論宅基地“三權(quán)”分置的法理基礎(chǔ)及權(quán)利配置
——以鄉(xiāng)村矛盾預(yù)防與糾紛化解為視角

席志國

2018年1月的中央一號(hào)文為宅基地“三權(quán)分置”改革指明了方向：探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”，落實(shí)宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)。此后歷年的中央一號(hào)文均在不同程度上強(qiáng)調(diào)對宅基地“三權(quán)分置”的探索，黨中央對此制度改革的重視程度可見一斑。然而由于所涉利益復(fù)雜而重大、時(shí)間緊迫、學(xué)說研究尚不充分等原因，在此后的土地管理法修正案以及民法典中均未能對此做出相應(yīng)的規(guī)范，甚至亦未指出相應(yīng)的方向。作為民事權(quán)利基本法的民法典在宅基地使用權(quán)部分原封不動(dòng)地繼受了原物權(quán)法的規(guī)定。惟就宅基地使用權(quán)而言，民法典與物權(quán)法均為其進(jìn)一步改革與完善預(yù)留了相應(yīng)的通道。即在“物權(quán)法定原則”（民法典第116 條）的約束下，通過第363條這一轉(zhuǎn)介條款，將宅基地使用權(quán)的“取得、行使和轉(zhuǎn)讓”都交由“土地管理的法律和國家有關(guān)規(guī)定”來加以規(guī)范。由此可見，民法典的公布與生效不但不會(huì)成為宅基地三權(quán)分置的制度性障礙，甚至構(gòu)成了立法委托，要求立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步修改和完善宅基地使用權(quán)的相關(guān)法律規(guī)范，以實(shí)現(xiàn)宅基地三權(quán)分置改革的任務(wù)。有鑒于此，民法學(xué)界在土地管理法修正案與民法典公布生效之后又針對宅基地使用權(quán)的三權(quán)分置改革展開了較為深入的研究。筆者也曾就農(nóng)地三權(quán)分置與宅基地三權(quán)分置整體或者分別予以論證。[1]本文在后民法典時(shí)代的背景下，基于民法典內(nèi)在的價(jià)值體系與外在的邏輯體系再次對宅基地三權(quán)分置之法理基礎(chǔ)與具體制度構(gòu)造提出一己之見，就教于方家。

一、現(xiàn)行法律體系下宅基地使用權(quán)制度所面臨的多重困境

在現(xiàn)行法律體系下，宅基地使用權(quán)的取得系基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，通過分配的方式無償自集體經(jīng)濟(jì)組織取得。宅基地使用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容僅限于對土地的“占有和使用”（民法典第362 條），據(jù)此宅基地使用權(quán)人不但不能處分宅基地使用權(quán)（包括轉(zhuǎn)讓、抵押融資等），并且由于其本身并不包含收益的權(quán)能，自理論以言，亦不得予以出租而獲取租金等收益。對照民法典第323 條關(guān)于用益物權(quán)之定義、第331 條關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)之定義以及第344條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)之定義性規(guī)定均包含了“收益”一項(xiàng)權(quán)能，宅基地使用權(quán)不含收益權(quán)能的結(jié)論當(dāng)無疑問。當(dāng)前宅基地使用權(quán)的制度設(shè)計(jì)，是建立在社會(huì)主義初級(jí)階段產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的上層建筑，而在當(dāng)今社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)、城市化進(jìn)程快速推進(jìn)、人口自由流動(dòng)、城鄉(xiāng)要素壁壘逐步打破的情形下，其滯后性日益呈現(xiàn)，從而導(dǎo)致了一系列困境。

首先是大量的宅基地予以閑置，難以發(fā)揮其應(yīng)有的價(jià)值。其主要原因是一方面大量的農(nóng)民進(jìn)城工作，不再居住在農(nóng)村，其原有的宅基地使用權(quán)并不因其遷徙（特別是戶口仍然保留在本集體）而終止，集體不能予以收回予以重新分配。另一方面，宅基地使用權(quán)人亦不能將其予以轉(zhuǎn)讓，從而由他人繼續(xù)利用，亦不能予以出租，故只有閑置。即便是宅基地使用權(quán)人將戶口遷出本集體，不再具有集體成員資格，但是鑒于其房屋所有權(quán)仍然受法律保護(hù)，集體亦不能徑直將宅基地予以收回。①從理論上說，宅基地使用權(quán)人喪失了本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格其宅基地亦應(yīng)歸于消滅，依據(jù)房地一體原則，房屋所有權(quán)應(yīng)當(dāng)自動(dòng)轉(zhuǎn)歸集體所有，惟我國無論是政策上還是地方實(shí)踐上均基于對私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的尊重，認(rèn)為即便宅基地使用權(quán)消滅的房屋所有權(quán)亦應(yīng)予以尊重和保護(hù)，這無疑是符合法治理念與法治精神的，與我國憲法保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與繼承權(quán)的精神相一致。

