論我國主觀預(yù)備合并訴訟制度之塑造*

王春陽 石曉波

內(nèi)容提要 主觀預(yù)備合并訴訟是指在民事共同訴訟程序中，與訴訟標(biāo)的有關(guān)的當(dāng)事人均作為原告或原告將與訴訟標(biāo)的有關(guān)的當(dāng)事人均作為被告，提起不能并存的訴訟請求，并列明各當(dāng)事人及訴請的順位關(guān)系，原告聲明法院優(yōu)先支持先位訴請，預(yù)備先位訴請無理由時(shí)，請求法院支持后位訴請。主觀預(yù)備合并訴訟形態(tài)符合訴訟經(jīng)濟(jì)、糾紛一次性解決、最大限度地保障當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利等價(jià)值追求，具備本土化建構(gòu)的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)條件。在借鑒域外經(jīng)驗(yàn)與考量我國法律制度的基礎(chǔ)上，我國主觀預(yù)備合并訴訟的主體合并類型應(yīng)限于被告預(yù)備合并型，先后位之訴的合并類型應(yīng)為僅存在獲勝順位關(guān)系型。其程序規(guī)則設(shè)計(jì)主要包括：先后位之訴在一審中應(yīng)當(dāng)一并審理和裁判；先后位之訴在上訴審中需訴訟程序統(tǒng)一進(jìn)行；共同訴訟人中一人作出的實(shí)體性訴訟行為僅對自己生效，作出的程序性訴訟行為對全體生效。

在司法實(shí)踐中，常常會出現(xiàn)這種情況，因法律關(guān)系不明或事實(shí)不明，當(dāng)事人無法確定準(zhǔn)確的原告或被告，為防止被告推諉責(zé)任，當(dāng)事人希望將與訴訟事件有關(guān)的當(dāng)事人均納入訴訟中，通過一個案件的訴訟成本投入，一次性解決糾紛。由此，主觀預(yù)備合并訴訟應(yīng)運(yùn)而生。所謂主觀預(yù)備合并訴訟，就是指在民事共同訴訟程序中，與訴訟標(biāo)的有關(guān)的當(dāng)事人均作為原告或原告將與訴訟標(biāo)的有關(guān)的當(dāng)事人均作為被告，提起不能并存的訴訟請求，并列明各當(dāng)事人及訴請的順位關(guān)系，原告聲明法院優(yōu)先支持先位訴請(先位之訴)，預(yù)備先位訴請無理由時(shí)，請求法院支持后位訴請(后位之訴)。①前者如：(案例1：原告預(yù)備合并型)乙將對丙的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲，甲乙作為共同原告(甲為先位原告、乙為后位原告)，先請求丙向甲償還債務(wù)，若法院認(rèn)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效則后位請求丙向乙償還債務(wù)。后者如：(案例2：被告預(yù)備合并型)乙作為甲的員工代甲收取丙應(yīng)當(dāng)支付的合同價(jià)款，屆期未交付甲，甲以乙、丙為共同被告(乙為先位被告、丙為后位被告)，先請求乙給付代收的合同價(jià)款，如法院認(rèn)定乙未收取合同價(jià)款，則后位請求丙給付。

早在20世紀(jì)六七十年代，大陸法系的德國、日本、韓國就已對主觀預(yù)備合并訴訟展開深入的研究，但由于當(dāng)時(shí)我國的市場經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)相對滯后，主觀預(yù)備合并訴訟尚無建構(gòu)的現(xiàn)實(shí)必要性，自然未引起學(xué)者們的注意。進(jìn)入21世紀(jì)以來，隨著我國社會和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，社會成員之間的關(guān)系呈現(xiàn)多元化、復(fù)雜化的態(tài)勢，各種疑難案件層出不窮，社會法律生活的實(shí)際狀況迫切需要訴訟制度更加經(jīng)濟(jì)合理，主觀預(yù)備合并訴訟理論開始進(jìn)入我國大陸地區(qū)學(xué)者的視野，但并未受到廣泛的關(guān)注，僅有少數(shù)學(xué)者對此展開了研究，且多是在大陸法系民事訴訟理論話語體系下，對域外相關(guān)理論的介紹或借鑒，缺乏從本土化視角對主觀預(yù)備合并訴訟進(jìn)行體系化制度塑造的理論嘗試。②因此，進(jìn)一步探討主觀預(yù)備合并訴訟在我國建構(gòu)的必要性與可行性，以及如何塑造契合訴訟法理與我國法律體系的主觀預(yù)備合并訴訟制度，成為新的研究課題。

制度塑造的前提：建構(gòu)主觀預(yù)備合并訴訟的必要性權(quán)衡

隨著我國改革開放的推進(jìn)、經(jīng)濟(jì)體制的快速轉(zhuǎn)型，人們的經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)一步復(fù)雜化，民事糾紛的數(shù)量逐年激增，糾紛形態(tài)也日益多樣化，人們對糾紛解決的公正與效率的追求更加迫切。③原有的訴訟模式在實(shí)現(xiàn)糾紛解決的公正與效率方面已顯得捉襟見肘，對法律關(guān)系擇一或主張事實(shí)擇一的訴訟事件而言，主觀預(yù)備合并訴訟的優(yōu)勢是顯而易見的。

