論民法規(guī)范在行政法中的適用

南京師范大學(xué) 駱天任

早在3世紀(jì)時(shí)的古羅馬時(shí)期，民法便已經(jīng)十分發(fā)達(dá)，經(jīng)過數(shù)千年的不斷發(fā)展、更替與完善，已構(gòu)建了較健全、實(shí)用且高效化的規(guī)則體系與理論體系。而對(duì)于行政法來分析，其誕生于自由資本主義末期，是近代憲政持續(xù)推新、優(yōu)化而形成的產(chǎn)物。需要指出的是，在中國，行政法的發(fā)展僅有數(shù)十年，因此，行政法在具體理論上所存在的缺陷，及在相應(yīng)法律規(guī)定上所呈現(xiàn)出的不完整性，似乎難以規(guī)避。在整個(gè)法治國家體系中，法院、行政機(jī)關(guān)乃是適用法律的國家機(jī)關(guān)，其對(duì)于法律存在較強(qiáng)的從屬性，擔(dān)負(fù)著適用的義務(wù)。但需強(qiáng)調(diào)的是，法律自身有著比較多的門類，行政法、民法均有專屬自身的獨(dú)特功能，當(dāng)行政法領(lǐng)域有漏洞出現(xiàn)時(shí)，法律適用者能否用民法規(guī)范來進(jìn)行填充，卻并非單純用法律適用義務(wù)便能夠說明的。本文結(jié)合當(dāng)前實(shí)況，從多方面就民法規(guī)范在行政法當(dāng)中的具體適用探討如下。

一、民法規(guī)范適用于行政法的可能性

需要指出的是，盡管被當(dāng)作私法的民法與被當(dāng)作公法的行政法之間，在具體的法律性質(zhì)上存在著比較大的差異性，但需說明的是，二者之間仍存在著比較明顯的共通性，且基于現(xiàn)代法律進(jìn)化的整個(gè)進(jìn)程可知，民法在行政法的適用上，存在一定可能性。具體理由為：

（一）公法私法化與私法公法化的趨勢(shì)實(shí)為民法在行政法中適用的基礎(chǔ)

需要強(qiáng)調(diào)的是，私法與公法在具體劃分上，并非是沒有爭(zhēng)議比較單純的邏輯前提，也并非是絕對(duì)必需的，針對(duì)那些在世界范圍內(nèi)有深遠(yuǎn)影響的英美法系國家而言，其實(shí)際上并未進(jìn)行公、私法的區(qū)分，無論私法案件，還是公法案件，均交由普通法院來受理，但需要指出的是，在其法學(xué)研究以及法律現(xiàn)實(shí)應(yīng)用上，既往與當(dāng)前均未有太大問題出現(xiàn)。即便是那些有公、私法劃分的大陸法系國家，在面對(duì)此種法律分類方法時(shí)，內(nèi)心根基也有動(dòng)搖產(chǎn)生。出于對(duì)社會(huì)公益的一種促進(jìn)與尊重，既往被隔絕或摒棄的政治國家與市民社會(huì)，將原有疆界予以打破，并且彼此之間還相互滲透、交融，有明顯的變遷趨勢(shì)，即沿著國家社會(huì)化、社會(huì)國家化的方向發(fā)展；而與之相匹配、相適應(yīng)的則為，法律秩序架構(gòu)當(dāng)中通常有公法私法化與私法公法化之間彼此交融發(fā)展的趨向出現(xiàn)。而對(duì)于民法而言，其被當(dāng)作是常規(guī)的司法領(lǐng)域，許多社會(huì)性原則被引入其中，比如公序良俗、誠實(shí)信用等，三大基本原則的社會(huì)性修正（其一為契約自由，其二是所有權(quán)絕對(duì)，其三是自己責(zé)任），大量規(guī)范的強(qiáng)行充斥，及大量彈性規(guī)則被融入作為傳統(tǒng)公法領(lǐng)域的行政法當(dāng)中，許多非強(qiáng)制性行政方式的普遍流行，比如行政合同、行政計(jì)劃及行政指導(dǎo)等。鹽野宏（日本著名行政學(xué)家）曾經(jīng)指出，行政并非僅為行政行為以及行政強(qiáng)制執(zhí)行，而是采用各種切實(shí)可行的手段來達(dá)成或滿足其目的。在此種私法與公法彼此融合發(fā)展的大框架下，二者之間在具體界限上，出現(xiàn)逐漸模糊的情況，甚至隨著時(shí)間的推移，還出現(xiàn)了趨同的情況，這便為被當(dāng)作私法的民法規(guī)范適用于被當(dāng)作公法的行政法，創(chuàng)造了更加有利、可靠的條件與根基。