其次是因宅基地使用的轉(zhuǎn)讓、繼承、分割等引發(fā)大量的矛盾與糾紛。這些糾紛主要包括征收拆遷補(bǔ)償糾紛、繼承糾紛、離婚時(shí)住房及宅基地分割糾紛等在內(nèi)。這些糾紛從現(xiàn)象上以觀紛繁蕪雜，而就其本質(zhì)以言均源于我國立法上的房地分離原則與房地一體處分原則之間的沖突以及宅基地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。就房屋與土地法律上的屬性以言，比較法上有房地一體原則與房地分離原則，前者系將房屋等地上建筑物與附作物作為土地的組成部分，而非獨(dú)立的物，也即房屋被土地所吸收，從而不存在獨(dú)立的房屋所有權(quán)等物權(quán)（參見德國民法典第93 條）；后者則系指將房屋等地上建筑物、附作物與土地等分屬兩個(gè)獨(dú)立的物，在一物一權(quán)原則的束縛下各自之上成立各自的所有權(quán)，我國民法典即采此種立法例，這也是由我國土地公有制所決定的。然而鑒于房屋與土地事實(shí)上的不可分離，我國立法上又采納了房地一體處分原則，即房屋等地上建筑物、附作物的所有權(quán)與其所據(jù)以建立的土地使用權(quán)（建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)）必須一體處分。因此所引發(fā)的爭議主要包括：出賣、抵押宅基地之上房屋的買賣合同、抵押合同等是否有效，受讓人、抵押權(quán)人是否能夠取得房屋的所有權(quán)、抵押權(quán)，進(jìn)一步宅基地使用權(quán)是否一并被轉(zhuǎn)讓和抵押？于此情形下土地被征收予以補(bǔ)償?shù)闹黧w究竟是出賣人（原宅基地使用權(quán)人）抑或是買受人？非本集體組織成員是否能夠繼承宅基地上的房屋并因此而繼承宅基地使用權(quán)？同樣會(huì)涉及征收補(bǔ)償時(shí)非本集體成員的繼承人是否能夠獲得相應(yīng)的征收補(bǔ)償款？夫妻離婚時(shí)，原本非本集體的嫁到本集體后的婦女（或者入贅的男士）是否能夠分配房屋以及相應(yīng)的宅基地使用權(quán)？這些糾紛之所以大量產(chǎn)生，甚至經(jīng)過法院多次審判，當(dāng)事人仍然不能服判罷訴，以至于誘發(fā)大量的信訪案件，其主要原因即在于法律規(guī)則供給上的不足而各地各級(jí)法院針對這些法律上的難題基于不同的解釋方法作出相互不一致的判決，從而無論任何一方勝訴，另一方均可找出不同的判例支持自己的訴求。[2]

再次，集體組織成員融資渠道嚴(yán)重受限，從而制約鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)。鄉(xiāng)村振興首先是產(chǎn)業(yè)振興、經(jīng)濟(jì)振興，而產(chǎn)業(yè)振興則需要有資本金的投入。除了依據(jù)招商引資以及政府撥款之外，更為重要的是作為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)主體的農(nóng)民自身能夠投入相應(yīng)的資本金，這樣農(nóng)民不但能夠分享因資本投入所帶來的收益，而且也基于風(fēng)險(xiǎn)與利益相一致的原則促進(jìn)農(nóng)民加大投入和激發(fā)創(chuàng)新。毫無疑問，作為農(nóng)民最主要的資產(chǎn)無疑是其所擁有的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利：一是土地承包經(jīng)營權(quán)，二是其所享有的宅基地使用權(quán)及住宅。由于宅基地使用權(quán)不能予以轉(zhuǎn)讓，也不能融資抵押，因此其融資的渠道嚴(yán)重地受到了制約，限制了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實(shí)施。

二、宅基地三權(quán)分置的制度約束與法理基礎(chǔ)

與農(nóng)地三權(quán)分置相同，宅基地三權(quán)分置理論的提出以及具體制度的構(gòu)造均受憲法所確立的社會(huì)主義公有制原則所約束。在社會(huì)主義公有制的約束下，農(nóng)村的土地屬于集體所有，除非國家基于公共利益予以征收之外，其土地所有權(quán)性質(zhì)一律不得予以改變。集體所有制的根本目的在于消滅剝削，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義。集體所有的土地等財(cái)產(chǎn)只能由本集體成員無償使用，其他人不能取得，否則集體所有的財(cái)產(chǎn)，特別是具有硬稀缺性的土地必然會(huì)因此而逐步減少，最終使得集體所有制被予以架空。集體將其所有的土地?zé)o償為其成員設(shè)定宅基地供其使用，不受時(shí)間限制，一方面保障了集體成員享受社會(huì)主義公有制的成果；另一方面則通過一戶只能擁有一次分配宅基地的權(quán)利，且不得超過法律規(guī)定的面積，保障了集體組織成員之間的平等性。由于宅基地使用權(quán)的無期限性，任何本集體組織成員之外的其他人均不得取得宅基地使用權(quán)，無論是通過買賣、互易等交易行為，抑或是通過贈(zèng)與等方式無償處分，還是通過繼承等其他方式的取得均在禁止之列，否則勢必導(dǎo)致集體土地所有權(quán)被掏空。蓋一項(xiàng)無期限的絕對性使用權(quán)必然將所有權(quán)架空，因此世界無論是大陸法系抑或是英美法系均不允許在所有權(quán)上設(shè)定不具期限的用益物權(quán)。也正是基于此原因，我國臺(tái)灣地區(qū)在對其民法進(jìn)行修訂時(shí)將原來的不具期限的永佃權(quán)修改為具有期限的“農(nóng)育權(quán)”。因而，學(xué)說上存在大量的試圖允許宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)可以被繼承的觀點(diǎn)以及個(gè)別判例允許宅基地使用權(quán)被繼承的做法，這實(shí)際上是與我國憲法及土地管理法精神相違背的。也正是基于這一理由，我國原土地管理法第61 條明確規(guī)定宅基地使用權(quán)等集體土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

