新就業(yè)形態(tài)下騎手與外賣平臺間用工關(guān)系認(rèn)定的新思路

山東師范大學(xué)法學(xué)院 劉軒，楊雯，王治坤

據(jù)我國《第48次中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》統(tǒng)計，截至2021年6月，我國網(wǎng)上外賣用戶規(guī)模達(dá)4.69億，較2020年12月增長4976萬，在各類調(diào)查應(yīng)用中增速最為明顯[1]。網(wǎng)絡(luò)訂餐用戶的日益增多，為我國第三產(chǎn)業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展提供新生動力，網(wǎng)上外賣蓬勃發(fā)展，行業(yè)生態(tài)持續(xù)改善。

一、問題引入

為了解司法實踐中關(guān)于騎手和用工平臺間勞動關(guān)系認(rèn)定的情況，以案由為檢索條件，從北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)等官方平臺查找了約50份與“用工關(guān)系認(rèn)定”糾紛有關(guān)的審判案例。經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)審判結(jié)果為騎手與外賣平臺之間不存在勞動關(guān)系，平臺不應(yīng)為騎手的事故擔(dān)責(zé)。

現(xiàn)選取兩個審判結(jié)果不同的典型案例，以求在結(jié)合事實與判決的基礎(chǔ)上，更清晰地掌握司法審判中的判決思路：

（一）案例一基本背景

在遼寧省鐵嶺市中級人民法院對鄭佳學(xué)、祁鵬飛勞動爭議民事案件的判決中，法院認(rèn)為二者之間不存在勞動關(guān)系。

該案件中，原告（即二審上訴人）鄭佳學(xué)提出的訴訟請求為：確認(rèn)原告與調(diào)兵山市億潤代送物品服務(wù)中心存在事實勞動關(guān)系。二審法院認(rèn)為，上訴人鄭佳學(xué)系鐵煤集團的員工，其兼職送餐員，通過手機下載相關(guān)軟件，按照軟件上的要求送餐，其工作隨意性較大。雙方當(dāng)事人之間沒有固定的工資亦沒有最低工資標(biāo)準(zhǔn)，沒有固定的上、下班時間，上訴人的工資由其送餐的數(shù)量及訂餐顧客的滿意度決定。

故上訴人鄭佳學(xué)與被上訴人祁鵬飛經(jīng)營的調(diào)兵山市億潤代送物品服務(wù)中心之間不符合勞動關(guān)系的基本特征,不能認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。

（二）案例二基本背景

江蘇省無錫市梁溪區(qū)人民法院在審理孫德江與深圳市順豐同城物流有限公司南京分公司確認(rèn)勞動關(guān)系的民事糾紛中，認(rèn)為二者之間的勞動關(guān)系存在。

在孫德江（原告）入職該公司后，其在外賣配送中不慎摔傷兩次，分別造成了肋骨骨折與左膝關(guān)節(jié)內(nèi)側(cè)副韌帶損傷、左膝腘窩囊腫的人身損害。事后孫德江與公司溝通解決理賠事宜，遭推諉拖延。法院認(rèn)為：勞動者主張與用人單位存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明勞動者接受用人單位管理、從事用人單位安排的勞動，用人單位支付勞動報酬的事實，或者提供與用人單位有建立勞動關(guān)系合意的證據(jù)。孫德江作為勞動者，已提供相應(yīng)證據(jù)證實其與順豐同城南京分公司存在勞動關(guān)系。順豐同城南京分公司雖對此予以否認(rèn)，但并未提供充分有效的反駁證據(jù)，故相應(yīng)的不利法律后果應(yīng)由其自行承擔(dān)。

故法院認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可認(rèn)定孫德江與順豐同城南京分公司存在勞動關(guān)系的事實。

