共同體善視野下秩序法益的保護
——以妨害藥品管理罪為視角

何 群， 黃雪穎

(福州大學 法學院，福建 福州 350108)

一、秩序法益的刑法保護：妨害藥品管理罪的增設

近二十年來，全球范圍內的刑事立法都呈現出積極擴張的動向，逐步形成了自然犯與大量法定犯并存的局面。在我國，隨著刑法中法定犯的數量急速上升，有學者因此稱“法定犯時代”已經到來[1]。其中，純正的法定犯以前置法上的行政性規(guī)范為前提，散發(fā)著濃厚的現代氣息?！缎谭ㄐ拚?十一)》新增的妨害藥品管理罪，將破壞藥品管理秩序的行為從生產、銷售假藥罪中剝離出來，屬于刑法對藥品管理秩序法益的獨立保護。同時，應當基于共同體思維來理解妨害藥品管理罪所保護的秩序法益，即刑法上秩序法益的內容既非抽象、空泛的行政管理秩序，但也不會即刻、現實地體現單一個體的生命健康利益，它是對共同體的利益進行的前置性保護。

1.藥品犯罪的立法調整：增設妨害藥品管理罪

當前，我國刑法立法的活躍化態(tài)勢日漸顯著，盡管學術界對此仍然存在著積極與消極的對立態(tài)度，但客觀而言，積極刑法立法觀已被實踐所認可。隨著《刑法修正案(十一)》的生效，我國刑法已增至486個罪名。從罪名在刑法體系中所處的位置來看，近年來多個刑法修正案所增加的罪名基本都位于刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪、第六章妨害社會管理秩序罪當中。這兩章中的罪名具有一定的特殊性，它們多以違反前置性法規(guī)為前提條件，被稱之為法定犯。法定犯從羅馬法中“禁止惡”的概念發(fā)展而來。在羅馬法中，“禁止惡”與“自體惡”相對，它們與是否違背倫理道德觀念相關。當前，學界普遍將“違反行政法規(guī)，侵害刑法保護的法益，情節(jié)嚴重的行為”[2]稱之為法定犯。但事實上，“作為前置性的行政不法既可能是對單純的行政秩序的違反，也可能包含對道德倫理的背離?！盵3]因此，當刑法條文中明確以前置法的規(guī)定為依據時，還需要判斷該前置法規(guī)范究竟是行政性規(guī)范還是道德性規(guī)范，若是前者，則該罪名才是純正的法定犯[3]。

純正的法定犯的增加與社會的發(fā)展密切相關。隨著社會分工的不斷精細化，國家對社會的管理也具體到各行各業(yè)。作為最后保障法的刑法，也隨之在行政管理的邊界增加了相應的法定犯。我國學者儲槐植教授早在2007年便作出“法定犯時代已經到來”的論斷[1]。純正的法定犯數量的增長，一方面反映出社會生活的快速發(fā)展變化，另一方面也展現出近現代刑法在面向安全與秩序等價值訴求時的積極姿態(tài)。藥品與人的身體健康息息相關，因而，無論在何種社會背景下或歷史發(fā)展階段，藥品安全問題都明顯違反倫理道德，具有“自體惡”的特質。但是，在風險社會的背景下，先進的藥品制造技術也帶來了藥品安全風險的升高，導致沒有明顯違反倫理道德但被行政法(這里特指藥品管理法規(guī))所規(guī)制的“禁止惡”行為也成為了刑法打擊的對象。

在《刑法修正案(十一)》生效以前，我國刑法第141條第2款明確規(guī)定，生產、銷售假藥罪中的假藥指的是依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥或按假藥處理的藥品、非藥品。換言之，擬制假藥也被包含在假藥的范疇之內，進而生產銷售擬制假藥的行為也可能被認定為生產、銷售假藥罪。2019年相關部門對《藥品管理法》(下文稱新《藥品管理法》)進行了修改，將三種擬制假藥的行為排除出假藥的范圍，但又在其他條款中對妨害藥品管理秩序行為予以細化，其中就包含了“擬制假藥”的情形。因此，新《藥品管理法》總體上重新區(qū)分了假、劣藥和單純侵犯藥品管理秩序的行為，實現了對兩類不同保護對象的立法分離。