在宅基地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、不得繼承的制度約束下，要實(shí)現(xiàn)其市場化以及解決前述地上房屋繼承等問題所產(chǎn)生的困境及矛盾，唯一的途徑是依靠宅基地使用權(quán)之外的第三項(xiàng)權(quán)利，即自宅基地使用權(quán)引導(dǎo)出一項(xiàng)新的權(quán)利。在物債二分的潘德克吞立法體例下，該第三項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)有兩種選擇：一是以債權(quán)的形式，二是以他物權(quán)的方式予以實(shí)現(xiàn)。若僅系債權(quán)性利用，則無須三權(quán)分置理論的提出亦無須任何立法上的重大改變，蓋債權(quán)作為相對權(quán)，對于第三人沒有約束力從而僅須雙方當(dāng)事人通過合同即可創(chuàng)設(shè)，而合同類型自由原則允許當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)任何不違反法律禁止性規(guī)定及公序良俗的合同類型?；谖餀?quán)的絕對性和對世性，我國民法典對物權(quán)的類型和內(nèi)容均采納了封閉性的做法，即物權(quán)法定原則。因此，若以物權(quán)形式實(shí)現(xiàn)三權(quán)分置，則必須要修改和完善現(xiàn)行法律，在立法上正式確認(rèn)三權(quán)分置制度，并對所分置的第三項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)容、效力、變動(dòng)等予以明確規(guī)定。究竟應(yīng)當(dāng)采取何種形式的權(quán)利實(shí)現(xiàn)三權(quán)分置，學(xué)說上長期以來存在不同的觀點(diǎn)，即便是農(nóng)地三權(quán)分置被民法典所正式確立之后，學(xué)說上對于土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)仍然存在爭議。筆者則一直認(rèn)為，基于私法自治原則，無論是農(nóng)地抑或是宅基地的三權(quán)分置，兩種利用方式自然均應(yīng)認(rèn)可，從而究竟采取何種方式應(yīng)由當(dāng)事人自己根據(jù)各自的情事自己加以判斷與選擇。惟在立法上的三權(quán)分置所確立的第三權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)系物權(quán)性的權(quán)利。蓋在物權(quán)法的原則約束下，只有法律設(shè)立了該種物權(quán)當(dāng)事人才能選擇利用，相反，債權(quán)性的利用方式基于合同自由原則在現(xiàn)有法律體系下根本毫無障礙，當(dāng)然亦無須再進(jìn)行相應(yīng)的制度創(chuàng)新與改革。

宅基地三權(quán)分置與農(nóng)地三權(quán)分置一脈相承，其基本法律構(gòu)想亦相同：自集體土地所有權(quán)之上引導(dǎo)出土地使用權(quán)這一用益物權(quán)（包括土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)在內(nèi)），然后自土地使用權(quán)之上再引導(dǎo)出第三項(xiàng)權(quán)利交由他人享有與行使。該第三項(xiàng)權(quán)利的權(quán)源系來自于第二項(xiàng)權(quán)利，即土地使用權(quán)而非土地所有權(quán)，因此其與土地所有人之間不存在直接的法律關(guān)系，也并不對土地所有權(quán)構(gòu)成限制。該第三項(xiàng)權(quán)利被包含在土地使用權(quán)的范圍內(nèi)，是對土地使用權(quán)本身的一項(xiàng)限制。在農(nóng)地三權(quán)分置中，該第三項(xiàng)權(quán)利已經(jīng)被農(nóng)村土地承包法與民法典命名為“土地經(jīng)營權(quán)”。故在農(nóng)地之上形成了如下三個(gè)層次的權(quán)利：土地所有權(quán)（農(nóng)民集體為所有人）——土地承包經(jīng)營權(quán)（農(nóng)村集體組織成員為權(quán)利人）——土地經(jīng)營權(quán)（任何民事主體均得為權(quán)利人）。

與農(nóng)地三權(quán)分置相同，自宅基地使用權(quán)引導(dǎo)出第三項(xiàng)用益物權(quán)并不違反一物一權(quán)原則，這正如自所有權(quán)引導(dǎo)出用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)并不違反一物一權(quán)原則一樣，其僅構(gòu)成所有權(quán)的負(fù)擔(dān)；宅基地使用權(quán)所分離出的第三權(quán)則構(gòu)成了宅基地使用權(quán)的負(fù)擔(dān)。換言之，就三權(quán)分置而言，可以將宅基地使用權(quán)擬制為土地所有權(quán)，而其上所分置的權(quán)利則如同對于土地所有權(quán)的負(fù)擔(dān)一樣，這一思想正是德國地上權(quán)法允許在地上權(quán)（Erbbaurecht）上設(shè)定次級(jí)地上權(quán)（Untererbaurecht）的基礎(chǔ)。德國民法典嚴(yán)格遵循房地一體原則，依據(jù)德國民法典第93 條明確規(guī)定房屋等地上建筑物為土地的組成部分而非獨(dú)立的物，因此建筑物之上不能成立獨(dú)立的所有權(quán)，只能歸土地所有人。為了能夠使非土地所有人取得房屋所有權(quán)則創(chuàng)設(shè)了地上權(quán)制度，并且通過單行法的方式予以規(guī)范，而且為地上權(quán)設(shè)立獨(dú)立的登記簿予以單獨(dú)登記。依據(jù)德國地上權(quán)法的規(guī)定，地上權(quán)等同于土地，因此地上建筑物則成為地上權(quán)的組成部分。并且承認(rèn)地上權(quán)人得以再為他人創(chuàng)設(shè)次級(jí)地上權(quán)，此時(shí)建筑物則成為次級(jí)地上權(quán)的組成部分。故此關(guān)于土地的法律規(guī)定在地上權(quán)法沒有規(guī)定時(shí)則得以適用于地上權(quán)及次級(jí)地上權(quán)。[3]須特別說明的是宅基地使用權(quán)三權(quán)分置，絕不是將宅基地使用權(quán)一分為二，一部分自己保留而另一部分則轉(zhuǎn)移給第三人。否則即違背了一物一權(quán)原則，與大陸法系權(quán)利的整體性觀念不符。這正如所有人為他人創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)，并非是將所有權(quán)分割為兩個(gè)部分自己保留一部分而另一部分轉(zhuǎn)移給他人，毋寧僅將部分權(quán)能于一定期間內(nèi)交由他人行使，待該期間經(jīng)過后他人之權(quán)利歸于消滅，此權(quán)能則自動(dòng)回歸所有權(quán)處。同樣，宅基地使用權(quán)人為他人創(chuàng)設(shè)第三項(xiàng)權(quán)利，亦僅僅是將其使用權(quán)的部分權(quán)能交給第三人于一定期間行使，待第三項(xiàng)權(quán)利消滅時(shí)則宅基地使用權(quán)自動(dòng)回歸其原本的圓滿性。自功能主義視角以言，我國土地使用權(quán)制度所發(fā)揮的才是比較法上所有權(quán)的功能，其實(shí)現(xiàn)的是土地資源在私的主體之間的第一次分配，比較法上的用益物權(quán)在我國當(dāng)前法律體系下并不真實(shí)存在。只有三權(quán)分置之后，在土地使用權(quán)之上再行創(chuàng)設(shè)出一項(xiàng)以使用和收益為核心的絕對性權(quán)利，才真正實(shí)現(xiàn)了近代法“從所有到用益的轉(zhuǎn)型”。[4]

