互聯(lián)網(wǎng)流量資產(chǎn)損害賠償問題探析

天津工業(yè)大學(xué) 王譽(yù)琦

在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)資產(chǎn)的價值排位中，最重要的無形資產(chǎn)莫過于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所持有的用戶數(shù)據(jù)，而能夠直接體現(xiàn)出互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)用戶資產(chǎn)經(jīng)濟(jì)價值的載體，莫過于流量和數(shù)據(jù)。通過流量和數(shù)據(jù)，可以清晰地描繪出用戶在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)平臺和產(chǎn)品中的活躍度，直接體現(xiàn)了該互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的用戶黏性，這種用戶黏性的累積會逐漸增加互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在同行業(yè)的競爭優(yōu)勢，企業(yè)能夠通過吸引廣告投放、設(shè)置會員模式、收費模式等一系列措施為自身帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益。

正是基于流量和數(shù)據(jù)可以作為衡量互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及其產(chǎn)品或服務(wù)經(jīng)濟(jì)價值和變現(xiàn)能力的核心參考指標(biāo)，其對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有重要價值。正因為流量、數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)盈利的關(guān)鍵生產(chǎn)資料，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)因此投入了不計其數(shù)的資源，以搶占與用戶、流量有關(guān)的數(shù)據(jù)為己用。從近些年逐漸增加的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的不正當(dāng)競爭案件中，可以看出，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對于數(shù)據(jù)和流量的惡性競爭日漸膠著，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過惡意篡改瀏覽器設(shè)置、網(wǎng)頁主頁設(shè)置等進(jìn)行流量劫持，通過技術(shù)手段不正當(dāng)屏蔽受害方投放的廣告等手段惡意引流，以達(dá)到增加自己產(chǎn)品流量的目的。但是由于流量和數(shù)據(jù)作為互聯(lián)網(wǎng)時代一種新型的無形資產(chǎn)，其作為不正當(dāng)競爭損害賠償?shù)囊罁?jù)以及判賠依據(jù)在司法實踐中尚無較為完善的認(rèn)定模式，因此在司法實務(wù)中出現(xiàn)了一些爭議較大的問題。

一、數(shù)據(jù)、流量作為損害賠償及判賠依據(jù)存在的問題

（一）原告舉證責(zé)任過重

在互聯(lián)網(wǎng)時代，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺及其產(chǎn)品具有獨特的虛擬性特點，包括流量、數(shù)據(jù)在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)的傳輸和計算路徑的頻繁變化、種類和數(shù)量過多無法進(jìn)行細(xì)化區(qū)分，且流量作為運(yùn)營方電子記錄的數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)時代極易通過技術(shù)手段被篡改甚至銷毀的。沒有損害證明，就無法定義侵害的發(fā)生以及行為的不正當(dāng)性，互聯(lián)網(wǎng)中的侵害行為往往就是這樣，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為發(fā)生后，利益受損一方往往極難收集到不正當(dāng)競爭行為發(fā)生時的侵害證據(jù)，即使利益受損一方確實受到了嚴(yán)重?fù)p害，也?？嘤跊]有有力證據(jù)對侵害行為的發(fā)生進(jìn)行定性。在判斷被告行為是否能夠被認(rèn)定為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭時，恰恰需要采集到這些隱蔽性極強(qiáng)的不正當(dāng)競爭行為造成損害的證據(jù)作為支撐。

此外，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，關(guān)鍵一環(huán)是判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，也就是不正當(dāng)競爭行為與受害方的經(jīng)濟(jì)利益損失是否具有因果關(guān)系，作為行為實施方的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，對于其競爭行為的正當(dāng)性通常會以該行為屬于商業(yè)普遍性、技術(shù)創(chuàng)新或行業(yè)發(fā)展趨勢為由進(jìn)行抗辯，在互聯(lián)網(wǎng)時代，如何在司法實踐中定義技術(shù)創(chuàng)新通常需要司法部門以較為開闊的眼光來辨析，既能夠維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又不能因為判決過于擴(kuò)大了保護(hù)范圍而阻礙了技術(shù)進(jìn)步，此時就需要原告能夠舉證證明被告行為與技術(shù)創(chuàng)新等存在本質(zhì)區(qū)別。另一方面，從受損害方本身來看，因為企業(yè)的營業(yè)收入，互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)品自身能夠獲取的數(shù)據(jù)、流量的統(tǒng)計量受太多因素的影響，就需要強(qiáng)有力的證據(jù)證明對方實施的不正當(dāng)競爭行為是導(dǎo)致自己一方經(jīng)濟(jì)利益受損或使對方獲得經(jīng)濟(jì)利益的直接影響因素，也就需要在不正當(dāng)競爭行為與受損失結(jié)果之間建立較強(qiáng)的因果關(guān)聯(lián)度。但是，最大的舉證困難在于對方因行為獲有收益的證據(jù)又恰恰掌握在對方手中，受害方往往無法取得與案情以及不正當(dāng)競爭行為定性直接相關(guān)的證據(jù)，而不正當(dāng)競爭案件又需要較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此對于原告來說，舉證責(zé)任還是相當(dāng)嚴(yán)格并且具備一定困難的。

