī)定的“發(fā)布信息”仍需進(jìn)一步論證。二是采用“變異黑話”的方式提供查定位、查小三、查聊天內(nèi)容等引流信息服務(wù)，此類信息從形式上看屬于違法內(nèi)容，但是否屬于“違法犯罪信息”在認(rèn)定上存在一定爭(zhēng)議。問題的關(guān)鍵在于“違法犯罪”的內(nèi)涵如何界定以及發(fā)布的信息是否具有刑事違法性。三是下游具體違法犯罪尚未查證，是否影響非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的成立。前述案例所涉行為均在線上實(shí)施，下游商家為規(guī)避打擊不僅使用網(wǎng)名，而且還頻繁更換IP地址，致使偵查機(jī)關(guān)無法找到下游商家，也沒有查證下游商家的具體行為。在此情況下，能否認(rèn)定柯某某的行為構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是該案的又一爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

二、網(wǎng)絡(luò)“變異黑話”的法規(guī)范認(rèn)定

要認(rèn)定利用網(wǎng)絡(luò)“變異黑話”發(fā)布引流信息的行為構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，首先需要對(duì)網(wǎng)絡(luò)“變異黑話”這種互聯(lián)網(wǎng)場(chǎng)域內(nèi)的新表達(dá)形式作出法解釋學(xué)上的界定。就前述案例而言，需要明確的是，一是利用“變異黑話”發(fā)布的信息是否仍能作為“信息”評(píng)價(jià)，二是“變異黑話”指向的引流信息服務(wù)是否符合刑法第287條之一及《解釋》關(guān)于“發(fā)布信息”的定義。

（一）“變異黑話”改變了信息表現(xiàn)形式但符合信息實(shí)質(zhì)要件

所謂“變異黑話”，其實(shí)并不是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的特有產(chǎn)物，在電視廣播時(shí)代，“變異黑話”就早已有之。但是隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)“變異黑話”作為一種“變體表達(dá)”，在網(wǎng)絡(luò)上愈發(fā)常見。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)“變異黑話”主要有兩大類：一類是以娛樂為目的，出于趣味性、簡潔性的需要，而創(chuàng)造出的便于傳播的簡要表達(dá)，如黑話梗、字母縮寫表達(dá)等；另一類則是以躲避審查為目的而使用的“變體表達(dá)”。前述案例中柯某某以“查/個(gè)/人/聊/天/監(jiān)/控/找/小/三/、定/位/查/個(gè)/人/薇/芯/系統(tǒng)器、定/位/查個(gè)人/系統(tǒng)器”的形式拆分、模糊、顛倒違禁詞，即屬于第二類網(wǎng)絡(luò)“變異黑話”。此種網(wǎng)絡(luò)“變異黑話”，能否評(píng)價(jià)為法規(guī)范意義上的“信息”，需要從信息的實(shí)質(zhì)要件作進(jìn)一步分析。其一，從信息的定義來看，信息一般是指音訊、消息、通訊系統(tǒng)傳輸和處理的對(duì)象。［1］參見百度百科：https://baike.baidu.com/item/%E4%BF%A1%E6%81%AF/111163，最后訪問日期：2022年6月16日。只要能夠?yàn)槿怂J(rèn)識(shí)的內(nèi)容，均屬于信息的一部分。前述案例中，柯某某雖然以“變異黑話”的形式在網(wǎng)上發(fā)布信息，異化了信息的傳統(tǒng)表達(dá)形式，但是從普通人的認(rèn)知角度來看，即使其對(duì)信息進(jìn)行了顛倒與拆分，仍然能夠清楚獲取其內(nèi)容，明白其意思，無需進(jìn)一步理解，故而系信息定義的外部投射。其二，從信息的特征來看，“變異黑話”屬于行為人對(duì)信息的加工處理。一般而言，信息具有共享性、時(shí)效性、依附性、可傳遞性和可處理性等特征。因此，人們可以不斷進(jìn)行選擇、提煉、整序、轉(zhuǎn)換等加工信息形式，以滿足信息交流獲取的需要。柯某某以“變異黑話”的形式發(fā)布的信息，從處理方式上看，屬于為了規(guī)避法律而對(duì)信息進(jìn)行的變相加工；從傳播方式上看，主要依附于互聯(lián)網(wǎng)的使用與平臺(tái)用戶的交流；從傳播效果上看，能夠使信息接收方清楚認(rèn)識(shí)及了解傳遞的內(nèi)容。因此，其通過“變異黑話”的形式發(fā)布的信息仍然具有信息的基本特征和功能，在法律上可以作為信息評(píng)價(jià)。

