知識產(chǎn)權(quán)視角下電商平臺侵權(quán)問題研究

鄭童

(中國計量大學(xué) 浙江杭州 310018)

1 電子商務(wù)平臺侵權(quán)行為的界定

1.1 電子商務(wù)平臺

電子商務(wù)平臺作為廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺公正交易、買賣的平臺，其在法律上的規(guī)制存在許多問題，尤其是在專利和商標領(lǐng)域存在的問題數(shù)不勝數(shù)。商家在電子商務(wù)平臺交易確實比以往的傳統(tǒng)交易有著更多的便利，其便利主要體現(xiàn)在節(jié)約了傳統(tǒng)交易中大量的人力、物力成本。為了使交易能夠迅速達成，信息化、電子化的電商平臺更符合現(xiàn)下年輕人的交易習(xí)慣。另外，為廣大消費者的交易提供了更全面的保障。在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，消費者可以通過大數(shù)據(jù)的精密算法在電商平臺精準地找到自己需要購買的物品。同時，在大數(shù)據(jù)的加持下，消費者在電商平臺能更省時地購買到自己需要的物品。對于賣方而言，電商平臺的迅速發(fā)展為其提供了一個良好的營商環(huán)境，電商平臺的蓬勃發(fā)展，讓更多消費者選擇在電商平臺上進行交易，為賣方提供了極大的機遇，賣方不再是傳統(tǒng)的線下營商模式，人力、物力的成本將大幅下降，買賣雙方很快能達成交易。

這樣對于買賣雙方是雙贏的局面，是在大數(shù)據(jù)涵蓋的情況下電商平臺蓬勃發(fā)展的原因。同樣，也是電商平臺發(fā)展越來越好的主要原因。

1.2 商標權(quán)侵權(quán)

在電商平臺迅速發(fā)展的當(dāng)下，在交易過程中凸顯出來的法律問題越來越顯而易見，其中關(guān)于商標侵權(quán)額的問題逐漸走進大家的視野。對商標權(quán)侵權(quán)，商標權(quán)人有權(quán)禁止他人在同一種或類似商品或服務(wù)上使用與其注冊商標相同或近似的商標。商標權(quán)有有限期，一般是注冊后保護期 10 年，期滿后可決定是否再行續(xù)展，沒有續(xù)展次數(shù)限制，商標權(quán)僅在注冊國家有效，具有地域性。

在電商平臺上的侵權(quán)行為往往以其未經(jīng)過品牌商授權(quán)，私自盜用品牌商標銷售產(chǎn)品的形式出現(xiàn)。不良商家在電商平臺入駐為賣家后，因其自身銷售的產(chǎn)品不具備競爭力，而通過“掛羊頭賣狗肉”的形式出售自身產(chǎn)品。此類產(chǎn)品往往不能達到被冒用品牌的質(zhì)量，從而對市場的秩序造成惡劣影響。部分消費者在不良商家手中買到不符合質(zhì)量的產(chǎn)品時選擇忍氣吞聲，進一步助長了侵權(quán)者的行為，同時有一部分消費者通過一定的維權(quán)手段來維護自身的合法權(quán)益。但是，此類商家為了躲避消費者的維權(quán)，通過注銷其在電商的銷售平臺來躲避處罰，故該類侵權(quán)問題屢禁不止，導(dǎo)致電商平臺秩序混亂，不利于消費者在電商平臺進行消費，同時抑制了電商平臺的發(fā)展。

1.3 專利權(quán)侵權(quán)

專利權(quán)分為三種，分別是發(fā)明專利、實用新型專利、外觀專利。在電商平臺上，三類專利的侵權(quán)行為均或多或少地存在。通常表現(xiàn)為將他人的發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠N上自己的商標進行銷售，這樣的行為屬于典型的侵犯他人的專利權(quán)。電商平臺在專利侵權(quán)中有時存在“幫助者”的角色，我們將其認為電商平臺專利間接侵權(quán)。

