積極刑法觀的檢視與反思
——以《刑法修正案（十一）》為視角

華南理工大學法學院 劉娜英

現(xiàn)代科技的發(fā)展常伴生著風險，隨著信息技術的進步，人類所面臨的不確定性風險日漸增多，為了應對外界的不穩(wěn)定性和多變性因素，各國選擇通過刑事手段來規(guī)避部分風險，刑事立法由此進入活躍階段，體現(xiàn)出積極刑法觀的立場。我國《刑法修正案（十一）》增設新罪、提高部分犯罪法定刑等做法也反映了這一傾向。在新型犯罪行為頻發(fā)，而原有條文已不足以應對的形勢下，必須肯定通過積極刑法觀的積極作用，但不應忽視，在發(fā)揮能動治理功能的同時，這一趨勢也存在貶損刑法謙抑性和法益保護主義的潛在威脅。

一、積極刑法觀的內涵及體現(xiàn)

（一）積極刑法觀的內涵

近代以來，以德日為代表的國家較之前更積極地使用刑罰手段來治理社會，表現(xiàn)出刑事立法活性化的特征，學者將其過程中的理念概括為積極刑法觀。傳統(tǒng)刑法理念重視報應，一般通過對實害結果的事后處罰來發(fā)揮刑法的作用。積極刑法觀則以法益侵害的風險預防為核心，與傳統(tǒng)的安定刑法理念相比較，積極刑法觀更加注重事前預防，它倡導將用刑事手段積極回應社會風險防控需求[1]。在刑事立法方面，積極刑法觀表現(xiàn)為對擴大犯罪圈的支持和對加大刑罰處罰力度的肯定。與之相對的是消極刑法觀，持消極刑法觀的學者對此持否定態(tài)度，他們反對刑法的積極擴張，并提出不應當過于積極地增設新罪，以避免過度犯罪化局面的出現(xiàn)，并主張在現(xiàn)有框架下盡可能縮小刑法的處罰范圍。盡管消極和積極兩大陣營關于刑法應然走向的爭議經(jīng)久不息，后者還是在世界范圍刑事立法實踐中得到了普遍認同[2]。具體而言，積極刑法觀主要包括以下幾個方面的內涵：第一，犯罪化。犯罪化主要表現(xiàn)為原本不屬于刑法調整的行為納入犯罪的范疇，不同于傳統(tǒng)犯罪觀所堅持的嚴重社會危害性，積極刑法觀意在確立行為規(guī)范，對行為本身進行對與錯、可為與不可為的價值評價，并抽象出一定的行為樣態(tài)，體現(xiàn)出結果本位向行為本位的立法模式傾斜。第二，重刑化。重刑化即對原本就屬于犯罪的行為加重處罰力度，表現(xiàn)為主刑及附加刑的加重，包括提高自由刑幅度、取消部分輕刑及拓寬附加刑適用范圍?？疾旖炅⒎▌酉蚩梢园l(fā)現(xiàn)，重刑化程度有進一步加深的趨勢。第三，刑事介入早期化。社會生活的發(fā)展使得人們的行為方式、社會的價值取向出現(xiàn)變化，尤其在科技、生態(tài)環(huán)境、公共安全等領域，產生了新的保護需求，而傳統(tǒng)規(guī)制范式在保護手段和力度方面的有限性決定了其難以涵蓋到新需求，法律觀念的轉變避無可避。出于解決問題的現(xiàn)實考量，積極刑法觀將刑法規(guī)制的目光從實害結果轉向可能的、抽象的危險，從個人法益轉向集體法益，進行提前干預[3]。

（二）積極刑法觀在《刑法修正案（十一）》中的體現(xiàn)

1.犯罪圈進一步擴大

《刑法修正案（十一）》直接增設了17個新罪名，妨礙公共駕駛、高空拋物等部分社會失范行為也被納入犯罪圈，在這17個新罪名當中，其中8個配置了較低法定刑，以妨害安全駕駛罪為例，法定最高刑為一年以下有期徒刑，體現(xiàn)出輕罪立法的傾向。