由于三權(quán)分置中的第三項(xiàng)權(quán)利是從原宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)上所分離出來的權(quán)利，故該理論對于土地所有權(quán)沒有影響，因而三權(quán)分置的法制度構(gòu)建須以進(jìn)一步完善宅基地使用權(quán)為其邏輯起點(diǎn)。也正因此，才有學(xué)說上針對三權(quán)分置之后的三權(quán)究竟各以何種權(quán)利加以命名產(chǎn)生嚴(yán)重的分歧。在歷次關(guān)于宅基地三權(quán)分置的文件中對于三權(quán)分置的表述均使用了“所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)”來表述三權(quán)分置后的權(quán)利。所以長期以來學(xué)說上的主流觀點(diǎn)即以此為出發(fā)點(diǎn)，主張宅基地三權(quán)分置后的三項(xiàng)權(quán)利在法律上的表達(dá)也應(yīng)當(dāng)是宅基地所有權(quán)、宅基地資格權(quán)與宅基地使用權(quán)。如何準(zhǔn)確把握資格權(quán)、使用權(quán)在法律上的性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上重構(gòu)宅基地所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)的權(quán)利架構(gòu)及其背后的法理，是一項(xiàng)基礎(chǔ)性研究工作，是三權(quán)分置制度構(gòu)建的核心與關(guān)鍵。[5]但是，立法政策需要法律技術(shù)加以表達(dá)，法律概念則需要予以精確的界定。法律概念的意涵經(jīng)設(shè)定為：已經(jīng)窮盡地列舉概念所要描述之對象的特征。[6]在法律概念的設(shè)定上須同時(shí)考量該概念的位階，其包括由抽象程度所構(gòu)成的邏輯位階以及由所負(fù)荷之價(jià)值重要程度所構(gòu)成的價(jià)值位階所共同構(gòu)成。宅基地三權(quán)分置的三項(xiàng)權(quán)利作為法律概念，其于民法典的內(nèi)外在體系中所處的位階都應(yīng)當(dāng)是與農(nóng)地三權(quán)分置之三項(xiàng)權(quán)利的位階一一對應(yīng)。既然農(nóng)地三權(quán)分置并未改變原來兩權(quán)的性質(zhì)與法律地位，仍然保持原有的農(nóng)地所有權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)，那么宅基地三權(quán)分置亦不應(yīng)改變原來兩權(quán)的性質(zhì)與法律地位，即除了延續(xù)宅基地所有權(quán)之外，尚需延續(xù)原有的宅基地使用權(quán)。且宅基地使用權(quán)仍然系直接自所有權(quán)所引導(dǎo)出來的用益物權(quán)，與土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)處于同一個(gè)概念位階。其所實(shí)現(xiàn)的均系民法典第324 條所規(guī)定的國家所有或者集體所有的自然資源（土地）可以由組織和個(gè)人使用的立法目標(biāo)。 因此，宅基地三權(quán)分置亦遵循同一法律思想，即在不改變原來所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)上構(gòu)建第三項(xiàng)物權(quán)性權(quán)利。其基本構(gòu)造亦應(yīng)當(dāng)是：土地所有權(quán)（農(nóng)民集體為所有人）——宅基地使用權(quán)（農(nóng)村集體組織成員為權(quán)利人）——X 權(quán)（任何民事主體均得為權(quán)利人）。而若按照中央文件表述用語來表達(dá)宅基地三權(quán)分置，則意味著原來的宅基地使用權(quán)被拆分成了兩項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，一項(xiàng)為“資格權(quán)”，另一項(xiàng)為“使用權(quán)”，這不但違背了我國物權(quán)法律制度的一物一權(quán)原則亦違反了三權(quán)分置并不改變原宅基地使用權(quán)人地位的法律思想。

三、引入宅基地地上權(quán)構(gòu)建三權(quán)分置之第三權(quán)

宅基地三權(quán)分置的制度構(gòu)造的核心是構(gòu)建自宅基地使用所引導(dǎo)出來的第三項(xiàng)權(quán)利。這不但涉及該權(quán)利如何命名的問題，更為重要的是該權(quán)利的定性、具體內(nèi)容、效力以及權(quán)利變動(dòng)規(guī)則的具體構(gòu)建問題。