(一)司法公正價(jià)值：防止裁判矛盾

主觀預(yù)備合并訴訟可以統(tǒng)一裁判，防止出現(xiàn)裁判矛盾導(dǎo)致實(shí)體不公正。因法律關(guān)系不明或事實(shí)不明等原因?qū)е聼o法確定何人為原告或被告時(shí)，在我國現(xiàn)行訴訟體制下，當(dāng)事人只能在非共同訴訟模式下尋求司法救濟(jì)，可能需分別提起兩個訴訟。這就難免出現(xiàn)由不同的法官甚至不同法院審理的現(xiàn)象。對獨(dú)立的不同案件，法官獨(dú)立審判時(shí)，勢必分別進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定及法律適用。法官基于訴訟資料的不統(tǒng)一或?qū)τ诜傻牟煌斫?，很有可能作出兩訴原告同勝或同敗的相互矛盾判決。比如，案例2中，若甲單獨(dú)以乙為被告提起訴訟，因丙未參與訴訟，甲可能難以舉證證明丙已交付合同價(jià)款與乙，訴請會得不到法院支持；而甲再以丙為被告提起訴訟，丙可能舉證其已向乙交付合同價(jià)款，導(dǎo)致甲在后之訴也獲得敗訴。至此甲獲得同敗的矛盾判決(同理，也可能出現(xiàn)甲獲得同勝的現(xiàn)象)。

基于同一事實(shí)，當(dāng)事人分別提出的相互對立之訴，如獲得同勝或同敗的矛盾判決，必然影響司法的公信力與司法權(quán)威，公正也無從談起。如果適用主觀預(yù)備合并訴訟，則當(dāng)事人可在一個訴訟程序中提出不能并存的訴訟請求，法院僅能支持其一，這就保證了當(dāng)事人可以獲得邏輯統(tǒng)一的司法判決。

(二)程序效益價(jià)值：降低司法成本

節(jié)約成本、提高效率從而促進(jìn)司法公正，是公眾對司法的要求和期待。司法成本，指具體民事訴訟中以貨幣來衡量的總耗費(fèi)，它包括法院運(yùn)營的公共成本和當(dāng)事人支付的私人成本。④

主觀預(yù)備合并訴訟將兩個不能同時(shí)獲得法院支持的訴訟合并到一個訴訟程序中審理，不僅能節(jié)約司法運(yùn)行之公共成本，亦可降低訴訟主體的私人成本。在非共同訴訟模式下，原告為了獲取勝訴判決，可能需提起多個訴訟，特別是當(dāng)事人獲得矛盾的生效判決后，為維護(hù)自己的權(quán)益，還會通過啟動審判監(jiān)督程序糾正錯誤判決，致使訴訟陷入拉鋸狀態(tài)。主觀預(yù)備合并訴訟與非共同訴訟模式相比，在公共司法資源投入明顯較少的情況下，可以一次性解決兩個以上的民事糾紛，且可保證裁判之邏輯統(tǒng)一，司法運(yùn)行之公共成本也可大幅度降低。同時(shí)，原告原本可能需要參加多個訴訟程序才能解決的糾紛，現(xiàn)通過主觀預(yù)備合并訴訟可以一次性解決，當(dāng)事人花費(fèi)的勞力及時(shí)間成本也相對較小。而且在主觀預(yù)備合并訴訟程序中，原告實(shí)體法上的請求權(quán)可視為只有一個，相比非共同訴訟模式，可以只繳納一個訴請的案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)，且原告為訴訟可能支付的律師費(fèi)、交通費(fèi)等其他費(fèi)用也會相應(yīng)降低，這就極大減輕了當(dāng)事人的費(fèi)用成本。

(三)程序目標(biāo)價(jià)值：實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利

民事實(shí)體法對實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式的規(guī)定性對民事訴訟制度的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有直接作用。⑤民事訴訟的類型應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和反映民事權(quán)利義務(wù)爭議的各種樣態(tài)，我國《民法典》《公司法》等實(shí)體法對于民事主體在不同法律關(guān)系中享有的權(quán)利與義務(wù)作了具體的規(guī)定，其民事權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)是明確的，據(jù)此提起訴訟實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利理應(yīng)得到程序的保障。較為常見的是公司法定代表人是否代表公司的擇一法律關(guān)系，如將公司法定代表人的借款行為視為公司行為，那么當(dāng)事人(債權(quán)人)將向公司提起給付之訴；如公司法定代表人的行為不能視為公司行為，當(dāng)事人(債權(quán)人)應(yīng)請求法定代表人償還。這在實(shí)體法上是明確具體的，但我國民事訴訟法并沒有建構(gòu)一個專門的訴訟程序?qū)Υ藛栴}予以解決，當(dāng)事人在現(xiàn)行訴訟制度下，只能以非共同訴訟模式解決糾紛。如前所述，如分別提起兩個訴訟，又可能獲得同敗的矛盾判決，導(dǎo)致實(shí)體權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)。相對于實(shí)體法或?qū)嶓w利益的目標(biāo)而言，程序是一種手段或工具，⑥因此，主觀預(yù)備合并訴訟的建構(gòu)對于保障當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利而言，意義不言而喻。