（二）公法與私法之間的共通性實(shí)為民法規(guī)范可以在行政法上適用的理論根基

需要說明的是，由于私法與公法存在著不同的法律主體，盡管二者均有專屬自身的特殊性，但無論是私法，還是公法，均由國家制定與認(rèn)可，并且是具有普遍約束力的社會(huì)生活中的規(guī)范，并且還都對(duì)人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了明確規(guī)定，因此，在私法與公法間，可能會(huì)有一些共同的觀念存在，且對(duì)于某些共同的法律原則、法律規(guī)范均適用。需強(qiáng)調(diào)的是，行政法與民法在發(fā)展中所存在的不平衡，也間接性地提示了先進(jìn)的民法規(guī)范在行政法當(dāng)中適用的可能性；針對(duì)那些比較落后甚至瀕臨淘汰的行政法而言，要想能夠做到行政法治現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)，需善于且敢于對(duì)其它法律部門所總結(jié)的一些有益、成功經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行借鑒，不能閉門造車。需要指出的是，若在面對(duì)民法數(shù)千年積累的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，行政法存在置之不理的情況，任何事情都是從頭做起、從頭開始，那么僅會(huì)將其與其它法律部門之間的差距拉大，致使行政法現(xiàn)代化的進(jìn)程延緩甚至遏制。此外，還需要指出的是，民法實(shí)為社會(huì)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速發(fā)展而形成的產(chǎn)物，其在整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)架構(gòu)當(dāng)中，逐漸建立或者形成的一些原則、規(guī)范，對(duì)于健全行政法尤其是經(jīng)濟(jì)行政法，具有重要價(jià)值與意義。

二、民法規(guī)范在行政法中適用的必要性分析

（一）私法精神在我國的缺席為民法規(guī)范在行政法中的適用提供了條件

針對(duì)私法精神來講，其精髓即為私法自治，而對(duì)于私法自治來講，獨(dú)立人格的存在為其基本前提。但需要強(qiáng)調(diào)的是，在我國古代，公民并無獨(dú)立的人格。在整個(gè)家庭架構(gòu)當(dāng)中，僅有天然義務(wù)與血緣關(guān)系；而在國家體系內(nèi)，皇帝及官員已經(jīng)成為廣大臣民獲得幸福的重要寄托，臣民被當(dāng)作是處于一種幼稚的狀態(tài)當(dāng)中。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體系當(dāng)中，膨脹的國家觀念對(duì)市場(chǎng)的邏輯進(jìn)行了吞并，并且還對(duì)市民社會(huì)所起到的作用進(jìn)行了抹殺，國家與機(jī)體仍然居于主導(dǎo)地位，公民僅為整個(gè)團(tuán)體當(dāng)中的一個(gè)構(gòu)成，當(dāng)然也沒有獲得專屬自身的獨(dú)立人格。從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)依賴，尤其是《行政訴訟法》的頒布，此種局面正在被不斷打破，但需要指出的是，真正意義上的私法精神，卻并沒有出現(xiàn)，基于此背景下，將市民社會(huì)所具有的作用最大程度發(fā)揮出來，并對(duì)市場(chǎng)邏輯給予足夠尊重，意義重大；對(duì)民法規(guī)范在行政法當(dāng)中的適用進(jìn)行強(qiáng)化，將私法精神融入至公法領(lǐng)域當(dāng)中，尤為必要。

