“法”與“度”
——云南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法治化保護(hù)的實(shí)踐與反思

云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中心 王曉亮

一、《云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》的基本內(nèi)容

早在2000年5月，為保護(hù)民族民間文化，云南省率先頒布實(shí)施了全國第一部專門保護(hù)民間文化的地方性法規(guī)《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》，開啟了我國非遺地方立法的最初探索。2011年6月，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》頒布實(shí)施。2013年6月，在認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合云南實(shí)際，云南省人大經(jīng)過多次調(diào)研論證、修改完善，頒布實(shí)施了《云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》（為敘述方便，下文統(tǒng)一簡稱《條例》）。

作為云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域的一部重要行政法律，法律文本共7章46條?！稐l例》第一章總則對條例的立法目的、立法依據(jù)、條例的適用范圍；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義和范圍；應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則、方針、使用的限定性規(guī)定；責(zé)任主體及責(zé)任內(nèi)容；支持鼓勵社會力量參與保護(hù)工作與進(jìn)行表彰和獎勵等基本內(nèi)容做出了提綱挈領(lǐng)的表述。第二章為保護(hù)名錄。規(guī)定了創(chuàng)建省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目保護(hù)名錄的責(zé)任主體，逐級推薦、評審、公示、批準(zhǔn)及公布等程序；項(xiàng)目保護(hù)責(zé)任單位的職責(zé)，對瀕危項(xiàng)目實(shí)施搶救性保護(hù)措施等；以及對境外組織或個人在云南省內(nèi)開展非遺調(diào)查活動的監(jiān)督與管理措施。第三章為傳承與傳播。規(guī)定了對云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目認(rèn)定代表性傳承人的認(rèn)定程序、認(rèn)定條件、支持保護(hù)傳承的措施，傳承人的應(yīng)盡義務(wù)、退出機(jī)制，以及明確了保留原代表性傳承人的待遇；以及傳承、傳播非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，合理開發(fā)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源、展示宣傳方面作出了相應(yīng)規(guī)定；規(guī)定了公共文化機(jī)構(gòu)和公共媒體、學(xué)校、學(xué)術(shù)科研機(jī)構(gòu)及社會團(tuán)體在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承和傳播工作中職責(zé)。第四章為區(qū)域性整體保護(hù)，明確了省級民族傳統(tǒng)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)的申報(bào)程序、申報(bào)條件，確定了民眾的保護(hù)主體地位和實(shí)行屬地管理的原則，以及關(guān)于制定保護(hù)區(qū)專項(xiàng)保護(hù)規(guī)劃，鼓勵有條件的保護(hù)區(qū)開展經(jīng)營活動，安排旅游收入用于保護(hù)區(qū)的保護(hù)與建設(shè)及保護(hù)區(qū)的退出機(jī)制等。保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一項(xiàng)龐大復(fù)雜的系統(tǒng)性工程。第五章為保護(hù)措施，主要圍繞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)定了保護(hù)工作經(jīng)費(fèi)來源、主要用途及管理；建設(shè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)專題博物館、傳習(xí)館所以及數(shù)據(jù)庫等；設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)構(gòu)；對于接受捐贈，政府主管部門應(yīng)當(dāng)提供非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)服務(wù)的規(guī)定。第六章為法律責(zé)任。主要規(guī)定了非遺保護(hù)工作人員在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中瀆職的法律責(zé)任；歪曲、貶損使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律責(zé)任；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)經(jīng)費(fèi)截留、挪用的法律責(zé)任；保護(hù)責(zé)任單位和代表性傳承人不履行職責(zé)等相關(guān)法律責(zé)任；境外組織或個人違法調(diào)查非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律責(zé)任；境內(nèi)合作或者依托機(jī)構(gòu)開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查法律責(zé)任；以及違反條例的其他法律責(zé)任。第七章為條例附則，對條例的施行時間及現(xiàn)行條例的廢止作出了規(guī)定。

二、《條例》的執(zhí)行情況和實(shí)施效果

頒布實(shí)施《條例》，為云南建立健全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)制提供了法律保障，相關(guān)職能部門把《條例》作為依法行政的管理依據(jù)，營造了非遺保護(hù)的良好法治環(huán)境。主要作用表現(xiàn)在：