另外，主觀預(yù)備合并訴訟還可以避免非共同訴訟模式下訴訟時(shí)效可能屆滿的風(fēng)險(xiǎn)，使當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)得到更有力的保障。如案例2中，若甲先對乙提起給付之訴，敗訴后再對丙提起合同給付之訴，那么在先之訴與在后之訴屬于彼此獨(dú)立的案件，甲對乙提起的訴訟并不導(dǎo)致甲對丙的在后之訴的訴訟時(shí)效中斷，因此甲的前一個訴訟判決作出時(shí)，在后之訴的訴訟時(shí)效可能已消滅，使甲喪失了獲得勝訴判決的權(quán)利。如允許適用主觀預(yù)備合并訴訟，兩訴一次性合并提起，上述訴訟時(shí)效可能消滅的問題便迎刃而解。

制度塑造的基礎(chǔ)：主觀預(yù)備合并訴訟建構(gòu)的理論支撐與現(xiàn)實(shí)條件

每一具體訴訟制度的塑造，都既要進(jìn)行必要性權(quán)衡，也要進(jìn)行現(xiàn)實(shí)考量。塑造主觀預(yù)備合并訴訟制度，必須對其具備的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)條件進(jìn)行系統(tǒng)分析。

(一)理論基礎(chǔ)：處分原則與司法大眾化理念

處分原則是主觀預(yù)備合并訴訟建構(gòu)的理論依據(jù)。民事訴訟模式分為兩大類，即當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟模式與職權(quán)干預(yù)型訴訟模式。當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟模式以英美法系的英國、美國及大陸法系的德國、法國、日本為代表，⑦表現(xiàn)為充分尊重當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人主導(dǎo)程序的啟動與終結(jié)、案件事實(shí)的揭示及審判的對象范圍。在大陸法系的民事訴訟中，當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟模式主要體現(xiàn)為辯論原則與處分原則。處分原則是一項(xiàng)基本原則，其基本規(guī)范作用是明確了在民事訴訟何時(shí)開始、有何限度、何時(shí)終結(jié)方面，當(dāng)事人有主導(dǎo)權(quán)。⑧在此原則下，一方面當(dāng)事人有權(quán)決定提出什么樣的訴訟請求及訴訟請求的具體內(nèi)容；另一方面法院不得干涉當(dāng)事人行使處分權(quán)，審判對象應(yīng)由當(dāng)事人決定。在主觀預(yù)備合并訴訟中，當(dāng)事人提起兩個不能并存的訴訟請求，并列明訴訟請求之間依次獲得審理的先后排列順序，是對自己民事權(quán)利與訴訟權(quán)利的處分，符合民事訴訟的基本原則。盡管目前我國民事訴訟屬于何種訴訟模式，尚有混合主義、亞職權(quán)主義、職權(quán)主義及過渡階段論等理論爭議，但不可否認(rèn)的是我國民事訴訟法也確立了“處分原則”，⑨當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)有權(quán)處分自己的民事權(quán)利與訴訟權(quán)利。而主觀預(yù)備合并訴訟僅僅是一種訴訟程序，其本身的適用并不會導(dǎo)致當(dāng)事人行使處分權(quán)違法。因此在我國，當(dāng)事人提起主觀預(yù)備合并訴訟，并非法所不允。

司法大眾化是建構(gòu)主觀預(yù)備合并訴訟的理念支撐。法律作為上層建筑的一部分,其本質(zhì)應(yīng)是絕大多數(shù)人民群眾意志的集中表達(dá)。⑩司法大眾化強(qiáng)調(diào)司法工作的群眾路線，具體到司法制度的設(shè)計(jì)上，應(yīng)該建構(gòu)適合廣大人民群眾的需要，體現(xiàn)便民、利民的糾紛解決模式。由于訴訟不斷朝著精細(xì)化、專業(yè)化的方向發(fā)展，普通公眾對于法律的認(rèn)知水平已遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于訴訟專業(yè)化的程度，特別是隨著我國社會進(jìn)入現(xiàn)代化發(fā)展期，新的經(jīng)濟(jì)組織大量涌現(xiàn)，法律關(guān)系愈加復(fù)雜化，更加拉開了兩者之間的距離。比如許多公司的負(fù)責(zé)人、股東及管理人員甚至普通員工，往往具有多重身份，一方面可能代表公司，另一方面又是單獨(dú)的個體。當(dāng)他們參與經(jīng)濟(jì)活動時(shí)，究竟是代表公司進(jìn)行交易還是個人行為，交易相對人往往難以準(zhǔn)確判定。一旦發(fā)生糾紛，究竟如何把握法律事實(shí)，如何提起訴請，交易相對人通常會陷入兩難選擇的訴訟窘境。對于這種現(xiàn)象，普通公眾希望能降低訴訟專業(yè)化的要求，將自己所能認(rèn)知的事實(shí)及可預(yù)期的訴請交由司法裁判，構(gòu)建一種更經(jīng)濟(jì)而又能一次性解決糾紛的訴訟模式。主觀預(yù)備合并訴訟模式的設(shè)定，顯然更符合普通公眾的實(shí)際法律認(rèn)知水平，更便于當(dāng)事人提起訴訟。