1.3.1 間接侵權(quán)責(zé)任

間接侵權(quán)是相對直接侵權(quán)而言，其大致屬于在侵權(quán)行為預(yù)備階段或?qū)嵤╇A段為侵權(quán)者提供輔助或幫助行為，進而導(dǎo)致直接侵權(quán)的發(fā)生。電商平臺作為第三方平臺，具有技術(shù)中立性，不參與當(dāng)事人交易的各個環(huán)節(jié)。對于侵權(quán)人的侵權(quán)行為，電商平臺需要有監(jiān)管義務(wù)，在電商平臺沒有履行監(jiān)管義務(wù)時，即沒有對侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為采取一定手段阻止時，電商平臺應(yīng)承擔(dān)因其沒有采取措施導(dǎo)致擴大的損失。

第一，對主觀過錯進行分析，我國《民法典》規(guī)定，侵權(quán)的構(gòu)成以過錯為原則，以無過錯為例外，只有在法律有明確規(guī)定的情況下，才能適用無過錯歸責(zé)原則，即侵權(quán)的構(gòu)成不以行為的過錯為構(gòu)成要件。從當(dāng)下的法律法規(guī)來看，我國并未規(guī)定電商平臺的相關(guān)侵權(quán)行為適用無過錯歸責(zé)原則。在適用過錯歸責(zé)原則的情況下，我國相關(guān)法律規(guī)定“知道”包括“明知”和“應(yīng)知”兩種狀態(tài)。其中，可以做出解釋的是電商平臺不知道商家侵權(quán)行為的存在，但是通過一定的判斷，推定電商平臺知道或應(yīng)當(dāng)知道商家的侵權(quán)行為。

第二，我們可以看出，在侵權(quán)行為方面，間接侵權(quán)行為作為其較為關(guān)鍵的侵權(quán)方式，其中電商平臺的不作為行為分為事前的不作為和事后的不作為。事前的不作為行為主要是電商平臺的賣家入駐電商平臺時，應(yīng)該通過制定詳細的細則告知賣家不得侵犯他人的權(quán)利，同時電商平臺應(yīng)當(dāng)在賣家入駐電商平臺前積極審查對方的資質(zhì)及相關(guān)資料，確定其經(jīng)營的范圍，而電商平臺沒有盡到事前審慎義務(wù)。事后的不作為是指電商平臺在接到被侵權(quán)人舉報或電商平臺根據(jù)大數(shù)據(jù)得知侵權(quán)人正在實施侵權(quán)行為時而置之不理的行為。

2 電子商務(wù)平臺商標權(quán)侵權(quán)基本問題研究

電子商務(wù)平臺上的商品大部分是由原來的線上銷售轉(zhuǎn)為線上銷售，在這個過程中，商品的商標也從原來的線下轉(zhuǎn)為現(xiàn)在的線上。在線上銷售渠道瘋狂拓展的同時，也為侵權(quán)者對商標權(quán)的侵權(quán)提供了更多的選擇。在電商平臺上，商標權(quán)侵權(quán)主要為冒用他人商標。

2.1 冒用他人商標

冒用他人商標在電商平臺的商標類侵權(quán)中占據(jù)主要位置，此類侵權(quán)行為有著難發(fā)現(xiàn)、難管理、難處罰的問題。討論這類侵權(quán)行為難發(fā)現(xiàn)的問題，在各類電商平臺上，當(dāng)消費者想要購買商品時，往往會輸入該商品的名稱或關(guān)鍵詞，通過大數(shù)據(jù)分析，電商平臺會在搜索結(jié)果中顯示最有可能買的價位商品。當(dāng)消費者點進這個商品詳情頁面時，根據(jù)電商平臺的推薦，經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)相同商品不同價格，通常電商平臺推薦的相同商品的價格比原來消費者搜索出現(xiàn)的商品價格更低。在這種情況下，消費者往往會選擇價格更低的產(chǎn)品，但是價格更低的產(chǎn)品雖然在外形上相同，但是其往往是冒充正版商品的商標的冒牌產(chǎn)品。消費者在搜索商品時顯示的商品確實是正版產(chǎn)品，然而在購買過程中，因為電商平臺的大數(shù)據(jù)分析導(dǎo)致消費者最終選擇了冒牌產(chǎn)品。由此不難看出，消費者最終的選擇由其自由意識所決定，但同時電商平臺在消費者購買選擇時有一定的引導(dǎo)行為，這樣的引導(dǎo)為商標侵權(quán)者提供幫助。不管是因為大數(shù)據(jù)導(dǎo)致的引導(dǎo)還是電商平臺有意為之導(dǎo)致的引導(dǎo)，電商平臺對這一后果都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3 電子商務(wù)平臺法律規(guī)制困境及解決