而隨之帶來的問題是，刑法上對這類純粹侵犯藥品管理秩序的行為(包括生產銷售擬制假藥的行為)存在處罰上的缺失，這將導致刑法與前置法的銜接并不順暢?；谏鲜鰡栴}，在新《藥品管理法》出臺以后，就有學者呼吁刑法應當及時對接新《藥品管理法》進行修改，將監(jiān)管秩序從生產、銷售假藥罪中剝離出來，進行獨立化保護，并建議增設妨害藥品監(jiān)管秩序罪。2021年《刑法修正案(十一)》依此進路，積極回應前置性法規(guī)的調整，增加第142條之一，即妨害藥品管理罪，從而實現了藥品安全保護體系的行刑銜接。有學者對此評價道：“本次修訂增強了藥品安全刑法保護的周延性和前瞻性，為進一步提升刑法對于危害藥品安全犯罪的治理效能提供了重要推動力”[4]。

2.共同體善視野下妨害藥品管理罪法益解析

關于妨害藥品管理罪的保護法益，學界存有一定爭議，主要分為雙重法益論與單一法益論。持雙重法益論的學者將妨害藥品管理罪與生產、銷售假藥罪進行類比，進而得出前者與后者的保護法益都是國家對藥品的管理秩序和不特定多數人的生命、健康權益[5]。而大多數持單一論的學者則認為，妨害藥品管理罪的設立，是將生產、銷售假藥罪中對秩序法益的保護分離出來進行獨立保護[6]。陳興良教授通過分析通說關于生產、銷售假藥罪雙重法益之界定的緣由，指出“假藥”才是侵害公眾生命健康權益的關鍵，而“足以嚴重危害人體健康”僅僅是罪量因素，它的設置并不影響法益的性質，因此，妨害藥品管理罪的保護法益只有藥品管理秩序[7]。敦寧教授雖然持單一論，但他的觀點與多數觀點有所不同。他認為，法定犯是以違反相關前置法規(guī)定、侵犯某種管理秩序為前提，但這種行政不法不能成為刑法上法益的判斷標準，妨害藥品管理罪的保護法益應當根據“足以嚴重危害人體健康”這一構成要件要素進行確立，因此該罪名所保護的只能是用藥公眾的健康和生命權益，而非抽象的藥品管理秩序，或其與公眾健康、生命權益的組合[8]。杜宇教授同樣是從妨害藥品管理罪與生產、銷售假藥罪的關系入手，但卻得出了與單一說相異的結論。他指出，將秩序法益從生產、銷售假藥罪中分離出來，以妨害藥品管理罪進行獨立保護的立法原意，被“足以嚴重危害人體健康”這一入罪條件的加入所破壞，最終導致妨害藥品管理罪保護的仍然是雙重法益。

本文贊同陳興良教授的觀點，即認為妨害藥品管理罪的保護法益應當是以藥品管理秩序為內容的秩序法益。聯系我國生產、銷售假藥罪的立法演變可知，在《刑法修正案(十一)》生效以前，生產、銷售假藥罪以違反《藥品管理法》為前提，因而學界對于該罪究竟是自然犯還是法定犯不無爭議 。真正的假藥作為侵犯人體健康的物品，具有倫理上的可譴責性，而“擬制假藥”則是國家基于行政管理需要設置的，因此前置法上關于假藥的認定既包括道德性規(guī)范也包含行政性規(guī)范。從嚴格意義上來講，彼時的生產、銷售假藥罪就屬于不純正的法定犯。當新《藥品管理法》將“擬制假藥”排除出去，純化了假藥的概念，《刑法修正案(十一)》又解除了生產、銷售假藥罪中假藥認定標準與前置法之規(guī)定的剛性掛鉤，因此當前的生產銷售假藥罪基本已經將藥品管理秩序的內容剝離出去，成為了偏向自然犯性質的犯罪。新增設的妨害藥品管理罪則以“違反藥品管理法規(guī)”為規(guī)范構成要件要素，而前置法中關于妨害藥品管理秩序的條文皆屬于行政性規(guī)范，因此妨害藥品管理罪屬于純正的法定犯。

純正的法定犯以秩序法益為保護內容，具體而言，妨害藥品管理罪維護的是以藥品管理秩序為內容的秩序法益。基于對國家公權力擴張的擔憂以及對刑法謙抑性原則的恪守，刑法對秩序的維護一直是值得警惕的。必須明確的是，秩序法益刑法保護的提倡并不意味著刑法認同秩序維護是最終目的。從實質上看，秩序是安全的基礎，而安全才是秩序的核心和目標，因此秩序維護與安全價值是一定意義上的表里關系[4]。換言之，對于秩序法益不能僅從秩序的角度來理解，而要把握秩序的內核與深意。這里所說的安全并非具體的、某一特定個體的安全，而指的是多數人的身體健康、生命安全。對此可以運用共同體思維進行解釋?！爸挥型黄茩嗬ɡ韺W的技術之維，才能使我們的法理學概念變得生動活潑，才有可能將一種實質上的共同體的倫理意含注入到我們的法理學研究中，從而使權利理論同當下的共同體生活息息相關?！盵11]277可以看出，法理學者對我國當前的權利理論進行的反思，就是對只從特定個體層面的利益考量進行理論研究的省悟，進而倡導對共同體利益的積極關注。