司法實踐中通常將侵害方通過修改受侵害方網(wǎng)站搜索框中的下拉提示詞，將用戶接入自己經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)頁面的行為認(rèn)定為流量劫持。但多數(shù)情況下，受侵害方很難有充分的證據(jù)證明其因侵害方的不正當(dāng)競爭行為而遭受的損害或者侵害方因其不正當(dāng)競爭行為所獲得的利益，在這種情況下，一般是根據(jù)侵害方不正當(dāng)競爭行為的具體情節(jié)以及所造成的影響的范圍等酌情確定賠償數(shù)額。

（二）損害賠償計算方法不能滿足實踐需要

在當(dāng)前發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不正當(dāng)競爭案件中，多為通過惡意篡改瀏覽器設(shè)置、網(wǎng)頁主頁設(shè)置等進(jìn)行流量劫持，通過技術(shù)手段不正當(dāng)屏蔽受害方投放的廣告等手段損害對方利益而增加自身營收的行為。想要通過流量、數(shù)據(jù)這種無形資產(chǎn)來對互聯(lián)網(wǎng)營收、損失進(jìn)行合理的價值評估在司法實踐中還比較困難，一是難以取證，二是難以計算。取證難決定了案件中數(shù)據(jù)、流量遭受損失的實際情況對于受害方來說是難以進(jìn)行精確查證的，這也為后續(xù)計算所受損失需要的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)基數(shù)造成了障礙。計算難主要是因為目前對于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為所造成的流量、數(shù)據(jù)的損失的統(tǒng)計計算并沒有一個得到明確司法確認(rèn)且普遍認(rèn)可的公平合理的計算模式，又如在目前較為多發(fā)的以技術(shù)手段惡意屏蔽相關(guān)競爭對手廣告的行為中，無法以一個確定的所被屏蔽和受有影響的廣告數(shù)來對造成的損失進(jìn)行衡量，僅僅考慮有效的廣告展示次數(shù)會損害受害方的潛在收益，但如果只是考慮投入廣告的展示總數(shù)，這其中又包含太多無效的廣告展示，很明顯對損失數(shù)進(jìn)行了難以被認(rèn)可的、過分的放大。因此，司法實踐中沒有一個普遍認(rèn)可的互聯(lián)網(wǎng)無形資產(chǎn)的定損及損害賠償計算方法，導(dǎo)致很多受害方無法通過合理舉證以支持自己的訴訟請求。

在司法實踐中，存在受侵害方通過相關(guān)咨詢公司對侵害方互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)流量進(jìn)行測算，以此得出其運(yùn)營產(chǎn)品的月度覆蓋人數(shù)，通過計算參考侵害方企業(yè)此前在相關(guān)案件中公開的自認(rèn)營收情況、主張賠償損失的計算方式以及數(shù)據(jù)變現(xiàn)的行業(yè)慣例計算方法對其實際損失及賠償數(shù)額進(jìn)行了計算。但司法審判中一般認(rèn)為這種計算依據(jù)實際上并沒有針對具體案情的客觀基礎(chǔ)數(shù)據(jù)作為支撐，而且提供的數(shù)據(jù)為侵害方企業(yè)的全部產(chǎn)品平臺的流量數(shù)據(jù)及收入，并沒有設(shè)置相應(yīng)因素進(jìn)行合理的區(qū)分，因此僅僅依據(jù)這些數(shù)據(jù)無法明確計算出侵害方在具體案件中的不正當(dāng)競爭行為所獲取的實際收入，也就無法據(jù)此裁量計算出受侵害方的實際經(jīng)濟(jì)損失或者侵害方的實際違法所得，因此這種計算方法并沒有得到普遍認(rèn)可。

