公司對外擔保合同的效力之辯及其理論省思

華北電力大學(xué) 劉云松

一、公司對外擔保合同效力的理論之辯

公司擔保制度涉及公司法以及擔保規(guī)則、合同規(guī)則等民事法律規(guī)范，是民法與商法高度交叉的領(lǐng)域。我國的公司對外擔保制度長期以來在理論界與實務(wù)界均難以形成共識，究其原因，在于對《公司法》第16條的理解及價值判斷存在分歧。公司對外提供擔保并非公司常態(tài)化的經(jīng)營業(yè)務(wù)，在公司對外提供擔保的過程中，由于存在信息不對稱的情況，公司的實際控制人非為公司利益所作出的“濫?！毙袨?，極易損害公司中小股東的利益。鑒于此，立法者在設(shè)計公司對外提供擔保制度時，以《公司法》第16條為核心規(guī)定了公司對外提供擔保的決策機制、數(shù)額限制等特殊規(guī)范，以期最大限度地規(guī)范擔保行為、抑制擔保風(fēng)險。然而，由于現(xiàn)行立法對于法律后果規(guī)定得不盡完善，在對第16條進行解釋的過程中，圍繞違反第16條所訂立的公司擔保合同的效力問題在理論界引起了爭議。具體而言，存在以下歧見：

（一）絕對主義之維

1.擔保合同有效論

以實務(wù)界為主的代表性觀點認為，《公司法》第16條的立法目的在于對公司內(nèi)部擔保決議提出程序性的要求。一方面，從《公司法》的規(guī)定來看，債權(quán)人并不具有法定的審查義務(wù)，也缺乏相應(yīng)的審查規(guī)則。另一方面，公司章程關(guān)于擔保權(quán)限的規(guī)定系內(nèi)部規(guī)范，不得約束和對抗第三人。從維護交易安全的角度來看，不應(yīng)以擔保人內(nèi)部決策的效力情況決定擔保合同的效力。

2.擔保合同無效論

趙旭東、葉林等教授認為，《公司法》第16條的規(guī)定旨在約束公司法定代表人或授權(quán)代表人在擔保事項上的代表權(quán)，且這種限制經(jīng)《公司法》規(guī)定明確了公司法定代表人或者授權(quán)代表人在擔保事項中應(yīng)產(chǎn)生為相對人所知悉的效果。這一觀念的理論基礎(chǔ)在于肯定公司章程地對世效力，即主張公司章程中，關(guān)于擔保事項的規(guī)定對于第三人具有直接的拘束力。因此，對于未經(jīng)董事會或股東大會等合法程序作出決議的擔保行為，應(yīng)當推定交易相對人對代表權(quán)的瑕疵存在明知，因此，該擔保行為無效。

3.擔保合同效力區(qū)別論

持此論者認為，16條第一款公司對外提供擔保的規(guī)定旨在保證交易安全，約束公司董事和高管的行為，性質(zhì)為強制性規(guī)范，不屬于效力規(guī)定，應(yīng)當認定擔保合同有效。而第二款規(guī)定的公司對內(nèi)提供擔保系關(guān)聯(lián)擔保，應(yīng)為效力性規(guī)定。事實上，從公司對外擔保的角度而言，此種觀點也應(yīng)歸入擔保合同有效論的范疇。

（二）相對主義之維

與上述絕對主義的觀點相左，持相對主義的學(xué)者認為，不能將第16條直接作為認定公司與交易相對人之間法律行為效力的裁判依據(jù)，主張以第三人的主觀心態(tài)為依據(jù)，考察擔保合同的效力，即原則上應(yīng)當認定擔保合同有效，相對人知道或者應(yīng)當知道擔保決議存在瑕疵的情況例外。由于對審查標準的認識存在不同意見，從這個角度進一步深入分析，相對主義的觀點在審查相對人“善意”的標準上產(chǎn)生了更多的分歧。

1.審查義務(wù)論

持審查義務(wù)論者以相對人是否盡到合理的審查義務(wù)作為判斷其“知道或者應(yīng)當知道”的標準。由于《公司法》尚缺乏合理履行審查義務(wù)的判斷標準，在實踐中長期存在外觀審查（審查代表權(quán)或代理權(quán)）、形式審查（審查股東會或董事會決議）和實質(zhì)審查（審查決議真實性）等多種標準并存的混亂局面，但在相對人應(yīng)盡審查義務(wù)的層面，審查義務(wù)論者得以達成一致。

2.多元判斷論

持多元判斷論者認為，相對人“善意”的判斷應(yīng)當與相對人的審查義務(wù)相分離，即認為合同效力的認定與相對人的審查義務(wù)無關(guān)。簡而言之，相對人在與法定代表人訂立合同時，即被法律推定為善意相對人，相對人對于代表權(quán)的限制不負有審查義務(wù)，應(yīng)當從其他更為多元的因素中尋找判斷相對人“知道或者應(yīng)當知道”的依據(jù)，且應(yīng)由擔保公司承擔主張相對人“惡意”的舉證責任。