（二）合作與服務(wù)的行政法理論的明確是民法在行政法中適用的基本前提

需要強(qiáng)調(diào)的是，斗爭(zhēng)與對(duì)抗并非是主體對(duì)行為的唯一性選擇，也并非社會(huì)交流的軸心。當(dāng)階級(jí)贏得政權(quán)之后，若對(duì)行為關(guān)系的斗爭(zhēng)性以及利益關(guān)系的沖突性繼續(xù)強(qiáng)調(diào)，那么必然會(huì)引發(fā)政局不穩(wěn)以及社會(huì)動(dòng)蕩。所以，在當(dāng)今這一和平建設(shè)時(shí)期，需要有與革命時(shí)期不同的價(jià)值判斷，即行為的彼此合作及利益關(guān)系的一致性?；诖?，行政相對(duì)人的合作以及行政主體的服務(wù)，也就成為行政法的全新理念?；诖朔N理念的驅(qū)動(dòng)與影響下，常規(guī)的命令-服從模式下的行政方式，正在逐漸被淘汰，而對(duì)于那些非強(qiáng)制性的行政方式，卻猶如雨后春筍，呈現(xiàn)出迅猛的發(fā)展勢(shì)頭，比如行政合同、行政計(jì)劃及行政指導(dǎo)等。針對(duì)此種行政方式來分析，既往的那種強(qiáng)制色彩已經(jīng)被大幅削弱，而更多的是將行政主體與行政相對(duì)人之間的平等性體現(xiàn)了出來。在此影響與驅(qū)動(dòng)下，民法規(guī)范在行政法當(dāng)中適用的范圍會(huì)不斷增大，且行政法對(duì)此類非強(qiáng)制行政方式多無明確規(guī)定，因此，在行政法當(dāng)中對(duì)適用民法規(guī)定進(jìn)行類推，實(shí)為一項(xiàng)必然要求。

（三）在行政法當(dāng)中適用民法規(guī)范實(shí)為防止行政機(jī)關(guān)實(shí)施部門尋租或設(shè)租的重要手段

如一些特別法已經(jīng)成為部門非法尋租的重要保護(hù)傘，例如《郵政法》，此法好像便有對(duì)郵政部門利益過度保護(hù)的情況，而對(duì)廣大百姓的合理權(quán)益卻存在忽視的情況。此法中曾規(guī)定，如果郵件出現(xiàn)丟失情況，那么僅賠賬郵費(fèi)，但一些郵件對(duì)收件人而言，十分重要或尤為貴重，比如大學(xué)生入學(xué)通知書或者研究生入學(xué)考試的準(zhǔn)考證等，如果郵政部門在投寄時(shí)出現(xiàn)證件丟失的情況，僅給予部分賠償，那么明顯是欠公平的，同時(shí)也為民法當(dāng)中的所秉持的公序良俗原則相違背。針對(duì)此情況，本文認(rèn)為，針對(duì)郵件自身損害的培養(yǎng)，可對(duì)《郵政法》適用，但是對(duì)于郵件之外的物品流失的賠償，需要首先適用《民法通則》，而并非是《郵政法》，以此對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益提供更好地保護(hù)，且還能夠較好的規(guī)避行政主體借用自身職權(quán)謀私利的情況出現(xiàn)。

此外，還需要強(qiáng)調(diào)的是，一些行政機(jī)關(guān)為了謀取自己的利益，以制定特別法的方式來實(shí)施非法的部門設(shè)租，以此對(duì)適用普通法進(jìn)行規(guī)避的目的，比如行政審批制度。此外，在國內(nèi)，“法”有著比較廣泛的范圍，除了囊括行政法規(guī)之外，還涉及相關(guān)規(guī)章及地方性法規(guī)等。雖然這些規(guī)范在具體的效力上要較“法律”低，但是要與高一級(jí)的法律相符，因此，這些規(guī)范并不是依據(jù)行政法當(dāng)中的“法律保留原則”來進(jìn)行制定?？枴な┟滋兀ǖ聡姓▽W(xué)家）曾經(jīng)指出，若將所有當(dāng)權(quán)者所發(fā)出的所有指令理解為“法”，那么此時(shí)的依法行政便僅能片面性地理解成專制行政。通過上述剖析，筆者認(rèn)為，我國的“法”在具體范圍上，需要不斷減少，至少規(guī)章不可片面地認(rèn)為是一種“法”。所以，為了防止出現(xiàn)行政法規(guī)范將法律予以規(guī)避，通常需要在行政法當(dāng)中，優(yōu)先適用當(dāng)作普通法的《民法通則》，而如果不適用，那么便不屬“法”的范疇。