由上述判決相異的案例可知，在現(xiàn)行勞動法體系下，法官只能按照傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來判斷司法實踐中騎手和外賣平臺之間的新型用工關(guān)系，以致出現(xiàn)了同案不同判、認(rèn)定關(guān)系困難、騎手遇到困難無人負(fù)責(zé)的狀況。如何突破傳統(tǒng)勞動法，盡快完善相關(guān)用工關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，更好地解決平臺與個人的糾紛，維護弱勢勞動者的合法權(quán)益，是《勞動法》研究領(lǐng)域的當(dāng)下方向。

在外賣配送的新型勞動群體不斷壯大的背景下，應(yīng)當(dāng)及時順應(yīng)我國勞動結(jié)構(gòu)的變化趨勢，完善我國有關(guān)用工關(guān)系認(rèn)定的相關(guān)法律，重新考慮如何認(rèn)定外賣平臺與其配送騎手間的用工關(guān)系，推動中國特色社會主義社會法治建設(shè)?；诖吮尘?，本文立足我國《中華人民共和國勞動法》，在新型用工關(guān)系難以被傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)完全覆蓋的現(xiàn)狀下，通過實踐中的審判案例，了解法律依據(jù)的欠缺和騎手相關(guān)利益保障難的具體問題，在合理性的基礎(chǔ)上，對新型用工關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展和外賣騎手勞動權(quán)益的保護，提出合理可行的建議。

二、研究目的

（一）分析實踐中法官審理

新型用工關(guān)系的司法現(xiàn)狀

通過對典型案例的分析，具體了解騎手與外賣平臺間的新型用工關(guān)系的現(xiàn)實具象，更加全面地認(rèn)識外賣騎手勞動權(quán)益保障不足的問題。司法實踐中出現(xiàn)“同案不同判”的重要原因之一，即法無明文規(guī)定情況下，難以確定新型用工關(guān)系的具體法律適用。在結(jié)合判決與法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，找到實踐中法官審判騎手與外賣平臺間新型用工關(guān)系的難點及其原因，促進相關(guān)案件實質(zhì)意義上的公正審判，助力司法實踐中對涉及新型用工關(guān)系案件裁判的統(tǒng)一。

（二）整理因用工關(guān)系難以認(rèn)定給外賣騎手權(quán)益保障帶來的困境

美團創(chuàng)始人王興曾表示：美團外賣，送啥都快。外賣平臺和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，極大提高了外賣App使用者的生活便利和工作效率，但超快速服務(wù)的背后，就是外賣騎手以自己乃至社會公眾的利益在冒險。通過文獻分析等方法，對現(xiàn)階段外賣騎手基礎(chǔ)權(quán)益保障有關(guān)資料進行整理，深入了解因新型用工關(guān)系法律上依據(jù)的不足與欠缺，給外賣騎手相關(guān)基礎(chǔ)權(quán)益保障帶來的困難與危害。

（三）為新型用工關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展提出合理建議

由于新興行業(yè)興起的迅速和法律、法規(guī)的相對穩(wěn)定性等原因，在騎手及外賣平臺之間的新型用工關(guān)系界定上的相關(guān)法律仍然有較多空白。通過研究分析，在現(xiàn)有理論的基礎(chǔ)上，對騎手與外賣平臺之間用工關(guān)系認(rèn)定的發(fā)展提出可行建議。期待勞動法領(lǐng)域盡早跳出往常領(lǐng)域，直面互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展而帶來的現(xiàn)實問題。同時借此，希望為理論界有關(guān)新型勞動群體與用工平臺間新型關(guān)系的后續(xù)研究提供參考，為發(fā)生此類勞動糾紛的立法和司法實踐盡綿薄之力。調(diào)節(jié)外賣騎手與平臺之間的矛盾，維持社會穩(wěn)定，更好地實現(xiàn)國家對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)拉動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的展望，切實增強勞動人民的體驗感和獲得感。