3.1 “避風(fēng)港”制度的適用困境

“避風(fēng)港”規(guī)則是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人通知后，如果采取了屏蔽、斷開鏈接、刪除等必要措施，其就進入了“避風(fēng)港”，免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！氨茱L(fēng)港”規(guī)則20世紀末誕生以來，極大推動了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?！氨茱L(fēng)港”規(guī)則以前常用于著作權(quán)等相關(guān)領(lǐng)域，但將“避風(fēng)港”規(guī)則適用至專利權(quán)領(lǐng)域會存在很多吃不消的地方。

3.1.1 有效通知的界定

就“避風(fēng)港”規(guī)則的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人通知”，這里的通知指的是有效通知，而對于有效通知的界定又存在諸多爭議。根據(jù)《民法典》和《專利法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人將侵權(quán)消息等內(nèi)容發(fā)送至電子商務(wù)平臺指定的收件箱內(nèi)即認定為通知成功，但很難判斷這屬于有效通知，對于有效通知的判斷，法律并未做出明確的規(guī)定。當(dāng)事人對疑似侵權(quán)行為通知至電子商務(wù)平臺時，電子商務(wù)平臺就需要做出十分審慎的態(tài)度對待該通知。所以，判斷通知是否有效，就要求電子商務(wù)平臺在審查投訴時應(yīng)當(dāng)盡到審慎義務(wù)。同時，電子商務(wù)平臺對通知有效性的判斷同樣是日后衡量電子商務(wù)平臺是否存在間接侵權(quán)的因素。

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對于侵權(quán)者的投訴應(yīng)當(dāng)包括：

(1)權(quán)利人的姓名(名稱)、聯(lián)系方式和地址。

(2)要求刪除或斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址。

(3)構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。

這是當(dāng)下法院在審判此類案件時認定通知為有效通知的主要依據(jù)，但是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》僅適用對著作權(quán)的保護。對于專利權(quán)，國家應(yīng)當(dāng)比照這一條款制定相應(yīng)的法律法規(guī)進行規(guī)制。

3.1.2 電子商務(wù)平臺審查困境

在有效通知成立的情況下，電子商務(wù)平臺在收到有效通知時，仍然存在缺乏審慎審查的能力，主要體現(xiàn)在電子商務(wù)平臺在收到相應(yīng)的投訴后，往往只進行較為粗淺的形式審查后就對疑似侵權(quán)的商家進行處罰。在這種情況下，很多商家實質(zhì)上并不存在侵權(quán)行為，但因為行為人的投訴及電子商務(wù)平臺沒有深入審查的情況下遭受巨大的損失。

專利權(quán)侵權(quán)認定十分復(fù)雜，對于電子商務(wù)平臺確實提出了更高要求和更大挑戰(zhàn)，但這并不是電子商務(wù)平臺逃避應(yīng)盡的審慎審查的義務(wù)的理由。雖然不能對電子商務(wù)平臺提出實質(zhì)審查的義務(wù)，但對于其形式審查的義務(wù)應(yīng)當(dāng)提出更高要求。

3.1.3 惡意通知之探討

關(guān)于惡意通知，當(dāng)下法律法規(guī)并未對專利權(quán)的惡意通知做出相關(guān)的規(guī)定。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》僅對在著作權(quán)領(lǐng)域的當(dāng)事人惡意通知的損害賠償做出了相應(yīng)的規(guī)定，但對專利權(quán)的惡意通知并沒有對應(yīng)的法律規(guī)制。所以，當(dāng)相關(guān)問題出現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，對于侵權(quán)性質(zhì)較為惡劣的情況，應(yīng)當(dāng)給予較為嚴厲的處罰，以達到侵犯專利權(quán)而受處罰的目的。