在現當代社會，共同體利益的維護是以國家為單位的“大集體”所必須面對的重要問題。在總體國家安全觀的指引下，個人是依附于共同體的個人，只有共同體的利益得以維護，才能在本質上保障個體的自由和生命財產安全。在風險和危機存在的不確定的世界里，一旦整個共同體的安全價值得不到維護，個人的自由和平等就如鏡花水月?！爱斎祟悓︼L險和危機等認識加深的時候，其便把安全和秩序也會放在重要的位置上。這也使啟蒙運動以自由為價值主軸的價值體系，發(fā)生了微妙的變化”[12]。對作為共同體的國家和集體的關注，是刑法學學科亟需面對和解決的重要問題。保護秩序法益這一看似抽象的內容，實質上就是在對共同體的安全進行前置性的周全保護。因此秩序法益應當屬于一種集體法益。在處理涉藥品類犯罪時，尤其是對以保護秩序法益為旨歸的妨害藥品管理罪進行解讀時，也應當從保障共同體之生命健康安全利益的視角進行深刻解讀，從而確保共同體之下具體個體的人身安全。

二、秩序法益的正當性證成：理論與現實需要

在風險社會的背景下，愈漸要求共同體之整體對風險進行集體應對。強調共同體利益的維護，意味著作為保障法的刑法具有更為明顯的前置化特征，法規(guī)范的周延性要求也更加嚴格。秩序法益的正當性需要從理論與現實兩個層面予以證成。以藥品違法犯罪案件為例，《藥品管理法》為典型代表的前置法和相關行政法規(guī)已頻頻做出回應，但一系列引起重大社會反響的藥品安全案件的發(fā)生，仍然從側面反映出刑法規(guī)范的不足和漏洞。一方面，規(guī)范違反說要求必須對規(guī)范所確定的義務進行更新，根據哈貝馬斯的商談理論，法規(guī)范的有效性需得根據合理性的要求進行調整，增設妨害藥品管理罪正是在此意義上動態(tài)證成了法規(guī)范的有效性；另一方面，由于刑事政策的制定是在對現實情況進行了一定程度的過濾之后所作出的迅速且靈敏的反應，因此應當將預防性、前瞻性的藥品犯罪刑事政策之價值理念貫通至刑法體系當中，妨害藥品管理罪的設立就是秩序法益關照共同體之集體利益的體現。

1.理論層面：規(guī)范違反說之法規(guī)范合理性與有效性的統(tǒng)一

(1)共同體之下規(guī)范違反說對公民義務的強調 法益侵害說經歷了一百多年的發(fā)展歷程，在某些方面也取得了較為成熟和豐碩的成果。但是，法益侵害說在學說上還是存在諸多不足。法益理論遭遇的詬病包括: 法益說無法說明風俗犯罪、秩序犯罪的本質問題；法益說無法圓滿解釋危險犯、舉動犯問題；法益說無法否認其背后仍舊存在著更深刻的犯罪本質問題[13]，意即法益侵害說缺乏立法批判的功能，法益的概念只適宜在司法上運用，對行為的危害程度進行法益上的考量?；趯Ψㄒ媲趾φf不足的深切認知，我們認為，能夠實現立法批判功能的只有規(guī)范違反說，而規(guī)范違反說又能夠為法定犯時代下以秩序法益為保護內容的純正法定犯提供理論支撐。總之，規(guī)范違反說強調立足于規(guī)范的違反，應當賦予民眾遵守規(guī)范的義務，并在此基礎上討論義務的內涵和義務來源。