三、外賣騎手與外賣平臺間用工關(guān)系的分類

通過對現(xiàn)存外賣騎手與平臺間的用工關(guān)系進行整理來分析現(xiàn)有用工關(guān)系。

（一）外賣騎手與外賣平臺之間的勞動關(guān)系確定

騎手與外賣平臺之間直接存在勞動關(guān)系，此類騎手與公司之間形成勞動關(guān)系，可以依據(jù)勞動法等相關(guān)法律得到相應(yīng)保障。同時，有公司專門配發(fā)的配送設(shè)備，相較于其他用工形式的配送者而言，接受外賣平臺更嚴(yán)格的管理。外賣騎手的薪酬主要以底薪、獎金等構(gòu)成，有工作的固定時長和場所，并且可以自由選擇自己的工作時間。

（二）外賣騎手與外賣平臺之間的勞動關(guān)系不定

1.騎手與外賣平臺的勞動關(guān)系不定

外賣平臺把配送工作外包于社會上的騎手配送，一般通過注冊App，即可成為配送外賣的眾包騎手。此類騎手無固定的用人單位，依距離收取應(yīng)收的配送費用。一般情況下，眾包騎手的配送范圍大于專門從事外賣配送的騎手，騎手的工作靈活且自由，沒有固定的時間和配送場所范圍。在司法實踐中，外賣平臺一般對與眾包騎手之間存在勞動關(guān)系的觀點予以否認(rèn)。

2.騎手與第三方公司的勞動關(guān)系不定

外包騎手是指外賣平臺將派送業(yè)務(wù)外包于第三方公司后，由第三方公司招募來的騎手。在日常和司法實踐中，外包公司多宣稱與騎手建立的是勞務(wù)關(guān)系。由于騎手與外賣平臺之間不存有直接的勞動關(guān)系，所以騎手的權(quán)益保障往往陷入困境。

四、外賣騎手的工作困境

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，為就業(yè)帶來了多元化時代特征，而行業(yè)選擇多元化亦帶來了用工關(guān)系的復(fù)雜化。由于外賣行業(yè)發(fā)展歷史短，在新型用工關(guān)系的持續(xù)發(fā)展下，我國現(xiàn)行法律已不能完全解決外賣配送過程中產(chǎn)生的問題，外賣騎手與外賣平臺間的用工關(guān)系認(rèn)定無法統(tǒng)一，包括外賣騎手在內(nèi)的新型勞動群體的基礎(chǔ)權(quán)益難以得到基本保障。

（一）平臺用工形式不規(guī)范

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，使用工模式更加多樣化。外賣平臺為減少用工風(fēng)險、降低用工成本，多將配送業(yè)務(wù)外包。外賣平臺繞過騎手，直接與外包公司簽訂協(xié)議，與其形成合作關(guān)系；平臺也不直接管理外賣騎手，不對騎手相關(guān)責(zé)任擔(dān)責(zé)，配送班次由外包公司分配，接受外包公司管理。而外賣騎手獲取報酬又是消費者根據(jù)配送距離直接支付的。所以，此類涉及三方主體的勞動模式，存在不統(tǒng)一、不規(guī)范的現(xiàn)況，與傳統(tǒng)用工模式差異較大。

（二）勞動權(quán)益保障難實現(xiàn)

勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是判斷勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系的核心要素，也是保護勞動者合法權(quán)益的邏輯起點[2]。由于在認(rèn)定新型用工關(guān)系時缺少特殊的法律法規(guī)，法院審判時采用的仍是傳統(tǒng)四要件標(biāo)準(zhǔn)。而我國社會保障的適用與勞動關(guān)系的認(rèn)定相互捆綁，直接帶來了新型用工關(guān)系與勞動關(guān)系認(rèn)定的問題，給外賣騎手的勞動權(quán)益保護帶來困境。若用工平臺推卸責(zé)任，外賣騎手只能自己承擔(dān)。

（三）外賣騎手與外賣平臺的權(quán)利義務(wù)互不對等

雖未與外賣騎手簽訂勞動合同，未給騎手提供相應(yīng)勞動權(quán)益保障，但外賣平臺卻通過App用戶注冊協(xié)議、等級規(guī)則等多種方式對騎手進行管制。此外，以數(shù)據(jù)唯一的算法系統(tǒng)，將外賣騎手的時間無限壓縮，超時面臨著大額扣款和騎手評級降低，將直接影響到騎手接單的數(shù)量，甚至為了時效直接指引騎手逆道穿行。巨大的生活和精神壓力，“逼迫”騎手不得不用生命狂奔，交通事故的發(fā)生接連出現(xiàn)。同時，超時在扣個人所得的同時，也會扣站點的信譽等級，如此該騎手自身所在站點的接單量也會下降，這個超時的騎手就成了團隊里的一根刺。