二、公司對外擔保合同效力的司法實踐之辯

由于公司對外擔保合同的效力問題長期存在上述論爭，司法實踐對于《公司法》第16條的理解與認識也存在搖擺和反復(fù)的情況。從整體上看，呈現(xiàn)出從絕對主義到相對主義演進的特征。具體而言，當前司法實踐的主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)于公司擔保合同相對人應(yīng)否承擔審查義務(wù)的論爭。

（一）絕對主義的裁判視角

1.擔保合同無效論：中福實業(yè)公司擔保案

最高人民法院在2001年判決的中福實業(yè)股份公司借款擔保案中曾指出，中福實業(yè)公司通過董事會決議為其大股東中福公司提供連帶責任擔保的行為，同時違反了中福實業(yè)公司的章程以及法律的強制性規(guī)定，其所訂立的保證合同無效。對于《公司法》第60條第3款的規(guī)定，為保障中小股東的合法權(quán)益，應(yīng)當認為該禁止性規(guī)定不僅針對公司董事的行為, 同樣也針對公司董事會的行為。此外，任何人均不能以不知法為由，免于適用法律的禁止性規(guī)定。由此觀之，中福實業(yè)公司擔保案可以看作是最高人民法院早期采取絕對主義觀念的司法確證。

2.擔保合同有效論：光彩集團擔保案

最高人民法院的觀點在2005年公司法修訂后出現(xiàn)了新的轉(zhuǎn)變，2006年最高人民法院在其所裁判的光彩投資集團公司借款擔保案中改變了此前的絕對無效觀點。該案的裁判要旨闡釋了最高院新的價值取向，即在公司債權(quán)人和公司股東利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當優(yōu)先保障公司債權(quán)人的利益。根據(jù)這一價值判斷，最高院認為光彩集團的公司章程中并未就公司不得為股東擔保作出規(guī)定，光彩集團的保證行為亦未違反法律及行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)當認定為有效。在該案的判決中，最高人民法院在認定光彩集團的擔保合同有效的同時回避了對相對人審查義務(wù)的檢視。因此，盡管裁判結(jié)果最終認定擔保合同有效，仍然可以歸入絕對主義的觀念之列。

（二）相對主義的裁判視角

1.審查義務(wù)論：創(chuàng)智信息公司擔保案

最高人民法院在2006年的創(chuàng)智信息公司借款擔保合同案的判決中進一步延續(xù)了維持合同效力的裁判觀念。最高人民法院在對此案的判決中，采取在相對有效主義的范圍內(nèi)進行形式審查的觀念。此案之后，采取相對有效主義維持公司對外擔保合同效力的判決日益增加，逐步轉(zhuǎn)變了舊《公司法》時代推定相對人知道法律規(guī)范和公司章程的絕對主義觀念。

2.多元判斷論：中建材集團擔保案

在2011年《最高人民法院公報》上刊登的中建材集團進出口公司擔保案則再次轉(zhuǎn)變了最高院此前確立的相對人負有形式審查義務(wù)的觀念。在該案中，北京市高院明確，相對人對于公司章程不負有審查義務(wù)。由于相對人的善意是法律推行的，對于相對人是否“知道或者應(yīng)當知道”的舉證責任應(yīng)當由擔保公司承擔。從相對人負有形式審查義務(wù)到應(yīng)當由擔保公司承擔相對人存在惡意的舉證責任，北京市高院對此案的判決與最高院在創(chuàng)智信息公司擔保案中所確立的觀念再次發(fā)生了矛盾。

從上述司法實踐的判決結(jié)果可以看出，自公司法修訂之后，司法實踐中的絕對主義之聲漸弱，主張公司對外擔保合同相對有效的觀點逐漸占據(jù)了主流。然而，在相對人“善意”的判斷上，司法領(lǐng)域的觀點尚未統(tǒng)一。因此，有必要對相對主義視角下相對人是否具有審查義務(wù)的問題進行進一步的理論澄清。

三、公司對外擔保合同效力的理論省思

（一）《九民紀要》的規(guī)范澄清

2019年11月，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）為統(tǒng)一審判思路，將公司對外擔保爭議的解決引入相對人審查義務(wù)的判斷之上?！毒琶窦o要》第17條至第23條為解決公司擔保規(guī)則的司法難題澄清了以下規(guī)則：

其一，違反《公司法》第16條的行為構(gòu)成越權(quán)擔保，擔保合同的效力問題依據(jù)《合同法》第50條規(guī)定予以處理。其二，擔保合同的相對人應(yīng)當負擔必要的形式審查義務(wù)，否則應(yīng)當承擔合同無效的責任。根據(jù)《九民紀要》的規(guī)定，公司對外擔保合同效力問題事實上采取了相對主義的觀點，即以相對人的主觀心態(tài)評價擔保合同的效力，并在這個基礎(chǔ)上進一步明確相對人應(yīng)當承擔形式上的審查義務(wù)。盡管《九民紀要》將越權(quán)代表行為的效力判斷引入表見代表規(guī)則，能夠在一定程度上化解司法實踐中的論爭，但對于相對人是否“善意”的判斷標準仍然存在模糊性?；诖耍瑩：贤ЯΦ呐卸ㄗ罱K還需要落腳到對審查義務(wù)評價標準的建構(gòu)上。