隨著社會的發(fā)展，超越個人主義立場，從集體或者社群的角度對權利進行思考和考察，成為現當代政治哲學的新思潮。特別是伴隨著風險社會的來臨，尤其需要以集體的形式進行風險規(guī)避。只有在確保集體安全(公共安全)的基礎之上，才能保障個人的基本權利。在強調共同體利益(權利)的同時，個體被賦予了一定的義務，規(guī)范違反說正是在此意義上實現了對集體的保護。對以社群或集體為基礎的共同體的關注，是規(guī)范違反說的理論根基。自然法學派在討論權利的時候，過多地強調個體的權利，而忽視了作為個體載體的共同體的權利。社會發(fā)展到現代，基于人與人之間的緊密關聯和共同體權利保障的必要性，集體法益的保護便成為一種必要。正如有的學者所言，“就美好的人類生活和健全的社會制度來講，對個人尊嚴的信仰和對社會責任的信仰不應該分立，也不可分離。有關‘權利’的思考進路，要求在法理學的研究中越來越多地關注共同體層面的事情……”[11]282綜上，在規(guī)范違反說的前提下，不應當只強調公民對權利享有的要求而忽視義務的履行，因為只有個人積極地承擔義務，才能夠實現共同體利益，從而在更為深刻的意義上確保個體利益的實現。

(2) 法規(guī)范的有效性：公民義務的合理性調試 “公民應當遵守法律，不僅僅因為他們是法律，而是因為它標志著立法者致力于共同利益所作出的合理嘗試”[14]。哈貝馬斯經由他的交往行動理論發(fā)展出了商談理論，用以解決實在法的合法性與有效性的關系，并期待以此重構現代法律的合法性基礎。根據商談理論，“法律的合法性根據既不是因為它是主權者的命令(強力與服從)，也不是抽象的自然法精神(理性與信仰)，而是論辯和商談，即得出實證法的合理性立法程序本身”[15]。因此，為了確保法規(guī)范的有效性，需要對已經存在的法規(guī)范的內容和可執(zhí)行性進行動態(tài)且反復的規(guī)范證成，即證明該規(guī)范所確立的公民義務是正當的。具體而言，當實定法規(guī)范所要求的義務難以為公民所普遍接受或者規(guī)范內容并沒有達致公民作為共同體成員所理應承擔的義務之時，規(guī)范的合理性就值得懷疑，這時就需要對規(guī)范進行更新。風險社會的背景下，以規(guī)范違反說對法規(guī)范進行檢驗，尤其要注意法規(guī)范的合理性與有效性問題，其體現為公民義務的適當性調試。“當一定歷史時期的社會公眾、政府對某種反社會行為的容忍度都達到忍無可忍時，該時的反社會行為就應該被犯罪化”[16]。

具體到藥品犯罪罪名體系當中，日益嚴峻的藥品犯罪形勢折射出實定法規(guī)范規(guī)制效果的不足，進而引發(fā)大眾對規(guī)范有效性的質疑。無論是陸勇案所涉及的生產、銷售假藥罪將“擬制的假藥”納入打擊范圍所造成的射程過廣，從而加大了實定法規(guī)范與公民普遍認知之間的隔閡；還是在面對長生生物疫苗案時因對藥品注冊過程中的造假行為存在處罰漏洞而難以妥善處理的難題；亦或注冊、審批等生產銷售前環(huán)節(jié)刑法規(guī)制的缺失，這些都客觀地昭示著事實與規(guī)范之間的不相協調。以上所述法規(guī)范的缺陷或漏洞，皆表現為規(guī)范自身的合理性問題。在對法規(guī)范進行調整時，《刑法修正案(十一)》增設妨害藥品管理罪，對“擬制假藥”的問題進行厘清，又將嚴重破壞藥品管理秩序的危害行為納入了刑法規(guī)范的調整范圍，至此，對藥品產業(yè)鏈條全過程的刑法制裁體系基本形成。

總之，這是立法者結合具體社會現實設定具體刑法規(guī)范的過程，也是實現規(guī)范保護目的的過程。作為法定犯的妨害藥品管理罪，它的增設是公民義務適當性的調試結果，也是證成刑法規(guī)范有效性的路徑。