另一方面，通過擴充原有罪名構成要件的方式，實質性地擴大了犯罪的外延。如通過修改行為方式，將明知是假藥、劣藥而提供的行為納入生產、銷售假藥、劣藥的范疇；通過擴大主體范圍，使公司、企業(yè)的控股股東和實際控制人成為違規(guī)披露、不披露重要信息罪的主體。此外，還通過降低入罪門檻，下調刑事責任年齡等手段將本不在刑法調整范圍之內的行為及責任主體納入到犯罪范疇中來，推動了犯罪圈的進一步擴大。

2.加大刑罰處罰力度

概括而言，《刑法修正案（十一）》的重刑化傾向主要表現(xiàn)為三個方面：其一，上調部分犯罪的法定刑，在經(jīng)濟犯罪中表現(xiàn)較為明顯，如將非法吸收公眾存款罪的法定最高自由刑由有期徒刑3到10年提高到10年以上，挪用資金罪由有期徒刑10年提高到15年，等等。其二，削減拘役及管制刑數(shù)量，對假冒注冊商標罪、侵犯著作權罪等知識產權犯罪取消拘役刑的適用，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪取消拘役及管制刑的適用。其三，拓寬罰金刑的適用范圍，對職務侵占罪、污染環(huán)境罪增設罰金刑，且都采用了無限額罰金刑制；將此前生產、銷售劣藥罪等6個罪名的比例制罰金，修改為抽象罰金，取消非法吸收公眾存款罪的限額罰金等。當然，該修正案中也存在體現(xiàn)刑罰輕緩化的修改，但總體上仍呈現(xiàn)出從嚴從重的傾向。

3.刑事介入階段提前

立足于“風險社會”的理論基礎上，當代刑法開始對法益進行提前保護。與前面幾部刑法修正案相比，《刑法修正案（十一）》所呈現(xiàn)出來的早期介入特征更為明顯，法定犯的規(guī)模進一步擴大。新增一百三十四條之一中，可見“具有現(xiàn)實危險”的表述，新增一百三十四條之一中包含“足以嚴重危害人體健康”之要件，將刑事處罰階段前移，具有明顯的預防性立法特征。傳統(tǒng)罪名多以實害結果作為構成要件，而在危險犯中，該危險行為與實害結果通常仍有一定距離，前述罪名在危害行為僅存在一定危險、可能導致的損害結果尚未出現(xiàn)之時，就允許刑法提前介入，進行早期干預，體現(xiàn)出刑法由懲罰導向向預防導向傾斜的自我調整。

二、積極刑法觀的理性檢視及反思

（一）積極刑法觀的必要性檢視

從宏觀層面上看，復雜的國際國內環(huán)境，政治、經(jīng)濟的轉型升級決定了社會區(qū)別于以往的不同走向，技術進步所伴生的風險頻頻展露，環(huán)境污染、公共安全、基因風險等隱患加劇了民眾的不安感，這些危險一旦轉化為現(xiàn)實，不僅會傷害不特定的個人，更可能殃及全人類，確有提前防范的必要?；诘赖潞蜕鐣蛄妓椎恼{適不能最大限度控制風險的擔憂，民眾將此種不安訴諸法律，尤其是威懾性更強的刑法。而傳統(tǒng)刑法觀具有明顯滯后性，徹底貫徹傳統(tǒng)刑法觀的路已經(jīng)行不通，順應社會形勢進行適度轉變是必然、經(jīng)濟的做法，設立新罪已然成為剛性需求；同時，德日率先開啟早期行為正犯化的做法，刑事規(guī)制前置也有益于我國刑法與國際刑事實踐相銜接。

從微觀層面看，現(xiàn)有刑法規(guī)范難以對現(xiàn)實問題進行充分評價，具有明顯的滯后性。例如，對于賀建奎非法進行基因編輯的行為，單憑非法行醫(yī)罪顯然難以評價到位，首先，非法基因編輯嬰兒的行為不能等價于醫(yī)療活動，強行適用有違反罪刑法定原則的風險；其次，嬰兒及其父母都并非嚴格意義上的“就診人”，客觀上也不存在嚴重損害人體健康的結果，裁判中似乎只能從兜底條款入手，或對司法解釋中造成危險的行為做擴張解釋[4]；再次，非法行醫(yī)為典型的職業(yè)犯，而該案中賀某的行為只是偶發(fā)，顯然并不具備反復性，非法行醫(yī)罪實際上不能實現(xiàn)對其行為的合理評價。面對此種情況，只能通過增加新罪或擴大舊罪處罰范圍的方式來實現(xiàn)更加周延的保護。