（一）推動云南省非遺保護(hù)法治化進(jìn)程

《條例》頒布實(shí)施后，為各州市出臺本地區(qū)民族相關(guān)法律提供了依據(jù)，根據(jù)地區(qū)和民族的實(shí)際情況，各州市先后研究出臺了《昆明市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》《大理白族自治州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》《紅河哈尼族彝族自治州非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目代表性傳承人保護(hù)條例》《云南省納西族東巴文化保護(hù)條例》等非遺保護(hù)地方性單行條例。上述法律法規(guī)與《條例》構(gòu)成一個相對完整的法律體系，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的權(quán)力與職責(zé)得以有效確定，相關(guān)職能部門據(jù)此加大執(zhí)法力度，為云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)體系的建立提供了法律依據(jù)，極大地推動了云南省非遺保護(hù)法治化進(jìn)程。

（二）云南省非遺保護(hù)力度逐步加大

《條例》實(shí)施后，云南省文化行政主管部門按照規(guī)定的程序，推薦評審了四批省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目、六批代表性傳承人，建立完善了省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目與代表性傳承人名錄。云南16個州市及所屬的129個縣區(qū)也分別陸續(xù)建立了州市級、縣區(qū)級的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目和代表性傳承人名錄，同時云南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)四級名錄體系建立，制度化和規(guī)范化工作逐步完成。

（三）社會公眾的非遺保護(hù)意識不斷增強(qiáng)

《條例》頒布后，各級有關(guān)職能部門做了大量宣傳工作。通過多方努力，廣大社會公眾參加參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的意識全面增強(qiáng)，“非遺保護(hù)”的觀念在公眾意識中逐漸深入人心?？傮w來看，《條例》的制定和頒布實(shí)施，進(jìn)一步加強(qiáng)了云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作水平，保護(hù)實(shí)效逐步提高，社會效益不斷提升，《條例》的立法目的基本實(shí)現(xiàn)，云南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法治化保護(hù)穩(wěn)步推進(jìn)。

三、存在的問題

從立法目的上看，《條例》立法目標(biāo)明確，制度設(shè)計(jì)上科學(xué)合理。法規(guī)條文的針對性、可操作性強(qiáng)，自2013年6月1日實(shí)施以來，我省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法治化保護(hù)工作取得重大進(jìn)展。社會公眾參加參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的意識進(jìn)一步加強(qiáng)，并且創(chuàng)建了較為完善的名錄確認(rèn)、傳承和傳播等制度體系。但也存在許多問題，如語言表達(dá)不夠規(guī)范，法規(guī)條文的針對性、可操作性有待加強(qiáng)等。

（一）語言表達(dá)有待進(jìn)一步規(guī)范

1.部分詞義有待進(jìn)一步闡明。在日常詞匯中，有很多意思相近、很難區(qū)分的詞，但沒有兩個詞是完全相同的。一般而言，法律條文講求嚴(yán)謹(jǐn)性，要求立法者在闡述同一現(xiàn)象或表達(dá)同一意思時，只能使用同一個詞，以免被誤認(rèn)為立法者改變了原意?！吨腥A人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第十八條明確規(guī)定，要建立“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄”①，即從眾多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目中遴選評審出的代表性項(xiàng)目組成名錄?！对颇鲜》俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》第七條明確規(guī)定，要建立“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目保護(hù)名錄”①，而此“保護(hù)名錄”可解釋為需要保護(hù)的項(xiàng)目名錄，但不一定屬于具有代表性的項(xiàng)目名錄，此外未被列入保護(hù)名錄的項(xiàng)目不一定受保護(hù)。“代表性項(xiàng)目名錄”和“保護(hù)名錄”顯然不是一回事。兩者在概念的內(nèi)涵與外延上有很大不同。

2.法律名稱有待商榷。作為法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的第一層次，法律的名稱是每一部法律的基本要素。它必須是科學(xué)的和完善的。需要考慮到非物質(zhì)遺產(chǎn)整個體系的建設(shè)，保護(hù)體系、權(quán)利主體體系、開發(fā)利用體系、法律責(zé)任體系缺一不可。《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》擯棄了“非遺保護(hù)法”的名稱。而《云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》則在名稱中用“保護(hù)”作為限制，但《條例》涉及開發(fā)利用（第二十三條），使得內(nèi)部結(jié)構(gòu)不一致。

（二）法規(guī)條文的針對性、可操作性有待加強(qiáng)