2.現實層面：秩序法益增設的必要性

(1)社會現實與刑法規(guī)范的耦合需要 “法律變化經常在一連串事件中間發(fā)生”[17]17。從維護共同體利益的視角來看，對于風險的規(guī)制必然是一種前瞻性質更突出、預防效果更明顯的手段。法律作為社會治理的手段之一，理所當然地承擔著風險規(guī)制的任務。頻繁出現的藥品安全事件，刺激著社會個體的敏感神經，也引起立法者的警覺?！霸谒幤费邪l(fā)、生產、銷售、使用等產業(yè)鏈的各個環(huán)節(jié)，都存在影響藥品安全性和有效性的風險因素?！盵18]以2018年邢臺特大非法經營案 、長春長生生物疫苗案以及陸勇代購假藥案為典型的案件，都因從教義學層面難以確定合適罪名而陷入尷尬局面。舉例而言，在引起公眾與學術界紛紛熱議的陸勇案中，陸勇幫病友代購的藥品屬于“未經批準進口”的“假藥”，幾乎因此身陷囹圄。雖然彼時刑法理論界與司法實務界各盡所能，試圖尋求個案正義與罪刑法定之間的平衡，但無論是通過對假藥進行實質解釋從而為這一行為出罪，抑或是以“代購行為不屬于銷售行為”的理由進行變通處理，都只能勉強從解釋論的層面實現個案的正義，這種做法的正當性與可借鑒性值得商榷。

從本質上來講，一方面，這類事件的普遍發(fā)生折射出了刑法規(guī)范與現實的脫節(jié)，或曰規(guī)范的滯后性問題。尤其是在當下，風險的突發(fā)性、易變性以及后果的不可控性，使得共同體對于自身利益和安全問題更加敏銳警覺，因此對法規(guī)范周延性的要求也更加嚴格，對秩序法益的重視程度也不斷提高。另一方面，這也反映了刑法規(guī)范內部體系性的欠缺。就藥品安全犯罪的罪名體系而言，生產、銷售假藥罪的自然犯或法定犯屬性模棱兩可，保護的法益存在混同，導致該罪難以在維護藥品管理秩序與保護人體健康安全之間達致完滿狀態(tài)；與此同時，又缺乏其他罪名對破壞藥品管理秩序行為進行獨立規(guī)制。這樣單一的罪名設置既給生產、銷售假藥罪增添了過于沉重的負擔，造成打擊半徑過大的問題，又因僅依靠生產、銷售假藥罪而無法全面評價破壞藥品管理秩序的行為，導致在具體適用中存在齟齬?？傊?，彼時的藥品犯罪刑法體系，既因無法靈活應對紛繁復雜的司法現實從而具有橫向打擊面過寬的缺陷，又在當前社會共同體對于法律提出的前置化、預防性保護的要求面前陷入了縱向規(guī)制面不足的困境。秩序法益的保護已然上升到刑法的重要位置，對于藥品安全犯罪而言，最終的途徑就是理清生產、銷售假藥罪所保護的法益界限，將單純的藥品管理秩序剝離出來，增設妨害藥品管理秩序罪[6]164。

(2)共同體之下預防性、前瞻性的刑事政策導向 刑事政策的價值目標是與社會現實緊密關聯的，它可謂刑事制度的靈魂?！胺芍贫炔皇歉艚^的、孤立的，它完全依靠外界的輸入?！盵17]319當羅克辛將刑事政策的目標設定引入到刑法體系，就基本實現了刑事政策與刑法教義學的貫通。換言之，刑事政策的價值追求應當得到刑法的回應。所謂刑法的刑事政策化，就是“把刑法的目的理性作為建構刑法教義學體系的基礎，試圖使刑法教義學的內容符合刑事政策的要求，力求在刑法教義學的嚴密體系中實現刑法的社會機能”[19]。至于如何將刑事政策的價值目標融入刑法體系，羅克辛提供的是解釋論上的路徑，就立法論而言，純正的法定犯的設立是刑事政策精神在立法中得以貫通和實現的具體體現。純正的法定犯為刑事政策的刑法化提供了規(guī)范渠道。概括來說，前置法上的行政性規(guī)范能夠靈活地根據刑事政策的變化進行增刪和調整，而純正的法定犯以這類行政性規(guī)范為依據，就能夠較好地融入刑事政策的內涵，既具有靈活性又遵循了罪刑法定的要求。

在注重共同體利益的當下，秩序法益的刑法保護之于社會每個個體利益都至關重要。而刑事政策對于共同體利益的關照表現在其對于秩序的重視以及對待預防性刑法的認同態(tài)度之中。刑事政策層面保障秩序的穩(wěn)定被吸收為前置法上的行政性規(guī)范的內容，進而又在刑法中以純正法定犯的形式得以規(guī)制。例如，在與人民群眾生命健康息息相關的疫苗安全事件頻頻發(fā)生之后，2018年12月中共中央辦公廳、國務院辦公廳出臺《關于改革和完善疫苗管理體制的意見》，提出完善疫苗藥品刑事法律制度；2021年5月國務院辦公廳出臺《關于全面加強藥品監(jiān)管能力建設的實施意見》進一步提出構建更加系統(tǒng)完備的藥品監(jiān)管法律法規(guī)制度體系。該意見的出臺從政策層面為藥品安全的刑法規(guī)制指引了方向，即對于藥品犯罪的規(guī)制，要注重刑法的預防性與體系的完備性。建構藥品安全刑法體系是社會現實訴求反饋至國家政策之后，立法者理應重視和考慮的事項。國家嚴格處理藥品安全問題以及單獨規(guī)制妨害藥品管理秩序行為的刑事政策精神體現在《藥品管理法》的修訂上，而這又通過作為純正法定犯的妨害藥品管理罪的設立基本確定，最終實現了秩序法益的刑法保護。