(二)法律基礎(chǔ)：立案登記制與訴訟合并法律規(guī)則

立案登記制為適用主觀預(yù)備合并訴訟解決糾紛案件提供了司法程序保障。在立案登記制下，法院主要對當(dāng)事人的起訴是否符合起訴條件進(jìn)行審查，并不對案件本身進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在起訴條件上，適用主觀預(yù)備合并訴訟的案件，其最大特點(diǎn)是存在不能并存的訴訟請求，但這一點(diǎn)并不違背訴訟請求具體化的要求。我國《民事訴訟法》規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求，但并沒有限制必須是唯一的訴訟請求。主觀預(yù)備合并訴訟的先位訴請與后位訴請之間存在排他關(guān)系，并不影響其本身是否具體。因此，適用主觀預(yù)備合并訴訟的案件進(jìn)入法院審理并不存在法律障礙。

雖然司法實(shí)務(wù)部門對于主觀預(yù)備合并訴訟尚存疑慮，但也并非沒有為其將來可能的司法適用留下空間?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第221條明確規(guī)定：“基于同一事實(shí)發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人分別向同一人民法院起訴的，人民法院可以合并審理?！痹摋l為主觀預(yù)備合并訴訟在我國的適用提供了基本依據(jù)。在主觀預(yù)備合并訴訟中，原告對于被告的先位訴請與后位訴請均基于同一事實(shí)，但原告對事實(shí)中的法律關(guān)系或該事實(shí)本身認(rèn)識不明，故此提出相互對立的訴訟請求以解決同一事實(shí)引起的糾紛。

(三)域外經(jīng)驗(yàn)：實(shí)踐嘗試與立法樣本

在大陸法系國家中，日本在主觀預(yù)備合并訴訟的理論上形成了豐富的研究成果，并積極運(yùn)用在司法實(shí)踐中。日本盡管在1996年修訂民事訴訟法的過程中，最終未在立法上認(rèn)可主觀預(yù)備合并訴訟，但為了司法實(shí)務(wù)之需要，創(chuàng)設(shè)了申請同時(shí)審判的共同訴訟?！度毡久袷略V訟法》第41條規(guī)定：“對于共同被告中一方的訴訟標(biāo)的與對于他方訴訟標(biāo)的在法律上不能并存時(shí)，原告申請合并辯論及裁判時(shí)，應(yīng)當(dāng)合并辯論及裁判?！边@種合并模式與主觀預(yù)備合并訴訟極其相似，最大的不同僅是兩訴之間不存在原告列明的排他的先后順位關(guān)系。此種模式無疑為主觀預(yù)備合并訴訟的建構(gòu)提供了一種新的思路。

韓國于2002年民事訴訟法修改中，在該法第70條確定了主觀預(yù)備合并訴訟與主觀合并選擇性共同訴訟，并規(guī)定在審理程序上適用有關(guān)必要共同訴訟的規(guī)定。自立法以來，主觀預(yù)備合并訴訟在韓國的司法實(shí)務(wù)中多有適用，并且取得了較好的實(shí)踐效果，已成為共同訴訟中的一個重要訴訟合并類型。

制度塑造的重心：我國主觀預(yù)備合并訴訟模式之選擇

訴訟由主觀要素和客觀要素兩個方面構(gòu)成，已是學(xué)界不爭的理論?；耍瑧?yīng)從主觀要素與客觀要素兩個角度去考察主觀預(yù)備合并訴訟在理論與實(shí)踐中出現(xiàn)的合并模式，并根據(jù)訴訟法理與我國訴訟制度，加以權(quán)衡選擇，形成主觀預(yù)備合并訴訟的訴訟構(gòu)造基本框架。

(一)訴訟主體合并模式選擇:被告預(yù)備合并型

主觀預(yù)備合并訴訟，從訴訟當(dāng)事人合并類型的角度劃分，可分為兩種模式：第一種為原告預(yù)備合并型，即在共同訴訟中，不同原告對同一被告提起不能并存訴訟請求的訴訟形態(tài)；第二種為被告預(yù)備合并型，即在共同訴訟中，原告對不同被告提起不能并存訴訟請求的訴訟形態(tài)。原告預(yù)備合并型是否應(yīng)當(dāng)允許，存在爭論，有學(xué)者認(rèn)為主觀預(yù)備合并訴訟應(yīng)僅包括被告預(yù)備合并型，將原告預(yù)備合并型排除在外，否則合并方法違法。日本創(chuàng)設(shè)的申請同時(shí)審判共同訴訟即排除適用共同原告型，而韓國的立法則無此限制，兩種當(dāng)事人合并類型均合法。