（二）利用“變異黑話”發(fā)布引流信息系對(duì)信息的間接發(fā)布

信息的發(fā)布可以采取直接或者間接的方式。直接的發(fā)布形式，包括使用文字短信、圖片、語音信息、可以直接點(diǎn)擊的電子文件、視頻等能夠直觀展示信息內(nèi)容的方式；間接的發(fā)布形式，主要指鏈接、網(wǎng)盤賬號(hào)密碼、應(yīng)用程序等需要通過后續(xù)操作才可以顯示信息內(nèi)容的方式。為逃避刑事打擊，犯罪分子往往采取發(fā)布網(wǎng)盤鏈接、賬號(hào)密碼等方式間接發(fā)布違法信息。前述案例中，柯某某通過“變異黑話”發(fā)布的引流信息，并不屬于直接點(diǎn)擊的電子鏈接，也不屬于網(wǎng)盤鏈接及密碼，引流信息服務(wù)是否符合法規(guī)范意義上的“發(fā)布信息”，需要對(duì)其行為性質(zhì)作進(jìn)一步剖析?？履衬吃诨ヂ?lián)網(wǎng)上出售專門用于發(fā)布引流信息的淘寶商家子賬號(hào)，并有償提供“代發(fā)布”引流信息服務(wù)，其利用“變異黑話”將信息引流至其他淘寶商家平臺(tái)，通過后臺(tái)鏈接、轉(zhuǎn)發(fā)交易對(duì)手等形式，讓有需求者尋找下游商家，進(jìn)而獲取公民個(gè)人信息。此種引流信息服務(wù)，本質(zhì)上提供的是指引訪問服務(wù)，即通過有償“代發(fā)布”，為從事違法獲取公民個(gè)人信息的下游商家提供指引訪問，符合《解釋》第9條關(guān)于“發(fā)布信息”的規(guī)定。此外，引流信息作為間接發(fā)布信息的一種方式，與直接發(fā)布相比，其危害在網(wǎng)絡(luò)上會(huì)瞬時(shí)增加并迅速聚集，甚至超過實(shí)行行為的危害。［2］參見劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期?？履衬惩ㄟ^形式不完整的“變異黑話”發(fā)布企圖規(guī)避法律的引流信息，在逃避平臺(tái)審核與監(jiān)管過程中極有可能產(chǎn)生比直接發(fā)布信息更大的危害，因而對(duì)此類間接發(fā)布行為進(jìn)行規(guī)制就顯得更加必要。

三、“變異黑話”指向信息的刑事違法性界定

采用“變異黑話”的方式提供查定位、查聊天內(nèi)容等引流信息服務(wù)，是否屬于“違法犯罪信息”在認(rèn)定上存在一定爭(zhēng)議，因此需要對(duì)“變異黑話”指向信息的刑事違法性進(jìn)行界定。