1.關(guān)于權(quán)利主體的問題

主體、客體和內(nèi)容作為法律關(guān)系的三要素，是一部完整的法律法規(guī)必須解決的問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及傳承人（群）、項(xiàng)目所在社區(qū)民眾、地方政府、項(xiàng)目保護(hù)責(zé)任單位、項(xiàng)目開發(fā)利用單位或個人等多個要素，加之非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身屬于抽象性的“非物質(zhì)”遺產(chǎn)，使其主體很難確定，但作為一部行政法，如果不對其各類主體明確，往往會導(dǎo)致法律的權(quán)利主體更加難以確定。就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這一無形文化財(cái)產(chǎn)而言，其權(quán)利主體創(chuàng)新多元化，涉及其創(chuàng)造、實(shí)踐、傳承、保護(hù)、使（享）用、開發(fā)、利用等多個主體，然而《條例》在這一方面沒有明確的分類并作出相應(yīng)的規(guī)定。顯然，《條例》尚未能清晰地勾勒出這幾者之間的關(guān)系，這就極大地影響了《條例》的執(zhí)行情況及實(shí)施效果。正如2014在全國政協(xié)十二屆二次會議記者會上馮驥才先生所問：“非遺法公布3年多了，誰見過媒體公布了一例執(zhí)行非遺法的案例？”②?！稐l例》也存在一樣的問題。在實(shí)踐中，“政府主導(dǎo)、社會參與”是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)必須堅(jiān)持的重要原則，政府通過將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以行政項(xiàng)目化、名錄化方式，以確認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目和代表性傳承人名錄的方式開展保護(hù)，當(dāng)然，這種方式極大地集中了社會資源，短時間內(nèi)大大促進(jìn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)水平，但客觀上也造成了政府積極性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民間，政府在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面集中投入了大量的物力、財(cái)力、人力，極大地推進(jìn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)傳承。但是，許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有者在保護(hù)和繼承自己的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面并不十分積極，往往需要政府通過主動組織贖買（提供補(bǔ)貼）的方式開展。毫無疑問，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)必須堅(jiān)持政府的主導(dǎo)，但更需要社會各界的共同努力。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中政府不能完全取代社會團(tuán)體和個人。聯(lián)合國教科文組織通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第十五條規(guī)定：“締約國在開展保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活動時，應(yīng)努力做到最大限度地保證其社區(qū)和群體的創(chuàng)造、延續(xù)和傳承?！盵2]因此，我們需要在法律中明確規(guī)定各類主體在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的地位作用，切實(shí)做到“政府主導(dǎo)、社會參與，明確職責(zé)、形成合力”，充分發(fā)揮各類主體的積極性。

2.關(guān)于權(quán)利內(nèi)容的問題

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是各族人民世代相傳并被視為其文化遺產(chǎn)的組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式有關(guān)的實(shí)物和場所。各族人民共同創(chuàng)造了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)理應(yīng)由人民群眾所共享。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一項(xiàng)文化權(quán)利，在性質(zhì)上是否屬于民事權(quán)利？其權(quán)利內(nèi)容包括哪些方面？《條例》沒有作出明確的規(guī)定。雖然《條例》第二十二、二十三條對非遺保護(hù)的合理利用及知識產(chǎn)權(quán)作出了相應(yīng)的規(guī)定，但該條文內(nèi)容偏于空泛，在解決實(shí)踐中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、傳承和利用中遇到的問題時，難以發(fā)揮實(shí)質(zhì)性幫助，反而增加了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體行使權(quán)利的負(fù)擔(dān)。

此外，《條例》規(guī)定的大多數(shù)代表性傳承人多有義務(wù)（職責(zé)），而對其權(quán)利卻鮮有具體說明。各級政府部門對于通過推薦評審程序確認(rèn)了各非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目的代表性傳承人后，應(yīng)為其提供全面必要、系統(tǒng)、的保護(hù)措施，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人（群）開展保護(hù)傳承工作中提供必要的政治、經(jīng)濟(jì)、精神支持。然而，對于“代表性傳承人”的權(quán)利，則缺少較為集中的詳細(xì)的明確規(guī)定；同時缺乏對“代表性傳承人”精神權(quán)利的關(guān)注；此外，對財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面也規(guī)定得不夠詳盡。為有效鼓勵和支持代表性傳承人開展非遺保護(hù)傳承工作，2012年，云南省將省級非遺代表性傳承人傳習(xí)活動補(bǔ)助從3000元提高到5000元。2018年提高至8000元，云南16個州市僅有部分州市發(fā)放州市一級傳承人補(bǔ)貼，補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)放渠道不一樣，地區(qū)之間也有差異。但是，由于地方財(cái)政能力有限，這些多數(shù)沒有形成制度，對傳承人的文化權(quán)利、生存權(quán)、健康權(quán)等的保護(hù)還亟待進(jìn)一步加強(qiáng)。