我國在選擇主觀預(yù)備合并訴訟的訴訟主體合并模式時(shí)，應(yīng)當(dāng)排除原告預(yù)備合并型，以被告預(yù)備合并型為限，這種選擇更為恰當(dāng)，理由如下。

從建構(gòu)的必要性來看，原告預(yù)備合并型的訴訟有杞人憂天之嫌，實(shí)無必要。按照原告預(yù)備合并之構(gòu)造，共同原告乃是自愿協(xié)商好相互之間先后順位關(guān)系的，兩者之間實(shí)質(zhì)上是協(xié)調(diào)關(guān)系而非排他關(guān)系。在此訴訟構(gòu)造中，共同原告對相互之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系并無異議，對彼此與被告之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系也無異議，只是唯恐因權(quán)利外觀條件不清晰，導(dǎo)致法律關(guān)系有不明確的風(fēng)險(xiǎn)而提起原告預(yù)備合并型訴訟。實(shí)際上，該風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)源于共同原告之間的權(quán)利義務(wù)是否明確。比如，在案例1中，其風(fēng)險(xiǎn)的根源仍在于甲乙之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力如何。一方面，在司法實(shí)踐中，既然共同原告對彼此間的權(quán)利與義務(wù)并無異議，那么債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議通常具備形式上的合法要件。在此情形下，被告即使提出質(zhì)疑，也沒有合法的依據(jù)，難以被法院采納，原告的擔(dān)心實(shí)無必要。另一方面，如果甲乙之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力在形式要件上確實(shí)存在問題，此時(shí)，甲乙當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)正債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效的要件，或確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，從而明確實(shí)際權(quán)利人，而非草率提起預(yù)備合并訴訟，將因甲乙行為造成的法律關(guān)系不明確的后果，強(qiáng)行放到主觀預(yù)備合并訴訟中進(jìn)行解決；否則，既無法實(shí)現(xiàn)預(yù)備之訴的經(jīng)濟(jì)功效，也加重了被告的訴訟負(fù)擔(dān)。

在我國現(xiàn)行民事訴訟制度下，原告預(yù)備合并型訴訟也始終難以具有一次性解決糾紛的功效，不符合主觀預(yù)備合并訴訟的塑造本意。由于原告預(yù)備合并型訴訟中的先后位訴訟請求存在排他關(guān)系，僅可能有一位原告是實(shí)體權(quán)利的享有者，那么另一位原告則面臨“與本案無直接利害關(guān)系”的窘境。根據(jù)我國《民事訴訟法》第119條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第206條規(guī)定，原告若不滿足“與本案有直接利害關(guān)系”的條件，司法實(shí)務(wù)中法院一般會以此為由認(rèn)定原告非正當(dāng)當(dāng)事人，不經(jīng)實(shí)體審判，即直接裁定駁回原告的起訴。在此種情形下，法院對主觀預(yù)備合并訴訟的先后位訴請之裁判，將難免出現(xiàn)一個判決書與一個裁定書的現(xiàn)象。比如案例1中，若一審法院認(rèn)定甲乙之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，甲對丙沒有債權(quán)，那么在先位之訴中，甲與案件無直接利害關(guān)系，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回甲的先位訴請，判決支持乙的后位訴請。判決是法院解決案件實(shí)體問題的決定方式，裁定是法院解決案件程序問題的決定方式，兩者在上訴審中的審理內(nèi)容與裁判結(jié)果均具有較大區(qū)別。如果二審法院與一審法院的態(tài)度正好相反，則關(guān)于一審法院所裁定的先位之訴或后位之訴，因未經(jīng)實(shí)體處理，二審法院只能仍以裁定的方式撤銷原裁定并發(fā)回重審，相對應(yīng)另外所判決的先位之訴或后位之訴在程序上卻仍可由二審法院進(jìn)行審理。如此一來，先后位之訴發(fā)生分離，即使二審法院為了保證裁判的統(tǒng)一進(jìn)行，將一審法院所作判決撤銷一并發(fā)回重審，也掩飾不了原告預(yù)備合并型訴訟在上訴審中無法一次性解決糾紛的缺陷。

實(shí)際上，處理原告預(yù)備合并型這類案件，我國現(xiàn)有的無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟制度更具優(yōu)勢。以案例1為分析樣本，在原告預(yù)備合并型訴訟中，乙作為后位原告的身份參加訴訟，自然享有原告的訴訟權(quán)利，可以自由行使處分權(quán)，例如撤訴、自認(rèn)、變更訴訟請求等。一旦在訴訟中，乙與先位原告甲對于雙方之間的權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生分歧，即難以避免出現(xiàn)甲乙之間的訴訟行為自相矛盾的現(xiàn)象，從而導(dǎo)致整個訴訟程序陷入難以進(jìn)行的困局。但適用無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟制度，就可以避免這個問題。乙以無獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份參加訴訟，不具有當(dāng)事人的處分權(quán)，其僅是為了使甲獲得勝訴而輔助甲實(shí)施訴訟程序，又因其作為第三人參加了訴訟，與甲共同對主要爭議點(diǎn)進(jìn)行了主張和舉證，并與丙展開了辯論。當(dāng)甲勝訴后，乙如果再以自己為原告對丙另行起訴，提出債權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，請求丙向其償還債務(wù)，后訴法院也可根據(jù)“誠實(shí)信用原則”及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條，認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，不支持其訴訟請求。由此可見，適用無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟制度處理這類案件，既可以實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正，也可以避免判決矛盾，又因其仍是非共同訴訟模式，審判可能更為迅速經(jīng)濟(jì)。