五、新型用工關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的研究現(xiàn)況

（一）國內(nèi)學(xué)者對新型用工關(guān)系認(rèn)定的思考

在新型用工關(guān)系背景下，我國于外賣行業(yè)上更多地在經(jīng)濟或者社會學(xué)方面進行探討，從法律保障的改善角度出發(fā)的現(xiàn)存研究較少。擴大范圍來看，國內(nèi)研究主要存在對于靈活就業(yè)保障方面。

1.對與外賣騎手相關(guān)的勞動爭議案件的看法

唐鑛教授與徐景昀在《共享經(jīng)濟中的企業(yè)勞動用工管理研究—以專車服務(wù)企業(yè)為例》中指出，目前共享經(jīng)濟用工無序化，勞雇雙方權(quán)責(zé)難界定，存在僅依靠信任進行保障的現(xiàn)狀[3]?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下，外賣騎手用工關(guān)系問題，僅依據(jù)傳統(tǒng)勞動法體系難以妥善解決，司法實踐中法官也很難將騎手和外賣平臺的關(guān)系與勞動關(guān)系相對應(yīng)，不同的審判機關(guān)處理類似案件時，也多有判決不同之結(jié)果。靈活就業(yè)與建立在工業(yè)化社會和雇傭制度基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)就業(yè)方式不同，對勞動法的完全適用提出了挑戰(zhàn)[4]。

2.從法律規(guī)制方面對新型工作者勞動保護的探究

對于新型用工關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系有差異的情形，非典型勞動關(guān)系中勞動者的保護大致分為以下三種看法：

一是拓寬勞動關(guān)系適用范圍，將非典型勞動關(guān)系納入勞動關(guān)系中進行保護。唐鑛、李彥君、徐景昀等學(xué)者在《共享經(jīng)濟企業(yè)用工管理與勞動合同法制度創(chuàng)新》中認(rèn)為，司法解釋采取擴大解釋的方式，將不具備法定勞動關(guān)系特征的用工類型納入法律范疇加以規(guī)制[5]。

二是在明確原有勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，細(xì)化我國勞動關(guān)系的分類標(biāo)準(zhǔn)。

三是將民事法律等作為工作者權(quán)益保護的法律依據(jù)。如在勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面，徐新鵬、高福霞、張昕宇等學(xué)者認(rèn)為，可將“構(gòu)成要件模式”變?yōu)椤耙乜疾炷Ｊ健?，以“指揮監(jiān)督”“為他人勞動”等人格屬性、經(jīng)濟特征為核心，以“受約束下的有償勞動”為審查目標(biāo)來認(rèn)定勞動關(guān)系[6]。

（二）新型用工關(guān)系研究現(xiàn)狀的國內(nèi)外比較

在共享經(jīng)濟發(fā)展潮流下，以物的共享為主流不斷發(fā)展，其服務(wù)以及勞務(wù)的新型關(guān)系比重較小，多集中在諸如共享住宿、交通等。我國對傳統(tǒng)勞動關(guān)系以外的新型用工關(guān)系中的勞動者研究較少。

現(xiàn)有法律法規(guī)在平臺與網(wǎng)約騎手之間的法律關(guān)系認(rèn)定中，對勞動合同的簽訂、推行、勞動爭議糾紛的解決有所涉及，但并未確定此種新型用工關(guān)系的界定標(biāo)準(zhǔn)。目前可以通過判例或者增加從屬性衡量標(biāo)準(zhǔn)，將更多新型勞動者納入勞動法體系保護對象中。此外，可以對于勞動者實行分類保護等靈活的權(quán)利保障政策。