三、秩序法益保護的實踐路徑：立法擴張下的司法限縮

在傳統(tǒng)認知中，秩序法益多因其內涵的過于抽象性以及違法判斷的行政附屬性而備受批判。秩序法益的模糊化定義引起犯罪圈擴張，進而導致刑法踐踏公民權利的擔憂不無道理。因此，從立法上來看，應當以共同體的生命安全、身體健康權益為秩序維護之旨歸。妨害藥品管理罪的罪狀中行為方式的列舉證明了這一判斷?！白阋試乐匚：θ梭w健康”的設置則表明了對秩序之內涵的理解最終應回歸至人的利益之中，進而有利于限制秩序法益的過度精神化。司法適用層面，行為是否破壞刑法秩序法益，一方面，不能僅憑借對行政管理秩序的違反進行認定；另一方面，若一味要求出現實體性后果，對于應對風險社會的現實狀況而言又過于滯后。而如果從宏觀的共同體善的視角出發(fā)來理解秩序法益，使秩序法益的刑事違法判斷獨立于行政不法，那么就能夠妥善處理這一難題。

1.秩序法益保護的刑法邊界：“足以嚴重危害人體健康”之實質標準

妨害藥品管理罪具有的純正法定犯特質，表現為它對于秩序法益的獨立保護。正是基于這種普遍認知，該罪中“足以嚴重危害人體健康”的設置受到不少反對和批判。有學者指出，將藥品管理秩序從生產、銷售假藥罪中分離出來，以妨害藥品管理罪進行獨立保護，又在妨害藥品管理罪的罪狀中加入“足以嚴重危害人體健康”，是否有畫蛇添足之嫌？也即，這樣的立法設定，不僅使新《藥品管理法》分離并純化法益的效果難以在刑法中落實，而且還會導致司法實踐中因果關系認定困難、藥品犯罪罪名體系的紊亂等弊端[20]。張明楷教授也曾指出不應當將“足以嚴重危害人體健康”作為妨害藥品管理罪的構成要件要素[21]。

對妨害藥品管理罪的法益持單一秩序法益說的學者基本都反對“足以嚴重危害人體健康”的設置。在他們看來，單一秩序法益說中的秩序是一種純粹的秩序，而不應當再與公眾健康生命法益有任何牽扯，或許正因如此，杜宇教授才會認為《刑法修正案(十一)》在藥品犯罪立法方面仍有缺憾，妨害藥品管理罪純化秩序法益的“努力難言成功”[20]。陳興良教授在持單一秩序論的同時對“足以嚴重危害人體健康”的立法設定表示認同，他認為，“足以嚴重危害人體健康”的入罪條件，并不決定法益類型，它只是罪量要素，便于區(qū)分行政違法與刑事犯罪[7]。陳興良教授回避了杜宇教授對立法的指摘，而是從另一角度來說明“足以嚴重危害人體健康”的合理性，即將其作為妨害藥品管理罪具體危險犯屬性的依據來看待?？梢钥闯?，對“足以危害人體健康”持否定意見的學者，或是將秩序法益中的秩序等同于行政法上的藥品管理秩序，或是認為秩序法益中的秩序與公眾身體健康、生命安全利益是涇渭分明的。而即便是認同“足以嚴重危害人體健康”這一立法設計的學者，實際上也沒有將其與秩序法益本身聯系起來理解。