(二)先后位之訴合并模式選擇：先后位之訴僅存在獲勝順位關(guān)系型

大陸法系有關(guān)國家和地區(qū)，其所采取的主觀預(yù)備合并訴訟的模式并非一致。根據(jù)先位之訴與后位之訴之間的關(guān)系，可以將主觀預(yù)備合并訴訟分為兩種模式。第一種是先位之訴與后位之訴存在條件關(guān)系的合并模式。依德、日的傳統(tǒng)理論通說，主觀預(yù)備合并訴訟的先位之訴有理由的，就為后位之訴的訴訟系屬解除條件；先位之訴無理由的，就為后位之訴的生效條件。在日本的司法實(shí)踐中，多采取該學(xué)說觀點(diǎn)，即后位之訴是否發(fā)生效力附有條件，法院認(rèn)為先位之訴有理由時(shí)，則后位之訴的訴訟系屬解除條件成就，后位之訴失去效力，無須對后位之訴進(jìn)行裁判；法院若認(rèn)為先位之訴無理由，則后位之訴的生效條件成就，后位之訴發(fā)生效力，此時(shí)法院方可裁判后位之訴。第二種是先位之訴與后位之訴僅存在獲勝順位的先后關(guān)系，不存在條件關(guān)系的合并模式。合并的兩訴自原告提起訴訟時(shí)，兩訴并行系屬于法院，無論先位之訴是否有理由，法院均需對后位之訴進(jìn)行審判。韓國在立法中采取了此種模式，規(guī)定如果法院判決原告對先位被告勝訴時(shí)，則應(yīng)當(dāng)同時(shí)駁回對后位被告的訴訟請求。

我國對先后位之訴合并模式的選擇，借鑒第二種模式更為恰當(dāng)，因?yàn)榈谝环N模式并不符合訴訟法理，理由如下。

從原告的訴訟目的來看，應(yīng)當(dāng)是先位訴請有理由時(shí)，請求法院先支持其先位訴請；如先位訴請無理由，再支持其后位訴請。原告只是向法院聲明了其希望獲勝判決的順序，至于法院判決其先位之訴勝訴，后位之訴是否要被裁判并不是原告關(guān)注的重點(diǎn)，也不影響其實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，僅僅是一個訴訟技術(shù)問題。傳統(tǒng)理論通說之所以主張要附條件，主要是為了使預(yù)備之訴的訴訟構(gòu)造簡單化，審理更為迅速。實(shí)際上，主觀預(yù)備訴訟的先后位訴請存在對立關(guān)系，認(rèn)定先位訴請有理由的同時(shí)，也在事實(shí)上對后位訴請無理由進(jìn)行了認(rèn)定，并不會浪費(fèi)司法資源。

另外，后位之訴是否生效附有條件的訴訟構(gòu)造，也使得后位被告地位不安定，原被告之間訴訟地位不平等。如果法院認(rèn)為先位之訴有理由，后位之訴的訴訟系屬解除條件成立，則無須對后位之訴進(jìn)行裁判，后位之訴的訴訟系屬立即消滅，后位被告已進(jìn)行的各種訴訟活動頃刻間化為烏有。在此情形下，后位被告參加訴訟，卻不能影響裁判，其地位極其不安定。此外，因?qū)笪恢V未加裁判，先位之訴判決的既判力又不能擴(kuò)張至原告與后位被告之間，一旦因各種原因?qū)е聼o法執(zhí)行先位被告時(shí)，原告可再向后位被告另行提起訴訟，這并不違反民事訴訟中“一事不再理”的原則。如此一來，不僅后位被告先前參加的訴訟活動毫無意義，還增加了應(yīng)訴成本，弊害尤甚。也有學(xué)者為了解決上述弊端，提出了修正條件說，主張不應(yīng)給后位之訴附解除條件，并主張先位之訴無理由是法院判決原告后位之訴勝訴這一判決行為的停止條件，而非將停止條件附在后位之訴本身上。此觀點(diǎn)在邏輯和構(gòu)成要件上均存在問題：從邏輯上來看，先位之訴無理由不是法院判決原告后位之訴勝訴的充分條件，先位之訴無理由并不一定就能推定出后位之訴有理由，也可能出現(xiàn)兩訴同敗的現(xiàn)象。比如甲以乙、丙為先后位被告，提起主觀預(yù)備合并訴訟，真正的義務(wù)主體卻并非乙或丙，而是案外第三人；從構(gòu)成要件上來看，附條件的前提是必須有相應(yīng)行為的存在，給法院判決原告后位之訴勝訴附條件時(shí)，法院的判決行為并未實(shí)際發(fā)生，給該勝訴判決設(shè)定停止條件無從談起。