三、民法規(guī)范在行政法中適用的所需條件與范圍

（一）適用的條件

（1）部分民法的基本原則與總則性規(guī)定直接適用于行政法中。某些免罰的總則性規(guī)定與基本原則盡管在民法當(dāng)中已經(jīng)得到好明確與健全，但需要指出的是，其并非專屬于民法，而是屬全部的法律部門。所以，其在行政法當(dāng)中，同樣直接有效。（2）能夠以一種類推的方式把特定的私法規(guī)定在私法領(lǐng)域中適用?；緱l件為：首先，在行政法當(dāng)中，并未明確規(guī)定能夠借助公法規(guī)定來進(jìn)行彌補(bǔ)；其次，國家需制定一些相關(guān)政策，并且還需要以一些公理、規(guī)范為基礎(chǔ)；最后，對(duì)比于民法當(dāng)中類似的、能夠囊括某一行為或者事件的原理、原則來進(jìn)行處理。

（二）適用范圍

需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管民法與行政法之間存在著共通性，但二者也有不同的功能與出發(fā)點(diǎn)。針對(duì)民法而言，其將個(gè)人意思自治當(dāng)作著眼點(diǎn)，其基本任務(wù)即為對(duì)公民間處于隱藏狀態(tài)或者已出現(xiàn)的利益沖突進(jìn)行調(diào)整；而對(duì)于行政法來分析，其原則是主體的意思限定，認(rèn)為是對(duì)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人間所存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，并對(duì)國家權(quán)力的基礎(chǔ)與界限進(jìn)行規(guī)范。需要強(qiáng)調(diào)的是，行政機(jī)關(guān)在與相關(guān)條件相符的前提下，可以以一種私法形式進(jìn)行活動(dòng)，但對(duì)于行政機(jī)關(guān)，不可實(shí)施“私人自治”。所以，針對(duì)生長在自由主義思想框架下的民法規(guī)定，難以在以為公共利益提供保護(hù)為己任的行政法當(dāng)中適用，民法規(guī)范適用于行政法中的應(yīng)有范圍。通常情況下，只有與行政法特殊性相符，才適用于民法規(guī)定。

四、民法規(guī)范在行政法中的適用

（一）民法總則規(guī)范在行政法當(dāng)中的適用

因行政法有著比較廣的涉及面，比較大的容量，并且還處于持續(xù)變化狀態(tài)，有著非常強(qiáng)的專業(yè)性、技術(shù)性，因此，要想制定一部比較健全、統(tǒng)一的行政法典，存在一定難度。此種形式上的特征，直接決定了民法總則規(guī)范在整個(gè)行政法當(dāng)中適用的意義。首先，民法當(dāng)中的諸如公序良俗原則、誠實(shí)守信原則等，均能夠在行政法當(dāng)中適用。這些原則除了屬于民法之外，還屬于行政法；其次，相關(guān)法律主體相對(duì)應(yīng)的民法規(guī)范在行政法當(dāng)中適用。無論是行政法，還是民法，人或者法人均為義務(wù)的承擔(dān)者以及權(quán)利的享有者。因此，比如親權(quán)、住所等方面的規(guī)定，均能夠在行政法當(dāng)中適用。但需要指出的是，民法當(dāng)中與法律主體相關(guān)的權(quán)利能力與行為能力的規(guī)定，需要先將行政法的自身特點(diǎn)充分考慮在內(nèi)，然后基于此，有選擇性、目的性地在行政法當(dāng)中適用。另外，因民法當(dāng)中的法人與行政法當(dāng)中的法人之間存在著比較大的差異，針對(duì)此類民法規(guī)范的適用，應(yīng)謹(jǐn)慎。其次，相關(guān)物的規(guī)定在行政法當(dāng)中適用。相關(guān)物的規(guī)定均適用于行政法。但行政法當(dāng)中的物與民法當(dāng)中的物，卻存在著比較大的差異，且二者相關(guān)的權(quán)利存在差異，如管理以及處分原則等，民法當(dāng)中部分關(guān)于物的規(guī)定在行政法中不適用。