（一）第三權(quán)宜以地上權(quán)加以命名

針對三權(quán)分置的三項(xiàng)權(quán)利，除了部分學(xué)者主張按照黨中央相關(guān)文件確定為“土地所有權(quán)——資格權(quán)——宅基地使用權(quán)”的模式外，多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為按照農(nóng)地三權(quán)分置的模式在保留原來宅基地所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)上再引入第三項(xiàng)權(quán)利。而關(guān)于該第三項(xiàng)權(quán)利如何命名的問題，則眾說紛紜。其中較為有力的學(xué)說有陳小君教授與劉凱湘教授所持的法定租賃權(quán)說。[7]該種學(xué)說已掌握了三權(quán)分置的精髓，在立法未進(jìn)行修改之前應(yīng)當(dāng)說是最佳的解釋路徑。然而就立法論而言，三權(quán)分置之第三項(xiàng)物權(quán)性權(quán)利宜選擇一項(xiàng)新的名稱加以表達(dá)，法定租賃權(quán)難以和債權(quán)性的租賃權(quán)區(qū)別開來，容易造成實(shí)務(wù)上的混淆，從而產(chǎn)生法律適用上的混亂。丁關(guān)良教授亦認(rèn)識(shí)到了這一問題，故以“宅基地次生使用權(quán)”稱呼該第三項(xiàng)權(quán)利。[8]而在筆者看來，選擇“地上權(quán)”加以命名更具妥適性：一方面得以與世界各國的立法保持一致，符合法律世界化的趨勢；另一方面該項(xiàng)權(quán)利的法理基礎(chǔ)與構(gòu)造也與地上權(quán)相同，意在實(shí)現(xiàn)交易上的房地分離；更為重要的是其在權(quán)利內(nèi)容構(gòu)造上亦與比較法上的地上權(quán)相同，均為“在他人的土地上從事建筑和保有建筑物的，且可以轉(zhuǎn)讓（ver?u?erlich）、可以繼承（vererblich）的絕對性（dinglich）的權(quán)利”。[9]

（二）明確宅基地地上權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)

對于一項(xiàng)民事權(quán)利而言，最為重要的就是確定其權(quán)利性質(zhì)，因?yàn)闄?quán)利性質(zhì)直接決定著該項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)容、效力、保護(hù)方式以及其得喪變更等諸方面。鑒于法律安定性的要求，在宅基地三權(quán)分置制度設(shè)計(jì)中必須要避免農(nóng)地三權(quán)分置制度中未明確第三項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)，從而導(dǎo)致民法典生效一年有余，關(guān)于該權(quán)利之性質(zhì)尚未在學(xué)說上形成通說，司法實(shí)踐因而無所適從，進(jìn)而使該項(xiàng)制度設(shè)計(jì)仍然停留在法律文本的層面。[10]在筆者看來，三權(quán)分置改革的政策目標(biāo)只有通過創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)性的第三權(quán)（即這里的地上權(quán)）才能得以實(shí)現(xiàn)，三權(quán)分置的制度構(gòu)建才有真正的意義和價(jià)值。首先，若所分離的第三項(xiàng)權(quán)利僅僅是一項(xiàng)類似承租權(quán)的債權(quán)，那么在現(xiàn)有的法律框架下完全可以解決，沒有必要再行提出什么三權(quán)分置的制度設(shè)計(jì)?；诤贤杂稍瓌t，只要不違反法律的禁止性規(guī)定和公序良俗，當(dāng)事人可自由創(chuàng)設(shè)。而作為物權(quán)則必須受物權(quán)法定原則的約束，沒有法律明文規(guī)定則不得創(chuàng)設(shè)，只有通過法律明定該種權(quán)利為用益物權(quán)當(dāng)事人始得予以創(chuàng)設(shè)。[11]其次，只有將該權(quán)利定性為用益物權(quán)才能真正實(shí)現(xiàn)黨中央推動(dòng)宅基地三權(quán)分置的根本目標(biāo)——“適當(dāng)放活宅基地使用權(quán)”從而實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)的市場化。雖然債權(quán)與物權(quán)同樣都具有處分權(quán)能，同樣都可以予以轉(zhuǎn)讓，然而由于債權(quán)本身作為請求權(quán)、對人權(quán)、相對權(quán)，從而債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不但受制于諸多當(dāng)事人之間特約的限制，而且更為重要的，是債權(quán)讓與后債務(wù)人對抗原債權(quán)人的一切抗辯權(quán)均不受影響（民法典第548 條）。更為重要的是債權(quán)的內(nèi)容系由當(dāng)事人具體約定所決定的，所轉(zhuǎn)讓的權(quán)利內(nèi)容究竟為何，必須要探究當(dāng)事人合同始得確定，從而受讓人必須要投入大量的調(diào)查成本才得以確定其所受讓權(quán)利內(nèi)容為何，交易成本的提高會(huì)阻礙交易的發(fā)生。再次，將宅基地地上權(quán)確定為用益權(quán)，這也是民法典外在的邏輯體系的基本要求，即符合法律概念的位階性。我國民法典土地權(quán)利體系，已然形成了三個(gè)階層：即土地所有權(quán)——土地使用權(quán)——農(nóng)地經(jīng)營權(quán)等用益物權(quán)以及土地抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)?；诠δ苤髁x的立場，在我國社會(huì)主義公有制的基礎(chǔ)上，真正發(fā)揮市場第一次財(cái)產(chǎn)分配的不是土地所有權(quán)而是土地使用權(quán)，第三層次的權(quán)利才是實(shí)現(xiàn)土地資源二次分配的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，這亦同樣適用于國有自然資源之上。[13]宅基地三權(quán)分置改革的制度中宅基地地上權(quán)的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與土地經(jīng)營權(quán)一樣，定性為用益物權(quán)。