制度塑造的展開：我國主觀預(yù)備合并訴訟的程序規(guī)則設(shè)計(jì)

防止裁判矛盾乃主觀預(yù)備合并訴訟最重要的功能，保證其統(tǒng)一解決糾紛是塑造該制度程序規(guī)則的中心目標(biāo)，因此就其主要規(guī)則的塑造而言，主要應(yīng)包括以下內(nèi)容。

(一)一審程序運(yùn)行：先后位之訴一并審理和裁判

主觀預(yù)備合并訴訟是按照訴訟請求之間的順位關(guān)系進(jìn)行的，先審理先位之訴，再審理后位之訴，還是不分先后順序一并審理？在分析這個問題之前，需要對“審理”一詞進(jìn)行定義。審理即審查處理案件，那么處理案件是否包括對訴請作出法律評價(jià)這一步驟呢？從我國《民事訴訟法》第二編十二章編排體例及各標(biāo)題用詞來看，開庭審理和判決、裁定分屬不同的獨(dú)立小節(jié)，共同組成第二編審判程序的一部分，由此顯然可以看出，審理應(yīng)當(dāng)是指案件開庭之后至裁判之前法院審查處理的過程。有研究者認(rèn)為在主觀預(yù)備合并訴訟中，當(dāng)事人列明了先后位之訴的審理順序，基于處分權(quán)原則，法院對于原告作出的這一程序上的處分應(yīng)該予以尊重。此觀點(diǎn)在一定程度上將審理與裁判的概念混淆了，從原告的本意來看，原告只是選擇了獲勝判決順序，在法院認(rèn)為先位訴請有理由時(shí)先支持先位訴請，在法院認(rèn)為先位訴請無理由時(shí)才支持后位訴請，原告并無明確選擇審理順序的意思表示。

從訴訟效率與程序安定的角度來看，也不宜將先后位之訴分開審理。先位之訴與后位之訴存在對立關(guān)系，是基于同一事實(shí)產(chǎn)生的，法院在審理過程中對任意一訴作出事實(shí)認(rèn)定，其實(shí)就是對另外一訴也作出了事實(shí)認(rèn)定。在這種特殊關(guān)系條件下，顯然分先后順序?qū)徖韺?shí)屬多此一舉。最為關(guān)鍵的是，分開審理時(shí)存在難以統(tǒng)一裁判及原告訴訟行為自相矛盾的弊端，在分開審理的訴訟構(gòu)造下，先位之訴的當(dāng)事人是原告與先位被告，后位之訴的當(dāng)事人是原告與后位被告，其實(shí)質(zhì)是將主觀預(yù)備性合并訴訟視作普通的共同訴訟，在此程序下，后位被告可不參加先位之訴，先位被告也可不參加后位之訴。那么在先位之訴中，后位之訴形成的訴訟材料，因原告與先位被告無從預(yù)知，導(dǎo)致先位之訴中的當(dāng)事人無法主張使用，難以維持訴訟資料的統(tǒng)一，繼而影響裁判的統(tǒng)一。反之，在后位之訴中，因先位之訴與后位之訴是對立關(guān)系，原告為了追求對后位被告的勝訴，可能會做出與先位之訴自相矛盾的訴訟活動。

關(guān)于主觀預(yù)備合并訴訟一審裁判規(guī)則的塑造，爭議則集中在是否對先后位之訴一并裁判問題上，即法院認(rèn)為先位訴請有理由，判決原告對先位被告勝訴時(shí)，是否還需要對后位之訴進(jìn)行裁判，其實(shí)際還是對后位之訴是否應(yīng)附條件的爭論。前文已指出，我國應(yīng)采取的先后位之訴僅存在獲勝順位關(guān)系型的訴訟模式，既然原告提出的后位之訴始終有效，法院即應(yīng)就先位之訴與后位之訴一并裁判。主張放棄附條件關(guān)系的理由已于前文詳細(xì)列舉，在此僅補(bǔ)充說明一點(diǎn)：法院對先位之訴與后位之訴一并裁判，還可解決附條件關(guān)系型主觀預(yù)備合并訴訟無法始終維持統(tǒng)一裁判的弊端。如果法院認(rèn)為先位訴請有理由時(shí)，不對后位之訴作出裁判，如果先位被告提起上訴，因未對后位之訴作出裁判，后位之訴不能當(dāng)然隨同先位之訴一并系屬上訴審法院，即使上訴審法院認(rèn)為原告的后位訴請有理由，判決先位之訴敗訴，也不能同時(shí)作出支持后位訴請的判決。因此，先位之訴與后位之訴在上訴審程序中發(fā)生分離，便無法發(fā)揮統(tǒng)一解決糾紛的功能，反而使訴訟復(fù)雜化。