事實上，雖然秩序法益難以具體把握，但是它絕非學者所臆想的，是一種純粹的、抽象的秩序。首先，刑法對于秩序的強調最終要落實到人的利益上，正是由于作為理性存在的人，需要一種調節(jié)、整合各種關系的方式，秩序才得以存在，否則秩序本身并沒有任何意義。人類社會是一個有秩序的社會，因此對于秩序的理解自然要與人聯系起來。其次，刑法秩序法益的設置并不等同于刑法直接保護單純的行政管理秩序，刑法上的秩序法益與行政管理秩序存在質的區(qū)別。然而，有學者激進地主張所有秩序法益都應當還原為實體性法益，這一觀點以刑法只保護具體個人利益的觀念作為出發(fā)點，雖然實現了刑法與行政法上關于秩序的“質”的劃分，卻難言保證了對現實的關照。為了防止秩序法益的擴張所引起的法益內涵的抽象化以及對刑法謙抑性的貶損，秩序法益的確應當有所限制。即至少應當以還原論為底色，主張以人的利益為刑法主題，強調秩序法益與人之利益的關聯。但是，基于對風險社會背景的深切考量，應當從一種前瞻的、宏觀的、共同體的視角來對具體個體的利益予以關懷。亦即不應一味要求刑法秩序法益的內容能夠還原至具體個體的利益，而只要之于維護共同體善有益即可。

從宏觀的共同體視角來認識秩序法益，其實也是從人的角度來理解。例如，藥品管理秩序的維護，最終是為了維護作為公共物品的藥品所關涉的社會整體安全。藥品犯罪所造成的侵害是由社會共同體成員共同承擔的，它并不只是對被害人個人的侵害，而應當被視為是對“我們”的侵害[14]101。因此妨害藥品管理罪的秩序法益所保護的應當是公共整體安全利益。這種整體利益無需現實地分解到每個個體身上，但它卻是以保護共同體之成員的具體利益為依歸的，是保障性的、不可或缺的，它在更為深遠的意義上實現了每個公民對規(guī)范所要求的、保障個人利益的期待。但是，這種法益畢竟是抽象的、難以具化的，如何具體判斷可能會成為司法實踐的難題。從立法的角度出發(fā)，在罪狀中加入“足以嚴重危害人體健康”是一項恰當的設計。“足以嚴重危害人體健康”指的是尚未對人體健康造成實際的嚴重傷害，但已經達到了造成這一后果的警戒值或臨界點的狀態(tài)[22]。刑法理論中，將“足以……”認定為一種危險狀態(tài)，并將罪狀中包含這一表述的罪名稱之為具體危險犯。因為具體危險犯只是代表一種行為可能發(fā)生的或然性，所以作為對其適用的限定，需要在個案中對“足以嚴重危害人體健康”進行具體的判斷。這也意味著有必要對“足以嚴重危害人體健康”的具體情形予以明確，例如兩高《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋(2022年)》第七條列舉的八種具體情形，就對妨害藥品管理罪中的具體認定提供了參考。這一立法設計，在實質上限制了妨害藥品管理罪的打擊范圍，避免了因秩序法益的抽象化而引發(fā)的一系列問題。同時，它也為秩序法益刑法邊界的劃分提供了參考，即秩序法益只能是對人體健康的提前保護，如果不存在對人體健康造成嚴重傷害的危險，那么不應當成為秩序法益的內容。在刑法秩序法益立法擴張的背景下，“足以嚴重危害人體健康”的設計能夠進行適當緩沖，展現出刑事立法的審慎態(tài)度。

2.秩序法益保護的司法限制：刑事違法性的獨立價值

在行政違法與刑事犯罪的劃分標準這一問題上，我國傳統(tǒng)普遍觀點采取的是“量的區(qū)別說”，也即“前置法定性，刑事法定量”?！胺缸镄袨榈奈：嵸|和違法本質，或者犯罪行為性質的認定，取決于前置法而非刑事法的規(guī)定”[23]。根據這一標準，在判斷法定犯的刑事違法性時，是否滿足前置法上的違法性則更為重要。因此，對于以保護秩序法益為內容的純正的法定犯而言，刑事不法的有無將以是否侵犯前置法上的行政管理秩序為首要依據。

“量的區(qū)別說”意味著行政不法行為僅因量的增加便轉化為刑事不法，“這種區(qū)分理論在實踐中難免會遭遇說理上的障礙且不利于具有普遍適用性的教義學規(guī)則的形成”[24]。理論層面，“誤認為所有的行政法益都可以在達到一定量的情況下上升為刑法法益”，正是秩序法益被扣上“口袋法益”惡名的癥結所在[25]。將刑法中的秩序法益與一般行政違法行為對秩序的保護作同等理解，還會得出集體法益(此處指秩序法益)內涵包容甚廣，易誘發(fā)司法擴張現象，進而導致刑法的工具化這一結論[26]。司法實踐方面，最髙人民法院第97號指導案例對于妥善處理如“王某軍無證收購玉米案”這類案件提供的原則性指引則表明，行政管理秩序的違反與是否嚴重擾亂市場經濟秩序并無直接關聯，應當對后者進行獨立判斷。換言之，行政法中的管理秩序與刑法中秩序法益之“秩序”，其內涵與判斷標準應當有所不同。