（三）多為酌定賠償且賠償額偏低

《反不正當(dāng)競爭法》第十七條中對不正當(dāng)競爭損害賠償數(shù)額的確定方式進(jìn)行了規(guī)范，即根據(jù)實際損失或侵權(quán)所得進(jìn)行確定。但在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，流量、數(shù)據(jù)這種無形資產(chǎn)由于具有虛擬性，且對其流向路徑的判斷并不是一成不變的，作為不正當(dāng)競爭行為實施者的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也多以流量的多向性進(jìn)行抗辯，因此其價值的評估不具備有形資產(chǎn)價值評估的可準(zhǔn)確量化、估值的特性，所以事實上用數(shù)量、流量對損害及賠償進(jìn)行評估要困難得多。也正是因為舉證困難以及估值困難，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件司法實踐中，對于損害賠償數(shù)額大多以酌定方式確定，而且法律并沒有明文規(guī)定司法機(jī)關(guān)進(jìn)行酌定賠償時各影響因素可以參考的標(biāo)準(zhǔn)，這就使得在衡量賠償數(shù)額時過多地依據(jù)審判機(jī)關(guān)的自由裁量，導(dǎo)致不同案件的酌定數(shù)額可能會相差巨大。從法院的判決書中可以看出，多數(shù)案件確定損害賠償數(shù)額的酌定因素大多不能詳盡合理地闡述采納原因，也就無法確定所考慮的酌定因素與損害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)度。

而且在多數(shù)案件中，法院酌定后判決的數(shù)額相比原告的訴訟請求往往差距極大?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品的虛擬性強(qiáng)、傳輸速度快，因此以互聯(lián)網(wǎng)平臺為依托發(fā)生的不公平的競爭行為帶來的損失巨大。從近年來法院的判賠數(shù)據(jù)來看，互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭案件中的高額判賠還在少數(shù)，這實際上與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)動輒千萬上億的投入和營收還是有不小的差距，法院酌定的賠償額往往不僅不能夠合理填平受害人一方的利益損害，也無法對不正當(dāng)競爭的行為人造成足夠的警示和懲罰。

在司法實踐中，由于無法基于客觀合理的數(shù)據(jù)證據(jù)和計算方法對損害賠償數(shù)額進(jìn)行計算，法院一般都會采用酌定賠償?shù)姆绞酱_定損害賠償?shù)念~度，而不會支持索賠數(shù)額，最終判賠額度無疑和訴訟請求中的索賠額度相差巨大，酌定因素也視案件情況各不相同，有些會簡單說明判賠依據(jù)是根據(jù)被告所實施行為的具體情節(jié)以及這些行為所造成影響的范圍等因素，也有些會對主要情節(jié)中的使用場景、持續(xù)時間、市場占有以及主觀過錯心態(tài)進(jìn)行羅列說明。

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭賠償機(jī)制的完善

（一）完善證明標(biāo)準(zhǔn)及訴前禁令制度

在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，由于不正當(dāng)競爭行為大多能夠被技術(shù)所掩蓋，證據(jù)較難采集，受損失的一方難以像普通案件一樣拿出證明力相當(dāng)強(qiáng)的證據(jù)，如果完全要求提供的證據(jù)達(dá)到證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)中高度蓋然性的要求，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說相當(dāng)困難。因此，必須正視互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的特點，進(jìn)行證據(jù)質(zhì)證時與一般的證明規(guī)則在證明標(biāo)準(zhǔn)上有所區(qū)分，即不要對受侵害一方的證明標(biāo)準(zhǔn)要求過高，將原被告兩方的證明力進(jìn)行比較，選擇證明力更高的一方提供的證據(jù)，以對案件事實得出一個較為公正合理的判斷。因此，需要司法部門在實踐中針對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件確立一個適應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)，以利于受侵害一方的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)舉證，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

互聯(lián)網(wǎng)作為影響世界各方面的技術(shù)，機(jī)會和挑戰(zhàn)在其中瞬息萬變，其傳播性之快、影響力之大是其他技術(shù)所不能企及的。因此，一旦互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為發(fā)生，如果不及時制止，將給受侵害互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)帶來巨大的損失。但是從對互聯(lián)網(wǎng)案件的比對中可以發(fā)現(xiàn)，真正能用到訴前禁令制度來制止侵害繼續(xù)發(fā)生的案件少之又少，這同樣需要司法部門結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的特點作出對應(yīng)的規(guī)范。首先，結(jié)合流量、數(shù)據(jù)劫持的一般形態(tài)，將互聯(lián)網(wǎng)案件訴前禁令的申請標(biāo)準(zhǔn)和適用標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范統(tǒng)一起來。其次，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)案件的一般涉案規(guī)模，對保證金檔次進(jìn)行區(qū)分，以達(dá)成公平合理的保證金標(biāo)準(zhǔn)。最后，對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭涉案類型進(jìn)行區(qū)分，以制定有效的禁令措施，盡可能減少互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所受的損失。