（三）宅基地地上權(quán)的內(nèi)容與效力

宅基地地上權(quán)作為用益物權(quán)的一種，或者說是次級(jí)用益物權(quán)，其權(quán)利內(nèi)容首先是權(quán)利人對于客體的土地進(jìn)行占有、使用與收益。宅基地地上權(quán)人對于宅基地的占有與使用的權(quán)利與宅基地使用權(quán)人的占有使用的方式完全相同，其范圍不得超出宅基地使用權(quán)人的權(quán)利范圍。宅基地地上權(quán)人得以將其宅基地地上權(quán)及住宅予以出租，從而獲得租金的方式進(jìn)行收益。租賃合同的期限不得超出宅基地地上權(quán)的剩余期間，當(dāng)然亦不得超過民法典所規(guī)定的最長租期20年。

宅基地地上權(quán)作為用益物權(quán)的一種，其應(yīng)當(dāng)與國有建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)一樣，權(quán)利人得以處分該項(xiàng)權(quán)利。也即可以將該地上權(quán)單獨(dú)予以轉(zhuǎn)讓，亦得以將該宅基地地上權(quán)及其上的住宅所有權(quán)一并予以轉(zhuǎn)讓。其轉(zhuǎn)讓既可以是有償?shù)馁I賣、互易等，亦可以是無償?shù)馁?zèng)與等。當(dāng)然宅基地地上權(quán)亦得以用以設(shè)定抵押權(quán)，從而進(jìn)行融資。這也正是宅基地進(jìn)行三權(quán)分置改革所追求的核心目的:以市場作為其有效配置的手段，盤活宅基地，使宅基地的財(cái)產(chǎn)屬性得以發(fā)揮，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)宅基地的保值、增資的同時(shí)，擴(kuò)大農(nóng)民的融資渠道，以助力鄉(xiāng)村振興。

（四）宅基地地上權(quán)的取得

1.意定取得

宅基地地上權(quán)首先得以由宅基地使用權(quán)人以法律行為的方式（合同）為他人創(chuàng)設(shè)。此種情形與土地承包經(jīng)營權(quán)人為他人設(shè)定土地經(jīng)營權(quán)一樣，既可以是通過有償?shù)姆绞揭部梢酝ㄟ^無償?shù)姆绞接枰栽O(shè)定，當(dāng)然可以通過出資入股的方式為公司等企業(yè)設(shè)定宅基地地上權(quán)從而獲得相應(yīng)的股權(quán)等對價(jià)。當(dāng)然宅基地地上權(quán)人還可以通過轉(zhuǎn)讓合同將宅基地地上權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他民事主體。鑒于宅基地本身首先在于滿足本集體組織成員建設(shè)住宅的需要，筆者認(rèn)為在制度設(shè)計(jì)上，除了出資入股以外，無論是宅基地使用權(quán)人為他人創(chuàng)設(shè)宅基地地上權(quán)抑或是宅基地地上權(quán)人有償轉(zhuǎn)讓宅基地地上權(quán)時(shí)，均應(yīng)當(dāng)賦予本集體組織成員以及本集體經(jīng)濟(jì)組織以優(yōu)先受讓權(quán)（優(yōu)先購買權(quán)），且該種優(yōu)先受讓權(quán)應(yīng)當(dāng)為物權(quán)性的優(yōu)先受讓權(quán)。

2.法定取得

除了通過設(shè)定和轉(zhuǎn)讓等方式取得宅基地地上權(quán)之外，宅基地地上權(quán)還可以依據(jù)法律的規(guī)定而直接取得。此種取得方式主要用以解決房地分離原則所產(chǎn)生的問題，即凡是能夠取得房屋所有權(quán)的，均自動(dòng)取得宅基地地上權(quán)，用以解決農(nóng)村房產(chǎn)繼承的問題。房屋所有權(quán)本質(zhì)上作為一種私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有繼承性，因而作為非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的繼承人亦得以繼承農(nóng)村房屋所有權(quán)，惟其不能繼承宅基地使用權(quán)。①解決宅基地上房屋繼承之合法性權(quán)源的另一種思路是在承認(rèn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)得以入市的背景下，將因繼承取得的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)并由繼承人支付相應(yīng)的土地使用費(fèi),惟此種做法必須以改變土地用途的規(guī)劃為前提，在我國現(xiàn)有土地管理制度下存在難以跨越的制度障礙。房屋繼承人只能通過繼承宅基地次生使用權(quán)的方式利用宅基地。因三權(quán)分置之后，繼承宅基地上房屋的，則自動(dòng)取得宅基地地上權(quán)，從而作為其合法使用宅基地并保有房屋所有權(quán)的基礎(chǔ)。同樣，因離婚分割財(cái)產(chǎn)而取得房屋的一方若無資格取得宅基地使用權(quán)的則自動(dòng)取得宅基地地上權(quán)。再次，民事主體將建立在宅基地之上的住宅為他人有償或者無償設(shè)定居住權(quán)的，則居住權(quán)人亦當(dāng)然取得該宅基地地上權(quán)，為農(nóng)村宅基地上的住宅作為居住權(quán)之客體奠定了具法理基礎(chǔ)。[13]