3.關(guān)于代表性名錄制度的問題

通過“代表性名錄”制度確立的四級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目和代表性傳承人名錄體系，使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的核心內(nèi)容得以確認(rèn)，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有效保護(hù)的重要措施。但是，結(jié)合綜合保護(hù)實(shí)際情況，《條例》對四級代表性項(xiàng)目和代表性傳承人名錄推薦認(rèn)定辦法缺乏針對性強(qiáng)、可操作性強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)，需要進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)?！稐l例》第十七條明確規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人的認(rèn)定條件：“（一）熟練掌握其傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；（二）在特定領(lǐng)域內(nèi)具有代表性，并在一定區(qū)域內(nèi)具有較大影響；（三）積極開展傳承活動?！雹凵鲜稣J(rèn)定條件的內(nèi)容整體上偏空泛，無量化的詳細(xì)的具體規(guī)定，屬典型的“感性認(rèn)知和認(rèn)可”，難以操作，準(zhǔn)確執(zhí)行難度較大。此外，許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目在現(xiàn)實(shí)生活中屬于群體傳承，單傳承人個人很難有效傳承非遺項(xiàng)目，且單純評某一位民間藝人作為傳承人也不利于傳承群體的團(tuán)結(jié)。但目前《條例》對于“傳承群體”的界定及推薦尚無明確的規(guī)定。

四、相關(guān)建議

（一）要把握好與上位法的銜接

從立法者角度而言，地方性法規(guī)的研究制定須遵循同憲法、法律、行政法規(guī)等上位法一致不相沖突的原則。在實(shí)際工作中，地方性法律法規(guī)要與國家頒布和正在制定或修訂的上位法保持一致?！稐l例》的整體設(shè)置，與上位法《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》基本一致，不存在合法性問題，但在名稱和部分詞義上存在部分不一致。因此，《云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》作為地方性法規(guī)，在立法及修訂時應(yīng)深入了解上位法及相關(guān)法律，把握與上位法的聯(lián)系。

（二）要注重實(shí)施的可操作性

在制定修訂法律法規(guī)的過程中，應(yīng)強(qiáng)調(diào)可操作性，必須論證和協(xié)調(diào)好一些重要問題?！稐l例》在“權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容及代表性名錄制度”等問題上缺乏針對性和可操作性，相關(guān)配套措施未及時完善，這制約了實(shí)踐中的非遺保護(hù)效果。因此，有必要加強(qiáng)立法調(diào)查研究，充分論證和協(xié)調(diào)相關(guān)問題，研究制定出臺《云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則》等相關(guān)配套措施辦法，切實(shí)增強(qiáng)法規(guī)的可操作性。

（三）要依據(jù)客觀實(shí)際情況適時作出調(diào)整

法律是比較穩(wěn)定的，而經(jīng)濟(jì)社會是在不斷發(fā)展的，這難免會使現(xiàn)行的法律法規(guī)呈現(xiàn)出一些滯后。就《條例》內(nèi)容而言，其各項(xiàng)制度設(shè)計(jì)依據(jù)于立法時已經(jīng)出現(xiàn)的情況。在《條例》中對地方政府、項(xiàng)目保護(hù)單位、代表性傳承人、項(xiàng)目所在地村民、項(xiàng)目開發(fā)利用單位或個人的權(quán)利及其內(nèi)容規(guī)定不夠明確。當(dāng)然，各方對立法調(diào)整對象的認(rèn)識也在逐步深化。因此，應(yīng)加強(qiáng)調(diào)查研究，依據(jù)社會經(jīng)濟(jì)等客觀實(shí)際的變化發(fā)展，及時補(bǔ)充完善修訂法律法規(guī)。

注釋

①《云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》第7條:http://ynich.cn/view-11312-965.html

②馮驥才：國家非遺法成了一紙空文http://collection.sina.com.cn/cjrw/20140310/1001145537.shtml

③《云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》第17條:http://ynich.cn/view-11312-965.html