（二）規(guī)范流量、數(shù)據(jù)損害賠償計算方法

流量流向路徑本就極其復(fù)雜，因此在以流量為損失計算對象時，需要多重考慮。在計算損失的流量時，對于已經(jīng)到達(dá)侵害方互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺的流量，可以通過統(tǒng)計相關(guān)監(jiān)測部門的記錄以及對數(shù)據(jù)后臺進(jìn)行區(qū)分查證得到具體流量數(shù)。對于侵害方利用制造混淆路徑來控制流量流向的流量損失，鑒于該部分流量或許還尚未流入侵害方互聯(lián)網(wǎng)平臺，因此只能通過將被侵害方和侵害方一些可見數(shù)據(jù)在不正當(dāng)競爭行為發(fā)生前后的差異對比，對可能損失的流量數(shù)進(jìn)行估算，當(dāng)然，在進(jìn)行這種對比時，要盡可能排除不正當(dāng)競爭行為以外的其他影響，比如，平臺內(nèi)容、運(yùn)營模式的優(yōu)化。流量的單價需要以不正當(dāng)競爭行為發(fā)生時或持續(xù)期間的行業(yè)通行價格來確定。最后，流量損失就可以用統(tǒng)計得來的被劫持的流量數(shù)與流量單價的乘積計算得出。

數(shù)據(jù)的形態(tài)相比流量更為直觀，可以通過較為直接的數(shù)據(jù)，如產(chǎn)品下載量、內(nèi)容瀏覽量等進(jìn)行統(tǒng)計，較難衡量的反而數(shù)據(jù)的價值。數(shù)據(jù)可以根據(jù)不同需求進(jìn)行不同的加工，原始數(shù)據(jù)對于使用者來說一團(tuán)亂麻，所以一般價值最小。當(dāng)根據(jù)用戶的需求進(jìn)行處理加工后，再根據(jù)成本、收益等多種因素調(diào)控其價值，最終通過計算模型得出數(shù)據(jù)的價值。目前，無形資產(chǎn)的評估方法主要包括成本法、收益法、市場法等，通過綜合衡量，利用互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)的市場估值及其所持有的數(shù)據(jù)總量來計算該企業(yè)數(shù)據(jù)單價的市場法是較為合理的數(shù)據(jù)單價計算方法。

（三）規(guī)范損害賠償酌定因素及標(biāo)準(zhǔn)

在司法實踐中，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件多以酌定判賠作為最終的審判結(jié)果，然而酌定賠償在法學(xué)界也是飽受爭議，其最大的爭議就是酌定因素不統(tǒng)一，有法官自由裁量權(quán)過大的嫌疑。因此，如果能將酌定所需考慮的因素和標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)范條文的形式進(jìn)行統(tǒng)一，就能夠最大程度地保護(hù)被侵害一方的合法權(quán)益，也使得裁判更為公正合理，維護(hù)了司法權(quán)威。

在考慮酌定因素時，司法實務(wù)中一般主要圍繞實施互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)者的主觀惡意、侵權(quán)范圍、侵權(quán)持續(xù)時間以及市場占有率等因素進(jìn)行考慮。侵權(quán)行為人的市場占有率越大、侵權(quán)范圍越廣，其產(chǎn)品所實施的不正當(dāng)競爭行為的影響也就越大，侵權(quán)持續(xù)時間越長，一般被侵權(quán)人的損失也就越多，具有主觀惡意的不正當(dāng)競爭行為帶來的損害也就越大。因此，影響因素與損害之間多具有一定的關(guān)聯(lián)性，將這種關(guān)聯(lián)性區(qū)分并以合理的方式固定下來，將酌定標(biāo)準(zhǔn)匹配到適應(yīng)當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的水平，同時納入流量、數(shù)據(jù)的損害估值等指標(biāo)，更加有利于法院以酌定方式審判互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件。

三、結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)帶來的價值越來越大，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件勢必也將花樣迭出，數(shù)量也會越來越多。在未來的司法實踐中，需要切實針對互聯(lián)網(wǎng)的特性以及其中流通的數(shù)據(jù)、流量等無形資產(chǎn)的獨特價值，在侵權(quán)損害賠償訴訟的各個程序針對性地加以規(guī)范，采取順應(yīng)時代發(fā)展的處理模式。比如，在舉證制度上進(jìn)一步規(guī)范，以減輕被侵權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，提高訴前禁令的應(yīng)用，將侵權(quán)損害降到最低。同時，在司法實踐中規(guī)范流量、數(shù)據(jù)等的計算方法，建立一套司法確認(rèn)且普遍認(rèn)可的計算模式，盡可能將受侵害方所遭受的損害以清晰合理的脈絡(luò)量化出來。規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中損害賠償額度的酌定因素及適用標(biāo)準(zhǔn)，能夠更加合理地維護(hù)當(dāng)事人的利益，對企圖利用不正當(dāng)手段牟取暴利的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)起到充分的警示作用，也將在一定程度上維護(hù)和保障互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的司法公正。