秩序法益中的“秩序”既非前置法秩序(如藥品管理法等行政法律法規(guī))[27]，也不是單純的前置法所確立的秩序(如國家對藥品的管理秩序或對國家出口退稅制度)[28]。前者與后兩者應當具有質的區(qū)別，具體而言，從二者的屬性出發(fā)，行政法等前置法與作為司法法的刑法，屬性不相同，規(guī)范目的也不盡一致。前者作為一種社會管理法，主要是為了便于管理以及提升行政效率，維護既成的行政管理秩序；后者則更為重視公正與客觀[29]，其目的是保護與人相關的權益。因此，“刑法的違法性判斷不能依賴于前置法，而是相互獨立，具有一定的相對性”[30],即便純正的法定犯以違反前置法上的行政性規(guī)范為前提，也并不意味著純正的法定犯的成立完全附隨于行政不法的存在。

本文認為，行政不法與刑事犯罪應當存在著質與量的雙重區(qū)別。對于行政管理秩序的違反，只有積累到了一定的程度，才會引起質變，而是否引起質變是認定刑事不法有無的關鍵因素。這里的“質變”，不等同于行政不法的簡單累加，也并非是對具體個體的實體利益的侵犯，而是指宏觀視角下共同體利益的損害。明確地說，在司法實踐中，不能認為只要行為行政不法的程度深或違反行政管理秩序的次數多，進而直接將行政不法行為上升為刑事犯罪。在認定行為是否侵犯刑法秩序法益時，的確需要借助于行政不法的判斷，但這種作用僅在于以行政不法“量”的積累來確定發(fā)生“質變”的可能性，即行政不法的存在是刑事不法的前提，是必要不充分條件，但刑事不法的判斷仍然是相對獨立的，因為最終認定“質變”是否發(fā)生，并不是以行政管理秩序是否遭受破壞為判斷依據，而是要從維護人的利益的角度進行認定。

在妨害藥品管理罪的罪狀中，構成要件行為并沒有完全照搬《藥品管理法》的規(guī)定。立法者在規(guī)定以“違反藥品管理法規(guī)”作為前提條件的基礎上，又對本罪的行為類型進行了列舉。這一做法印證了刑法上“不法構成要件系依據它所想要保護的法益而制定的”，而藥品管理法規(guī)中所規(guī)定的行為類型并非都侵犯了藥品犯罪中的秩序法益。從刑法條文推知立法原意，可以看出只有罪狀中所列舉的三類違反行政管理秩序的行為已經達到了質變的程度，具有損害共同體利益的可能，因而成為刑法秩序法益的內容。在將這三類違法行為確立為妨害藥品管理罪的行為類型后，判斷是否成立妨害藥品管理罪的依據應當結合“足以嚴重危害人體健康”來認定，即刑事不法的判斷已經脫離了前置法的轄域而獨立進行?？傊?，在立法不斷加強對秩序法益保護力度的情況下，司法上需要進行理性限縮，即應當避免直接根據行為違反前置法上的行政管理秩序認定其侵犯了刑法的秩序法益。

四、結 語

刑法中秩序法益的增設已經成為客觀現象，如何合理說明秩序法益的正當性以及處理秩序法益的抽象性難題，成為秩序法益研究的關鍵。結合風險社會的現實圖景以及權利研究范式的轉變，從共同體善的視角對秩序法益進行分析，以妨害藥品管理罪為例，其正當性在于涉藥品犯罪罪名體系的建構以及法規(guī)范合理性與有效性的統(tǒng)一需要。作為純正的法定犯，它既承擔著銜接前置法的任務，又貫徹了預防性、前置性刑事政策打擊涉藥品犯罪的價值理念?！白阋試乐匚：θ梭w健康”是立法為秩序法益劃定邊界的重要設置，也是限定秩序法益抽象化的實質標準，這在于表明維護社會共同體的身體健康和生命安全才是秩序法益的最終目的。秩序法益的刑法保護并非直接將行政管理秩序作為刑法法益的內容，同時，也不應要求秩序法益還原為實體性的、個人的具體權益。因而對于秩序法益刑事違法性的判斷應當獨立進行。