3.2 解決辦法

我國對于電子商務(wù)第三方平臺的定義是在電子商務(wù)活動中，為當(dāng)事人提供網(wǎng)頁空間、虛擬經(jīng)營場所、交易撮合等信息服務(wù)的平臺。同時，電子商務(wù)平臺的地位在相關(guān)法律法規(guī)中做了進一步的明確，其對買賣雙方的交易不直接參與。但是對于電子商務(wù)平臺在接到被侵權(quán)人的舉報時，電商平臺的審查義務(wù)還沒有在相關(guān)的法律法規(guī)中做到進一步規(guī)定和細化。同時，《民法典》中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定過于寬泛，沒有做到理論與實踐完美地融合。這些不規(guī)范之處對于規(guī)制電商平臺中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)有很大的消極作用，我們應(yīng)當(dāng)更進一步地完善。

3.2.1 “避風(fēng)港”制度的改良與完善之建議

“避風(fēng)港”制度在網(wǎng)絡(luò)權(quán)利保護領(lǐng)域已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)倪m應(yīng)性，但在我國，“避風(fēng)港”制度在網(wǎng)絡(luò)中有關(guān)商標權(quán)及專利權(quán)的保護案例實在少之又少。歸根結(jié)底，“避風(fēng)港”制度在對兩者的保護上還存在許多問題難以解決。

有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)課以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以注意義務(wù)，并適用統(tǒng)一的“理性人標準”，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否盡到注意義務(wù)?，F(xiàn)實的問題是，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)涉及范圍甚廣，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型眾多，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取不同的“理性人標準”，構(gòu)建一個統(tǒng)一適用的“理性人”標準面臨諸多困境。

有學(xué)者指出，以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否符合本行業(yè)中的一個合格且謹慎的從業(yè)人員在相同或相似條件下所采取的行為為標準，這樣的方式確實可以使“避風(fēng)港”制度得到不錯的應(yīng)用。

除了上述方法，我們?nèi)匀豢梢詮默F(xiàn)有的法條入手，明確電商平臺的責(zé)任。根據(jù)《民法典》第1165條、第1195條及第1197條規(guī)定，“避風(fēng)港”制度適用過錯歸責(zé)原則，即認定在電商平臺存在過錯時，就其過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，在一定程度上無法增加電商平臺的審查壓力，進一步導(dǎo)致被侵權(quán)人的相關(guān)權(quán)益無法得到更好地保護。同時，適用過錯歸責(zé)原則增加了被侵權(quán)人的舉證責(zé)任，被侵權(quán)人需要舉證電商平臺沒有盡到合理的審慎義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害的進一步擴大，還需要舉證損害擴大的范圍，即電商平臺需要承擔(dān)責(zé)任的范圍，這對于保護被侵權(quán)人的利益而言極為不合理。

我國《民法典》的過錯推定責(zé)任就很好地解決了這一問題。對于電商平臺的侵權(quán)行為適用過錯推定責(zé)任原則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在存在過錯的情況下，電商平臺才需要承擔(dān)責(zé)任。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在侵權(quán)行為發(fā)生后證明及時采取了必要的措施就能免除電商平臺的責(zé)任，而過錯推定責(zé)任原則似乎加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的舉證責(zé)任，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一個提供交互式服務(wù)的“內(nèi)容框架提供者”，對網(wǎng)絡(luò)虛擬空間內(nèi)信息的染指甚至比一座建筑物的管理人對其活動的介入更深。故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收集證據(jù)的能力方面及舉證便利程度上是遠超權(quán)利人的舉證責(zé)任的，所以在這種情況下能更好地規(guī)范電商平臺的行為。

4 結(jié)語

電商平臺發(fā)展的兩面性越來越明顯。一方面，電商平臺的存在確實給居民生活提供了更大的便利。另一方面，電商平臺高速發(fā)展的背后確實存在不少陰暗面。其中，尤為重要的是在發(fā)展的背后存在的侵權(quán)行為由線下轉(zhuǎn)移到線上，網(wǎng)絡(luò)平臺的監(jiān)管相對線下來說更為困難。對于出現(xiàn)在電商平臺上的專利侵權(quán)行為，電商平臺要給予零容忍，不斷加大打擊力度，切實保護專利權(quán)人的合法權(quán)利，所以對于電商平臺的監(jiān)管就顯得尤為重要和謹慎。在保護好電商平臺權(quán)利人利益的情況下，電商平臺才能保持良好的勢頭更快發(fā)展。