（二）相對人審查義務(wù)標準的理論建構(gòu)

根據(jù)《九民紀要》的規(guī)范，相對人對于公司章程和決議的審查應(yīng)限于形式審查，對于形式審查的定義和標準，仍然需要進一步明確。從對相對人苛以注意義務(wù)的角度來看，審查責任規(guī)定過嚴，勢必會增加交易成本，影響交易效率，將相對人置于天然的劣勢地位，甚至引發(fā)公司內(nèi)部利用此種抗辯權(quán)進行“作弊”以損害擔保合同效力的道德風(fēng)險。而規(guī)定過寬，則達不到對公司內(nèi)部治理的要求和保護中小股東利益的立法目的，損及公司治理的本質(zhì)。審查義務(wù)標準的寬嚴之間，不僅體現(xiàn)了不同的立法傾向，更是民事思維和商事思維辯證統(tǒng)一的過程，應(yīng)當妥善把握其中的合理性。

1.對于公司章程的審查

相對人對于公司章程的審查重點在于核實公司章程對公司決議機關(guān)的選擇，是否有限額規(guī)定以及是否存在關(guān)于決議程序、決議比例等關(guān)于擔保事項的規(guī)定。相對人審查擔保公司的章程，為決議的合章程性提供判斷依據(jù)。由此可見，章程一方面是董事會或者股東會決議效力的判斷依據(jù)。另一方面，將相對人的審查內(nèi)容引向內(nèi)部決議，為內(nèi)部決議產(chǎn)生外部效力提供了正當性依據(jù)。一個值得關(guān)注的問題是，如果公司章程沒有對擔保事項的決議機關(guān)、決議程序以及擔保數(shù)額的限制等作出規(guī)定，或者僅僅以《公司法》第16條的規(guī)范內(nèi)容原文引用，又當如何確定相對人履行了相應(yīng)的審查義務(wù)？對此，有學(xué)者指出，《公司法》的規(guī)定隱含著公司章程對公司擔保事項予以規(guī)定的要求，因此，從該規(guī)范的目的來看，在于維護擔保合同的效力以促進市場的正常交易，因公司章程未予規(guī)定擔保事項，系公司內(nèi)部治理機制不完善所致，由此產(chǎn)生的不利后果不應(yīng)由相對人承擔，即相對人對公司章程的審查義務(wù)在于關(guān)注公司章程是否對擔保事項作出了特殊規(guī)定，如果公司章程缺乏對擔保事項的規(guī)定，則可以直接依據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，認定公司的股東會和董事會均有權(quán)作為公司擔保的決議機關(guān)。

2.對于公司決議的審查

較之對公司章程中擔保事項特殊規(guī)定的“瀏覽確認”，公司決議的審查對于相對人而言更為復(fù)雜，理論爭議也更多。考慮到交易成本、交易效率以及信息不對稱等因素，《九民紀要》規(guī)定對于公司決議應(yīng)當遵循形式審查的標準。但在形式審查的共識之下，對于形式審查的內(nèi)涵仍然存在不同的理解。有學(xué)者指出，形式審查應(yīng)當審查公司章程和公司決議的真實性與合法性，審查對象包括決議內(nèi)容和決議程序的合法性，即對于決議的合章程性進行全面審查，對于決議文件中股東和董事簽名的真實性同樣負有審查義務(wù)。另有學(xué)者指出，相對人對公司股東或者董事簽名的真實性幾乎無從審查，對相對人苛以全面的審查義務(wù)不具有合理性，相對人只需要對章程規(guī)定的有權(quán)作出擔保決定的股東或者董事的人數(shù)進行審查即認為其完成了相應(yīng)的審查義務(wù)。

從實踐經(jīng)驗來看，公司作出擔保決議是公司的內(nèi)部管理行為，包括股東大會、董事會的召集和主持、辯論、表決等一系列動態(tài)環(huán)節(jié)，而相對人所得以審查的決議則只能以靜態(tài)的文件的形式呈現(xiàn)出來。相對人對于公司內(nèi)部決策程序的合法性以及合章程性無法參與，也無從審查。因此，應(yīng)當認為，對于審查決議所作出的動態(tài)過程的合法性和合章程性超出了形式審查的范疇。而對于靜態(tài)的決議文本，相對人完全可以要求擔保公司予以提供并進行審查，審查的范圍應(yīng)限于決議文本所載明的字面內(nèi)容，而非決議內(nèi)容的真實性。