（二）積極刑法觀的潛在風險

（1）對法益概念的消解。刑法以法益保護為基本立足點，張明楷教授認為，法益具有批判立法、限定刑法處罰的邊界的功能，因為刑法所保護的是具體的法益，而非抽象的法益。他指出，法益的抽象程度直接關系到刑法保護內容及刑罰處罰范圍的深度和廣度，法益越抽象，刑法打擊外延就越寬泛，從而具有打擊泛化的危險。無論是危險抑或風險都是抽象的概念，它本身的模糊性決定了其不具備事實基礎上的實質化內涵，犯罪化之后其法益也會不可避免地模糊化，導致法益由物質性和具體性向抽象性轉變[5]。我們需要對刑法價值取向進行及時修繕，但法益保護的對象是法益，而非倫理道德或其他抽象精神，這點不可動搖，積極刑法觀所倡導犯罪化并非絕對理性的思考，對于風險的預估也融入了主觀因素，勢必產生法益消解的副作用。（2）對刑法謙抑性的貶損?，F(xiàn)代刑法堅持謙抑主義立場，謙抑主義認為，刑法具有寬容性、補充性，刑罰本身作為一種“必要的惡”，天然具有損害性，應當將其視為最后手段[6]，審慎運用，而積極刑法觀的立場似乎與謙抑主義的價值追求背道而馳。盡管有學者主張積極刑法觀與刑法謙抑性并非對立，有限、理性的犯罪化并不違反謙抑主義[7]，但仍不足以化解質疑。謙抑主義包含“謙”和“抑”兩個方面，謙讓于前置法是前者的內在邏輯之一，后者的核心則在于反對非必要的犯罪。必須承認，二者確實不是絕對的對立，但當前積極刑法觀影響下所呈現(xiàn)出來的是一種相當規(guī)模的單向入罪現(xiàn)象，這種一味地負向評價很難說不與謙抑精神相背離。再者，刑事制裁領域所表現(xiàn)出來的重刑化也與謙抑性存在沖突，普遍重刑化雖然能夠達到一定的震懾犯罪的效果，但極大壓縮了其他社會規(guī)范的治理空間，社會形勢催生了新的打擊犯罪需求，適度克減謙抑性的做法未嘗不可，但在我國民事、行政、經(jīng)濟法等領域的立法也日漸趨于活躍，在多元治理有望實現(xiàn)的前提下，刑法不加考慮地先行介入難免沾染情緒化色彩。（3）對違法犯罪二元體系的沖擊。宏觀來看，我國刑法中罪名數(shù)量呈上升趨勢，在修正案中屢屢出現(xiàn)將一般違法行為納入犯罪范疇的現(xiàn)象，立法形勢較為嚴峻。長期以來，我國一直堅持違法與犯罪相區(qū)別的二元體系，對一般違法行為和犯罪行為分別予以行政處罰和刑罰處罰。但當前積極刑法觀主導下的犯罪化趨勢顯然打破了這一局面，在犯罪化的語境下，部分一般違法行為也被升格為犯罪，似乎有該行為未得到行政法的充分評價就被刑法強勢介入之嫌。再者，觀察新設罪名可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)一般違法行為僅僅是作為輕罪入刑，不由得讓人思考，此舉是否過分夸大了刑法的積極預防作用[8]。最后，危險的概念模糊且難以量化，社會生活的各方面都存在著危險，即便同為危險也應當進行程度上的區(qū)分，何種程度的危險可以成為入罪的正當性支撐，可罰與必罰如何平衡才能不破壞各部門法之間的功能秩序，都是積極刑法觀需要直面的難題。

