正當防衛(wèi)的適用再思考

摘要：正當防衛(wèi)是一項重要的私立救濟權(quán)利，在世界各國的立法中都有所體現(xiàn)，正當防衛(wèi)對于保護社會公共利益和其他合法利益起著非常重要的作用?；谧罱l(fā)生在江蘇常熟市發(fā)生的一起案件引發(fā)了人們對正當防衛(wèi)具體適用的極大爭議。文章通過此案例論述正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件和正當防衛(wèi)中一些相似概念的理解來闡述在以后司法實踐中如何更好地、更準確地適用正當防衛(wèi)。

關鍵詞：正當防衛(wèi)；構(gòu)成要件；適用

一、案情簡介

1.案情描述，案件發(fā)生在江蘇常熟市，為了向徐建忠討要75萬元的賭資，蘇州本地人曾永的手下和徐建忠手下湖南人何強等進行談判，結(jié)果未達成協(xié)議，后來何強在與曾勇和其手下的通話中相互挑釁和言語攻擊并準備菜刀等刀具等待對方上門，曾勇便糾集多人攜帶刀具（“砍刀隊”）沖到徐建忠的公司討要債務，被早已等待的何強等六名湖南籍的男子手持菜刀等刀具（“菜刀隊”）擊退的事件。2012年4月12日，常熟市人民法院對此案作出了一審判決認定為聚眾斗毆罪不同程度的否給予了刑事處罰。

2.控辯雙方爭議焦點。到底這個案件應該是正當防衛(wèi)還是聚眾斗毆，成為本案控辯雙方爭議焦點。首先，公訴方認為雙方都是有準備的而且主觀上有故意的性質(zhì)，客觀上雙方都持有刀具進行了打斗，結(jié)果上導致3人受傷，應該以聚眾斗毆罪論處。其次，辯護律師認為何強等人沒有主動去傷害別人是出去對自己合法權(quán)利的保護才實施的還擊行為，何強等人持有刀具等待的行為是為了防范曾勇等人措施屬于正當防衛(wèi)。

二、正當防衛(wèi)的概念和構(gòu)成要件

《刑法》第20條第一款明確規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對不法侵害人造成損害的行為。正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件是：

1.正當防衛(wèi)必須有不法侵害行為的發(fā)生這是正當防衛(wèi)的前提條件，而且這種不法侵害必須是實實在在的不是防衛(wèi)者主觀臆斷的。所謂主觀臆斷其實就是“假想防衛(wèi)”，“假想防衛(wèi)”不能成立正當防衛(wèi)。在本案中確實有不法行為的發(fā)生，符合了正當防衛(wèi)的起因條件。

2.正當防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實施，這是正當防衛(wèi)實行的對象條件。正當防衛(wèi)只能是針對特定的人，不能將防衛(wèi)的對象轉(zhuǎn)移給其他第三人。何強等人采取還擊的對象正是曾勇等不法侵害的實施者。

3.正當防衛(wèi)的主觀條件是必須是為了防衛(wèi)的意圖而實施。正當防衛(wèi)的構(gòu)成必須滿足主客觀要件的統(tǒng)一，主觀上何強等人挑撥在先，故意挑起事端不符合正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖。

4.正當防衛(wèi)的時間條件是不法侵害行為正在進行，如果在不法侵害行為開始前實施的防衛(wèi)行為被稱為“事前防衛(wèi)”。“事前防衛(wèi)”就是指不法侵害人僅僅具有不法侵害的意圖還沒有開始實施，防衛(wèi)者的合法權(quán)益并沒有受到損害，如果防衛(wèi)不適當就不能成立正當防衛(wèi)應當負刑事責任。很明顯在本案例中，符合正當防衛(wèi)的時間條件。

5.正當防衛(wèi)實施的行為不能明顯超過必要限度給并造成重大損害。在具體適用正當防衛(wèi)時到底什么標準時明顯的必要限度這是實踐的難點，根據(jù)司法實踐，“必要限度”就是達到制止不法侵害行為和同時保護了合法權(quán)利所必須的狀態(tài)。超過必要限度和造成重大損害兩則缺一不可，如果單純的超過必要限度并沒有造成重大損害就不構(gòu)成防衛(wèi)過當，仍然可以成立正當防衛(wèi)。

三、正當防衛(wèi)適用中一些相類似的概念

1.特殊防衛(wèi)。為了打擊不斷上升的殺人、綁架、強奸等暴力犯罪和保護公民合法權(quán)《刑法》第20條第三款規(guī)定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！碧厥夥佬l(wèi)是正當防衛(wèi)中的特殊防衛(wèi)情況，這種特殊防衛(wèi)不存在限度條件，與一般正當防衛(wèi)相比較在起因條件和限度條件是不同的，其他條件與一般正當防衛(wèi)沒有區(qū)別。

（二）防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當指正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為，與特殊防衛(wèi)又不同。因為對不屬于行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的行為實施防衛(wèi)沒有要求明顯超過必要限度造成重大損害的行為，所以在特殊防衛(wèi)中不需要考慮防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。防衛(wèi)過當已經(jīng)成為了犯罪的一種形式，因此防衛(wèi)過當?shù)臉?gòu)成要件與正當防衛(wèi)是不同的：首先，客體上侵犯了公民的人身和財產(chǎn)權(quán)利；其次，客觀要件上來說，防衛(wèi)過當已經(jīng)超過了正當防衛(wèi)中要求的必要限度，給公民合法權(quán)益造成了重大損害；再次，主體上只要是達到法定的刑事責任年齡并具備刑事責任能力就可以構(gòu)成犯罪；最后，主觀上既可以是直接故意也可以指間接故意。

四、結(jié)語

正當防衛(wèi)是刑法中一個重要的問題，是法律賦予公民同違法犯罪作斗爭的一項重要的私立救濟途徑，對打擊犯罪和保護公民合法權(quán)益起著重要的作用，同時對促進和保障社會主義特色事業(yè)和構(gòu)建和諧社會發(fā)揮著重要功能，但是正當防衛(wèi)在司法實踐中一直是一個難點。如何能更好地更準確地使適用正當防衛(wèi)，筆者提出如下幾點建議：（1）在立法上細化正當防衛(wèi)的立法內(nèi)容這樣有助于明確正當防衛(wèi)的范圍；（2）可以增加一些典型的正當防衛(wèi)案例以供參考；（3）在認定正當防衛(wèi)的同時必須要堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。

（作者簡介：賈海光（1984.4-）男，漢族，山西大同人，法律碩士，四川大學法學院，研究方向刑法。）