（二）合同法的規(guī)定在行政法中的具體適用

（1）合同成立、生效要件的規(guī)定在行政法當(dāng)中的適用。在行政合同當(dāng)中，當(dāng)事人為行政主體，而行政主體在履行、變更或者解除行政合同過程中，有行政優(yōu)益權(quán)，此點(diǎn)不同于傳統(tǒng)合同。但需強(qiáng)調(diào)的是，行政合同需要以雙方意識(shí)表示一致為基本前提，因此，其與民法上的合同又比較相似。所以，合同法當(dāng)中相關(guān)要約、承諾的基本原理，在行政合同當(dāng)中適用。（2）合同擔(dān)保權(quán)的規(guī)定在行政法當(dāng)中的具體適用。由于行政法當(dāng)中的金錢債權(quán)相似于民法當(dāng)中的金錢債權(quán)，二者性質(zhì)相同。因此，相關(guān)合同擔(dān)保權(quán)的規(guī)定，在行政法當(dāng)中適用尤為必要。但需要指出的是，在行政法當(dāng)中，由于其主債權(quán)實(shí)際是公法權(quán)利，擔(dān)保權(quán)當(dāng)作附屬權(quán)，同樣也被當(dāng)作公法權(quán)利，所以行政法當(dāng)中的擔(dān)保權(quán)具有明顯的強(qiáng)制力，能夠由行政權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)。所以相關(guān)合同擔(dān)保權(quán)的規(guī)定適用于行政法中。

綜上，立法并非萬能，法律漏洞難免會(huì)出現(xiàn)，但一些法律漏洞能夠由法律適用者通過一定的技術(shù)進(jìn)行彌補(bǔ)，且與民主、法治原則不違背。民法與行政法之間不僅有區(qū)分也有聯(lián)系，不能太過形式化地把二者相對(duì)立。民法規(guī)定的某些制度、原則、規(guī)定可能也是全部法需要遵循的，只是較早在民法中所規(guī)定，能夠在行政法中適用。

相關(guān)鏈接

民法（Civil law），是規(guī)定并調(diào)整平等主體的自然人、法人間及非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是國家法律體系中的一個(gè)獨(dú)立的法律部門，與人們的生活密切相關(guān)。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括單行的民事法律和其他法律、法規(guī)中的民事法律規(guī)范。

與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別

兩者調(diào)整范圍不同，有重合，但有區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法調(diào)整以生產(chǎn)經(jīng)營管理為中心所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，民法調(diào)整以交換為中心所發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整縱向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系與一定范圍的橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還調(diào)整經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部一些重要經(jīng)濟(jì)關(guān)系，民法則不調(diào)整縱向的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，也不調(diào)整經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法不調(diào)整民法中的平等的人身關(guān)系。

主體構(gòu)成不同，民法中的主體分自然人與法人兩類，經(jīng)濟(jì)法主體體系包括法人以及不具有法人資格的其他組織和內(nèi)部組織。

主旨思想不同，民法是“個(gè)體權(quán)利本位”，經(jīng)濟(jì)法是“社會(huì)責(zé)任本位”。

調(diào)整手段不完全相同，民法主要采取民事手段，經(jīng)濟(jì)法除了采取民事手段，還運(yùn)用行政手段，刑事手段，實(shí)行綜合調(diào)整。