（五）登記作為宅基地地上權(quán)變動(dòng)的生效要件

宅基地地上權(quán)作為用益物之一種，且為不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，其變動(dòng)應(yīng)當(dāng)一體適用民法典第209 條的規(guī)定以登記作為生效要件，而不宜再像土地經(jīng)營權(quán)那樣僅將登記作為其對抗要件。我國目前在地役權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、特殊動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)抵押等方面采納的登記對抗主義不但破壞了法律制度的統(tǒng)一性與科學(xué)性要求，而且還產(chǎn)生了大量觀點(diǎn)上的沖突，再加上學(xué)說上對登記對抗研究上的薄弱，致使司法實(shí)踐中爭議不斷，嚴(yán)重違背了法律的清晰性要求，從而導(dǎo)致了大量的糾紛發(fā)生。正如李永軍教授所指出的“讓具有登記能力的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)采取 ‘合同生效且登記對抗 ’模式 ,將會(huì)對物權(quán)公示方式的統(tǒng)一性產(chǎn)生巨大的影響 ,甚至在某些時(shí)候難以區(qū)分債權(quán)與物權(quán)效力 ”。[14]換言之，登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件是物權(quán)的絕對性原則與公示公信原則的必然要求。[15]因此，新的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)均應(yīng)當(dāng)適用民法典209 條的規(guī)定，以登記作為其物權(quán)變動(dòng)的生效要件。在理論上更宜進(jìn)一步承認(rèn)物權(quán)變動(dòng)的區(qū)分原則與抽象原則，即物權(quán)行為的獨(dú)立性理論與無因性理論。唯有如此，才與民法典采納的物債二分的潘德克吞立法體例相一致。

（六）宅基地地上權(quán)的期限

宅基地地上權(quán)不能與宅基地使用權(quán)一樣沒有期限，須有最高期限的限制，否則其必然會(huì)架空宅基地使用權(quán)以及集體土地所有權(quán)，從而無法保障其于一定期限下再回歸于宅基地使用權(quán)人。在筆者看來，宅基地地上權(quán)既然是宅基地的商業(yè)性利用，因此其最長期限可以參照國有商業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的期限，也即50年。不過對于因繼承房屋等原因而取得的法定宅基地地上權(quán)的期限既可以適用一般宅基地的最高期限，亦可以基于利益衡量考慮給予一個(gè)更短的期限，筆者認(rèn)為給予30年的期限即為已足。宅基地地上權(quán)期限屆滿時(shí)尚可以予以有償續(xù)期，其續(xù)期適用宅基地地上權(quán)設(shè)立的規(guī)則。若宅基地地上權(quán)期限屆滿，未進(jìn)行續(xù)期的，則宅基地地上權(quán)歸于消滅，地上建筑物、附作物所有權(quán)自動(dòng)歸宅基地使用權(quán)人。

四、宅基地使用權(quán)的完善

雖然三權(quán)分置仍需保留原來的宅基地所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的兩權(quán)構(gòu)造，但是在引入所分離的第三項(xiàng)權(quán)利之后，仍然須對宅基地使用權(quán)進(jìn)行一定程度上的完善。

（一）明確賦予宅基地使用權(quán)以收益權(quán)能以為三權(quán)分置之基礎(chǔ)

我國民法典第362 條沿襲了原物權(quán)法第152 條，規(guī)定“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)以法律利用該土地建造住宅即其附屬設(shè)施”。該條規(guī)定構(gòu)成了第323 條一般用益物概念的特別規(guī)定，將323 條用益物權(quán)中所包含的“占有、使用、收益”中的“收益”權(quán)能予以排除。故此對照第323 條以及第331、344 條關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)的定義，可以看出法典系明確排除宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能。所謂收益，指收取標(biāo)的之孳息的權(quán)能，既包括收取自然孳息也包括收取法定孳息。由于宅基地使用權(quán)人沒有收益權(quán)能，故此其原則上不能將宅基地予以出租從而收取租金。然而這一立法完全忽視了宅基地使用權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本屬性，與社會(huì)生活事實(shí)的需求相背離，因此在實(shí)踐中尚無判決出租宅基地使用權(quán)的租賃合同無效的判例發(fā)生。故此，宅基地使用權(quán)人實(shí)際上是得以出租宅基地使用權(quán)以收取租金的，但這在立法上卻缺乏必要的依據(jù)，導(dǎo)致了立法與實(shí)踐的背離，不能不說是一個(gè)法律漏洞。如果說這在三權(quán)分置之前其漏洞尚可容忍，那么三權(quán)分置制度構(gòu)建時(shí)則必須要明確承認(rèn)收益權(quán)，蓋三權(quán)分置必然要求宅基地使用權(quán)人將其土地為他人設(shè)定一項(xiàng)新的使用權(quán)從而收取相應(yīng)的對價(jià)，雖然這一對價(jià)本身并非與租金完全相同，但是其法律性質(zhì)上均屬于收益應(yīng)當(dāng)沒有疑問。因此宅基地使用權(quán)人具有收益權(quán)能應(yīng)當(dāng)說是三權(quán)分置的邏輯前提。

（二）堅(jiān)持并強(qiáng)化宅基地使用權(quán)的專屬性

在宅基地三權(quán)分置改革的制度構(gòu)造中，宅基地市場化利用是通過所分離出來的第三項(xiàng)權(quán)利來加以實(shí)現(xiàn)的，而宅基地使用權(quán)本身則無須再負(fù)載這樣的價(jià)值負(fù)荷，因此必須回歸其最初的專屬性。

1.宅基地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓以化解宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛

這里的不得轉(zhuǎn)讓，是法律的禁止性規(guī)范，且不存在任何例外。不僅單獨(dú)的宅基地使用權(quán)不能予以轉(zhuǎn)讓，依據(jù)房地一體處分原則即便是宅基地使用權(quán)連同地上住房所有權(quán)一并轉(zhuǎn)讓亦屬禁止之列。這樣嚴(yán)格規(guī)定一方面防止了通過轉(zhuǎn)讓住房所有權(quán)的方式變向轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，從而規(guī)避法律的目的。另一方面亦不對宅基地之上的房屋所有權(quán)構(gòu)成不當(dāng)限制。這是因?yàn)樵谡厝龣?quán)分置后，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是隨著地上權(quán)而一并轉(zhuǎn)移的，不因宅基地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓而受任何影響。此外需要強(qiáng)調(diào)的是，宅基地使用權(quán)亦不得在同一集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部予以轉(zhuǎn)讓。按照當(dāng)前通行的觀點(diǎn)集體經(jīng)濟(jì)組成員相互之間得以轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，特別是將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給具有申請宅基地使用權(quán)資格的集體組織成員。筆者認(rèn)為，在三權(quán)分置的制度構(gòu)造中，即便是集體組織成員相互之間轉(zhuǎn)讓住宅的，也不宜認(rèn)定為宅基地使用權(quán)本身的轉(zhuǎn)讓，同樣轉(zhuǎn)讓的系住宅以及宅基地地上權(quán)，而宅基地使用權(quán)人的使用權(quán)不受影響。若宅基地使用權(quán)人確系不愿意再保留宅基地使用權(quán)的則應(yīng)當(dāng)按照宅基地使用權(quán)的退出程序，而非轉(zhuǎn)讓程序加以確定。

2.明確宅基地使用權(quán)不得繼承

與宅基地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓具有同一法理基礎(chǔ)，宅基地使用權(quán)亦不得繼承。依據(jù)民法的基本原理，凡是具有高度人身性的權(quán)利均不得轉(zhuǎn)讓與繼承?？赊D(zhuǎn)讓性（übertragbarkeit）是可繼承性（Vererblichkeit）的前提，而不可轉(zhuǎn)讓也就意味著不得繼承性。[16]由于宅基地使用權(quán)的身份屬性決定了其絕對不可轉(zhuǎn)讓性，從而也就決定了其不得繼承性。此外由于宅基地使用權(quán)之權(quán)利主體系戶而非自然人個(gè)人，因此自理論上也不應(yīng)當(dāng)存在繼承的問題，正如法人與其他組織不存在繼承的問題一樣。原來之所以發(fā)生大量的宅基地繼承所產(chǎn)生的糾紛，主要是因?yàn)檎厥褂脵?quán)與房屋所有權(quán)不可分割，從而導(dǎo)致了房屋所有權(quán)得繼承性與宅基地使用權(quán)不得繼承之間的矛盾所造成的。在三權(quán)分置制度構(gòu)造之后，宅基地使用權(quán)不得繼承，不影響房屋所有權(quán)的繼承，繼承房屋所有權(quán)的人則透過取得地上權(quán)從而實(shí)現(xiàn)其房屋所有權(quán)。故而大量無法解決的宅基地繼承糾紛，在三權(quán)分置制度確立以后則可以休宜，因而可以歸結(jié)為普通的房屋繼承權(quán)的糾紛范圍了。

（三）宅基地使用權(quán)取得

在禁止宅基地轉(zhuǎn)讓與繼承的前提下，宅基地使用權(quán)的取得只有一條途徑，那就是由土地所有人也即農(nóng)民集體為其設(shè)定。農(nóng)民集體雖然是集體土地的所有權(quán)人，但是不得隨意為任何人設(shè)定包括宅基地使用權(quán)在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是由公有制性質(zhì)所決定的，不同于私人所有權(quán)得以任意處分。農(nóng)民集體為集體組織成員設(shè)定宅基地使用權(quán)，須以集體經(jīng)濟(jì)組織成員具有取得宅基地使用權(quán)的資格，并且經(jīng)其申請后始得予以設(shè)立。在黨中央歷次關(guān)于三權(quán)分置的文件中均提到的宅基地資格權(quán)，應(yīng)當(dāng)指的是取得宅基地使用權(quán)的資格，而非一種建立在特定宅基地之上的用益物權(quán)。因此，筆者認(rèn)為不宜將資格權(quán)作為宅基地三權(quán)分置中的“一權(quán)”。取得宅基地資格須具備如下條件：首先，必須具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份。至于該成員身份是基于出生而自然取得的抑或是通過婚嫁等方式加入的都在所不問。因此對于由外村嫁入本村或者到本村入贅的人，在離婚后仍然保持本村的村民身份的自然亦符合該條件。其次，必須是沒有宅基地的村民。如果該村民曾經(jīng)獲得過宅基地的，則其不再具備宅基地使用權(quán)申請資格。也即宅基地使用權(quán)的資格只能行使一次，一經(jīng)行使即歸于消滅。惟有一個(gè)例外，就是非因其自身原因而喪失宅基地使用權(quán)的除外。如因不可抗力的原因土地滅失、因國家征收而喪失宅基地使用權(quán)等。若出賣住房的，在三權(quán)分置的制度構(gòu)造下，宅基地使用權(quán)并不隨著轉(zhuǎn)讓，因此宅基地使用權(quán)人仍然有宅基地使用權(quán)故其不具備申請宅基地資格。再次，須該集體經(jīng)濟(jì)組織成員獨(dú)立建戶。宅基地使用權(quán)是以農(nóng)戶作為其權(quán)利主體的，故個(gè)人尚未獨(dú)立建戶的，其不能申請宅基地使用權(quán)。因此，若已婚婦女離婚后，自己沒有分得住宅及宅基地使用權(quán)，只能自行立戶，那么其即具有取得宅基地使用權(quán)的資格。

（四）宅基地使用權(quán)的自愿退出問題

宅基地使用權(quán)人得以將自己的宅基地退還給本集體，基于意思自治原則，宅基地的退還既可以是有償?shù)囊部梢允菬o償?shù)?。若宅基地使用?quán)人退出宅基地是無償?shù)?，那么其仍然可以無償申請宅基地使用權(quán)。而若其系有償退出宅基地的，則其在申請宅基地時(shí)亦應(yīng)當(dāng)向集體組織交納相應(yīng)的費(fèi)用，此時(shí)可適用比較法上的買回制度加以解決。