（一）“違法犯罪”包括犯罪行為和刑法分則規(guī)定的違法行為類型

對(duì)于何為“違法犯罪信息”，“違法犯罪”作何解釋，理論界存在不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)對(duì)“違法犯罪”作限制解釋，認(rèn)為“違法犯罪”僅指犯罪，而不包括一般的行政違法行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)對(duì)“違法犯罪”作擴(kuò)張解釋，主張“違法犯罪”不僅包括犯罪，也包括一般的行政違法行為。例如，行為人在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布招嫖信息，按照限制解釋理論，由于單純的賣淫嫖娼不構(gòu)成犯罪，僅屬于行政違法行為，因此不宜認(rèn)定此種行為構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；而按照擴(kuò)張解釋理論，“違法犯罪”包括一般的行政違法行為，因此此種行為也可以認(rèn)定構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。對(duì)此，《解釋》第7條對(duì)“違法犯罪”作出了明確規(guī)定，即非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中規(guī)定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。也就是說，《解釋》對(duì)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪”作了適度擴(kuò)張解釋。一方面，“對(duì)于‘犯罪’的限定來說，應(yīng)當(dāng)采取同類解釋的方法，在參照該條文明示的具體犯罪類型的內(nèi)容、性質(zhì)的基礎(chǔ)之上進(jìn)行”［3］張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第40頁。。因此，只能將與法條列舉的犯罪行為社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)姆缸锛{入本罪涵蓋范圍之中，如侵害公民個(gè)人信息罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪等。另一方面，即使采取目的解釋方法，也不宜過度擴(kuò)張“違法”的涵攝區(qū)間。按照《解釋》第7條的規(guī)定，只有違法性行為屬于刑法分則規(guī)定的犯罪類型才能夠認(rèn)定構(gòu)成此罪。否則，若將本罪中的“違法犯罪”解釋為包含一切違法行為，“則入罪口袋簡直無邊無際”［4］車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法學(xué)》2015年第10期。。因此，“變異黑話”所指向的信息是否屬于“違法犯罪信息”，則需要對(duì)信息的內(nèi)容作詳細(xì)剖析，即獲取該部分信息是否可能構(gòu)成犯罪或者尚未構(gòu)成犯罪，但屬于刑法分則規(guī)定的違法行為類型，具有刑事違法性。

（二）指向信息屬于公民個(gè)人信息，可作“違法犯罪信息”評(píng)價(jià)

前述案例中柯某某發(fā)布的包含“查定位、查小三、查聊天內(nèi)容”的信息，分別指向公民個(gè)人行蹤軌跡信息、通訊記錄、通信內(nèi)容。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條對(duì)“公民個(gè)人信息”作出了詳細(xì)定義，即“公民個(gè)人信息”具有可識(shí)別性、應(yīng)保護(hù)性和自動(dòng)保護(hù)性等基本特征，包括通訊記錄、通信內(nèi)容、行蹤軌跡等各種信息?！吨腥A人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》第28條則對(duì)敏感個(gè)人信息作出了界定，將個(gè)人行蹤軌跡等容易造成公民個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵害的信息認(rèn)定為敏感個(gè)人信息。柯某某發(fā)布的指向獲取公民個(gè)人行蹤軌跡信息、通訊記錄、通信內(nèi)容等信息，屬于法律規(guī)定的“公民個(gè)人信息”的范疇。其中的行蹤軌跡信息更是需要重點(diǎn)保護(hù)的敏感個(gè)人信息?？履衬嘲l(fā)布的引流信息，并非直接提供公民個(gè)人信息，而是提供獲取公民個(gè)人信息的商家鏈接，讓有需求者找到商家進(jìn)行交易，進(jìn)而非法獲取公民個(gè)人信息。顯而易見，這些商家屬于非法獲取、提供公民個(gè)人信息?？履衬碁檫@些商家發(fā)布引流信息，其行為具有不正當(dāng)性。柯某某發(fā)布的引流信息從內(nèi)容上看，會(huì)造成公民個(gè)人信息受到侵犯的后果；從目的上看，是為了幫助非法商家尋找客戶并從中牟利。而根據(jù)《解釋》第7條對(duì)“違法犯罪”的適度擴(kuò)張解釋，柯某某的行為或者直接侵犯公民個(gè)人信息，或者尚未達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)但已符合刑法分則規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪的行為類型。因此，其利用“變異黑話”在網(wǎng)上發(fā)布的指向信息，屬于“違法犯罪信息”，其發(fā)布指向信息的行為符合刑法第287條之一關(guān)于“犯罪”的限定以及屬于刑法分則規(guī)定的違法行為類型。

四、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法本意探究

由于形式預(yù)備犯在處罰帶有預(yù)備性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為時(shí)顯得捉襟見肘，因此《刑法修正案（九）》增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，目的在于依法嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪，通過前移刑法規(guī)制環(huán)節(jié)，最終實(shí)現(xiàn)懲治犯罪的需要。［5］參見全國人大常委會(huì)法工委刑法室：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉釋解與適用》，人民法院出版社2015年版，第157-158頁。但司法實(shí)踐中仍有具體適用的類型性問題，如下游犯罪未查證甚至難以查證，是否會(huì)影響該罪名的成立，因此需要從立法本意與立法目的等方面對(duì)該罪進(jìn)行探究。