三、積極刑法觀的必要限制路徑

（一）刑法擴張應符合比例原則

我國憲法已經(jīng)初步確立比例原則，學界也開始研究其多領域擴張適用，其具體內涵可被細分為適當性、必要性及合目的性。從規(guī)范立場上看，比例原則權衡國家權力和公民基本權利保護之間的沖突，強調禁止過度，具備保護人權和公共利益的雙重面向，因此，在刑法領域引入比例原則也具有深遠意義。謙抑主義并不具備法律意義上的硬性約束力，而比例原則作為憲法原則，恰好可以彌補這一缺陷[9]，在指導立法實踐的同時對已有刑法規(guī)范進行理性檢視和及時調控，使刑法在總體上保持理性、克制而非侵略的姿態(tài)。

刑法意欲擴張，需要給自身創(chuàng)設一個安全邊際，以避免出現(xiàn)刑罰過剩及過度工具主義傾向。在立法層面，需堅持實質的法益保護，即堅持個人法益與集體法益或公共法益的實質關聯(lián)性，刑法所創(chuàng)設的集體法益應當能還原為個人法益；在解釋刑法的過程中也應當重視比例原則的把握，立法上已經(jīng)進行了擴大，司法解釋應當積極發(fā)揮出罪功能，建立合乎罪刑規(guī)范體系的出罪機制，以維護動態(tài)平衡。

（二）加強與前置法的銜接

刑法是國家嚴密法網(wǎng)當中的一環(huán)，能夠有效應對各類風險，但并不是唯一路徑。我國目前呈現(xiàn)多元治理格局，法律層面上講，風險防控首先有賴于民法、行政法等前置性規(guī)范先行調整，刑法則作為后盾與保障，應樹立優(yōu)先適用前置法的觀念，即便某一行為具有重大風險，只要民法、行政法等前置法未對其進行前置性調整，刑法就不應當越過前一道防線激活刑罰權[10]。

厘清違法與犯罪的邊界，設置合理的罪量門檻。目前我國對于違法行為入罪的罪量標準缺乏必要的共識，在是否需以犯罪論這一問題上多采用抽象的判斷，也不以前置法責任之有無、輕重為必要考量因素。設定合理邊界限制刑罰權的擴張，在進行前置性法律過濾篩選之后再考慮設立為犯罪類型，方能保障各部門之間的程序協(xié)調和機制銜接。

（三）建立健全出罪機制

如今實踐對罪刑法定原則寄予了更高的期待，單純符合構成要件即認定為犯罪進行處罰的做法已不再被視為公正，這就要求入罪和出罪都做到形式和實質的統(tǒng)一。當前明文規(guī)定的出罪事由種類和數(shù)量有限，實踐中則大多通過構成排除要件要素存在的做法進行出罪，實際上還停留在形式出罪的層面。另一邊，民刑、行刑銜接融合的呼聲日益高漲，而民法典的頒布，給刑事上的出罪提供了新的思考路徑，在現(xiàn)有出罪事由的基礎上繼續(xù)引入民法中的可行性原則，作為出罪的正當化依據(jù)，進行違法和責任兩個層面的實質性考量，以對抗從結果倒推行為的錯誤邏輯，填補出罪事由方面的漏洞，也有利于貫徹法秩序的統(tǒng)一。如有學者提出對于部分案件中可以入公序良俗原則進行出罪化處理，并進行適度擴張，從而促進實質公平正義的實現(xiàn)[11]。罪刑法定原則在出罪功能方面存在先天不足，故而有必要進行二者融合的嘗試，構造出邏輯自洽的出罪體系。

四、結語

法律不可能一成不變，刑法的每一次調整都是對社會新問題作出的必要回應，未來社會還可能出現(xiàn)劇變，必須肯定積極刑法觀的有益嘗試，但也應當對其潛在風險保持必要警惕。刑法的性質決定了無論是其懲罰還是預防功能，都應當最終落到保護公民個人自由的目標上，因此，不能以必要為由破壞刑法自身的內在邏輯，在積極發(fā)展中需時刻保持審慎，防止過分活躍導致刑法工具主義。相關研究也應當思考如何應對積極刑法觀對刑法機能所造成的沖擊。