六、對新型用工關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提出可行性參考建議

網(wǎng)約平臺采用靈活的用工模式，使傳統(tǒng)勞動法所要求的人身、財產(chǎn)從屬性標(biāo)準(zhǔn)難以完全符合,故難以認(rèn)定為傳統(tǒng)勞動關(guān)系。應(yīng)當(dāng)及時制定新型用工關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，解決外賣平臺與外賣騎手之間的新型用工關(guān)系法律適用的難題，及時突破勞動關(guān)系傳統(tǒng)認(rèn)定思維，出臺適用于新型勞動群體的特殊法規(guī)，解決勞動關(guān)系認(rèn)定困境，為時代所需。

（一）加強電子合同對勞動關(guān)系存在的證明力

新型用工關(guān)系中，外賣平臺與騎手之間經(jīng)常沒有書面合同，騎手不需經(jīng)過正式的簽約程序即可送餐。故應(yīng)加強外賣平臺與騎手之間電子合同簽約的法律規(guī)定，加強電子合同對勞動關(guān)系存在的證明力，將平臺中的電子合同納入新型用工關(guān)系或勞動關(guān)系認(rèn)定的參考標(biāo)準(zhǔn)，為法院的司法審判提供法律依據(jù)，切實保障勞動者的基本權(quán)益。

（二）在原有勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的前提下加入新的用工關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在保持傳統(tǒng)勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不變的基礎(chǔ)上，加上外賣騎手等網(wǎng)約工所適用的新型認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因為缺少固定的工作地點以及時間，騎手的自主性較強，外賣平臺與騎手之間的支配與被支配的關(guān)系很難明確。

首先應(yīng)當(dāng)將人格從屬性占比降低，拓寬人格從屬性的標(biāo)準(zhǔn)，在勞動關(guān)系上為新型用工關(guān)系提供法律支撐。其次要強化經(jīng)濟從屬性認(rèn)定，因為平臺所發(fā)放的薪酬，是外賣騎手收入來源的主要組成部分，并且將外賣平臺統(tǒng)一送餐服、依據(jù)評價定期考核等因素納入認(rèn)定勞動關(guān)系的考量范圍內(nèi)。

（三）為人身依附性低、配送選擇權(quán)自主的外賣騎手規(guī)定新的法律規(guī)制

由于騎手上崗開展配送工作的選擇靈活，傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已無法完全覆蓋新型用工關(guān)系的認(rèn)定。在勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系等用工關(guān)系之中，增加適用此類新型用工關(guān)系的法律規(guī)制，出臺針對不同于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的特別法律，為妥善解決騎手與外賣平臺間的糾葛提供法律依據(jù)。

（四）出臺“限制為主、引導(dǎo)為輔”的法律指導(dǎo)來規(guī)范企業(yè)用工模式

網(wǎng)約平臺為了減少用工浪費、躲避擔(dān)責(zé)，經(jīng)常會不與外賣騎手訂立書面合同，只需騎手下載App就可獲取配送任務(wù)，出事故了則稱不具有勞動關(guān)系不對其負(fù)責(zé)；甚至與第三方公司合作，不直接與外賣騎手產(chǎn)生關(guān)系。法律應(yīng)該出臺指導(dǎo)，限制外賣平臺此類用工模式，引導(dǎo)企業(yè)推出更加合理的用工模式，保障外賣騎手作為一名勞動者的基礎(chǔ)權(quán)益。

（五）制定法規(guī)為新型用工關(guān)系與社會保險松綁

我國的勞動社會保障以具有勞動關(guān)系為前提，而騎手和外賣平臺之間的用工關(guān)系無法認(rèn)定導(dǎo)致面臨受傷治療、侵權(quán)賠償?shù)葐栴}時只能由騎手自己承擔(dān)，這也加大了騎手本不該擔(dān)的風(fēng)險。出臺新的法規(guī)降低新型勞動關(guān)系享受社會保障的門檻，為騎手提供基本的權(quán)益保障。