（一）本罪為獨(dú)立預(yù)備罪，具有獨(dú)立的可罰性

一般來說，刑法將準(zhǔn)備行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪類型時(shí)，就屬于獨(dú)立預(yù)備罪?！蔼?dú)立預(yù)備罪具有獨(dú)立處罰的依據(jù)，該類犯罪預(yù)備犯行為已經(jīng)成為單獨(dú)的罪名，其處罰不再依附于基本構(gòu)成要件?！保?］林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第278頁。我國刑法總則第22條為一般性的預(yù)備犯處罰提供了依據(jù)，但是形式預(yù)備犯缺乏類型性且適用范圍模糊不清，不能像分則一樣具有獨(dú)立的處罰依據(jù)。［7］參見董璞玉：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用邊界探析》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第6期。因此在司法實(shí)踐中形式預(yù)備犯的適用不多，實(shí)用性不強(qiáng)。為了更好地應(yīng)對(duì)、懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，亟需通過設(shè)置獨(dú)立的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)此類行為的刑法規(guī)制，以刑事立法的方式將具有刑事可罰性的預(yù)備行為擬制為實(shí)行行為，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的全面防治。［8］參見梁根林：《預(yù)備犯普遍處罰的困境與突圍——〈刑法〉第22條的解讀與重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2011年第2期。從非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法目的來看，符合實(shí)質(zhì)預(yù)備犯的要求。而將網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為獨(dú)立入罪的立法模式，既避免了因信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的超時(shí)空性、隱蔽性帶來的犯罪偵查與刑事打擊困難，又與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪所保護(hù)的法益、增設(shè)的立法初衷殊途同歸。因此，因本罪為實(shí)質(zhì)預(yù)備犯，懲罰的是網(wǎng)絡(luò)場(chǎng)域中的預(yù)備行為，即使下游犯罪尚未查證、相關(guān)人員尚未相應(yīng)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，均不影響本罪成立。前述案例中，柯某某利用“變異黑話”在網(wǎng)上發(fā)布提供指引訪問服務(wù)的違法犯罪信息，為下游商家提供指引訪問，讓有需求者購買下游商家提供的侵犯公民個(gè)人信息的服務(wù)，系此種網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的預(yù)備犯。根據(jù)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪增設(shè)的立法技術(shù)要求，其具有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件與處罰依據(jù)，即只要符合刑法第287條之一規(guī)定的三種行為類型，屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪中的預(yù)備行為，下游犯罪未查證不影響對(duì)其非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的評(píng)價(jià)。

（二）從立法本意出發(fā)，本罪旨在“打早打小”

《刑法修正案（九）》增設(shè)第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的一個(gè)重要立法思路在于將預(yù)備行為實(shí)行化，實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的“打早打小”。［9］參見缐杰、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉重點(diǎn)難點(diǎn)問題解讀》，《檢察日?qǐng)?bào)》2019年10月27日。同時(shí)，《解釋》起草中也考慮到當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪的態(tài)勢(shì)，為進(jìn)一步打擊并嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)犯罪，通過設(shè)置相對(duì)較低的入罪門檻，適當(dāng)減小偵查與取證的難度，將網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助和預(yù)備行為納入規(guī)制范圍，實(shí)現(xiàn)“全鏈條”懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪。［10］參見周加海、喻海松：《〈關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2019年第31期。因此，只要能夠證明行為人確實(shí)實(shí)施了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪規(guī)定的相應(yīng)網(wǎng)上行為，至于客觀上是否實(shí)施了相關(guān)的違法犯罪行為不應(yīng)成為該罪的構(gòu)成要件。前述案例的行為均在網(wǎng)上實(shí)施，下游商家為規(guī)避打擊不僅使用網(wǎng)名，還頻繁更換IP地址，偵查取證的難度較大。也就是說，柯某某提供引流服務(wù)的下游商家，是否實(shí)施了非法獲取、出售公民個(gè)人信息的違法犯罪行為未能查證屬實(shí)或者說就現(xiàn)有技術(shù)手段而言難以查證屬實(shí)。但是從非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法目的來看，正是因?yàn)榭紤]到網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證難度以及影響廣度，才將網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為獨(dú)立入罪，因此即使下游犯罪未查證，也不影響其構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。如果要求必須查證信息發(fā)布后實(shí)施了相關(guān)違法犯罪行為，不僅背離了該罪的立法意圖，也會(huì)極大限縮該罪的適用空間，不利于實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”的立法目的。

五、結(jié)論