另外，何謂一并裁判，還需進(jìn)一步厘清。“一并裁判”從詞語結(jié)構(gòu)上可以分為“一并”和“裁判”兩詞。首先，一并在主觀預(yù)備合并訴訟中就是指先位之訴與后位之訴必須合在一起裁判，不能遺漏任意一訴。其次，裁判即法院依照法律，對案件做出處理，分為判決和裁定兩種。此處的關(guān)鍵在于裁判的對象如何確定。法院在處理案件的過程中，根據(jù)原告的不同請求作出不同類型的裁判，其中包括原告的訴訟請求與其他解決程序問題的請求，其他解決程序問題的請求顯然并非對立關(guān)系，無一并處理之必要，比如原告提出的財(cái)產(chǎn)保全申請與證據(jù)保全申請，所以一并裁判的對象應(yīng)僅限于原告的先后位訴訟請求。

(二)上訴審程序運(yùn)行：先后位之訴的訴訟程序統(tǒng)一進(jìn)行

主觀預(yù)備合并訴訟作為一種新型共同訴訟，其先后位之訴在上訴審中是否要統(tǒng)一進(jìn)行，學(xué)界存有爭議。依傳統(tǒng)理論見解，先后位之訴的訴訟標(biāo)的并非同一，實(shí)難謂必要共同訴訟，應(yīng)為普通的共同訴訟。這種觀點(diǎn)，將主觀預(yù)備合并訴訟放在普通的共同訴訟框架下，先位之訴與后位之訴在上訴審中仍有分離的風(fēng)險(xiǎn)，無法始終維持裁判之統(tǒng)一。從主觀預(yù)備合并訴訟實(shí)務(wù)上的目的及其法律構(gòu)造來看，其終極價(jià)值追求是要塑造一個可以在同一訴訟程序中解決法律關(guān)系擇一或主張事實(shí)擇一類型的民事糾紛，如允許其先后位之訴可以在上訴審發(fā)生分離，那么其實(shí)質(zhì)上又變成兩個相互獨(dú)立的訴訟，上述價(jià)值追求必然落空。因此，主觀預(yù)備合并訴訟的先后位之訴必須在上訴審中統(tǒng)一進(jìn)行，才能一次性解決糾紛，避免裁判矛盾。

那么，如何為主觀預(yù)備合并訴訟的先后位之訴在上訴審中必須統(tǒng)一進(jìn)行提供理論依據(jù)呢？隨著大陸法系國家類似必要共同訴訟理論的出現(xiàn)，這一問題或許能找到答案。大陸法系德日等國，識別必要共同訴訟的標(biāo)準(zhǔn)由訴訟標(biāo)的合一確定轉(zhuǎn)變?yōu)榕袥Q合一確定，必要共同的訴訟種類也隨之區(qū)分為固有的必要共同訴訟與類似的必要共同訴訟。雖然我國《民事訴訟法》仍堅(jiān)持訴訟標(biāo)的合一確定的識別標(biāo)準(zhǔn)，并未在立法上確定類似必要共同訴訟，但類似必要共同訴訟在司法實(shí)務(wù)界已得到廣泛認(rèn)同，在學(xué)界也已成為通說。所謂類似必要共同訴訟是指以部分共同訴訟人為當(dāng)事人的訴訟并不會造成訴的主體不適法，但當(dāng)該訴訟作為共同訴訟系屬于法院時(shí)，關(guān)于該訴訟的訴訟對象裁判，必須就各共同訴訟人合一時(shí)才能作出的情形。類似必要訴訟具有三個基本特征：第一，各共同訴訟人擁有獨(dú)立訴訟實(shí)施權(quán)，可以單獨(dú)提起訴訟或者被訴；第二，若共同參加訴訟時(shí)，法院對于其訴訟標(biāo)的之權(quán)利義務(wù)關(guān)系的判定需在邏輯上合一確定；第三，訴訟標(biāo)的具有客觀牽連性，這種客觀牽連性往往基于同一事實(shí)或同一法律行為。

而主觀預(yù)備合并訴訟具備類似必要共同訴訟的全部特征，應(yīng)當(dāng)歸類為類似必要共同訴訟：首先，就各共同訴訟人擁有獨(dú)立訴訟實(shí)施權(quán)而言，主觀預(yù)備合并訴訟的先后位被告可以被分別起訴，另一被告的缺失并不導(dǎo)致訴訟不合法；其次，就合一確定而言，主觀預(yù)備合并訴訟的先位訴請與后位訴請存在對立關(guān)系，僅能成立其一，法院對先后位被告需作出邏輯合一的判決；最后，就訴訟標(biāo)的的關(guān)系而言，先后位之訴的訴訟標(biāo)的也具有客觀牽連性，是基于同一事實(shí)或同一法律行為產(chǎn)生的相互對立關(guān)系。

基于以上說明，主觀預(yù)備合并訴訟的性質(zhì)可解釋為類似必要共同訴訟，其判決需符合邏輯上的合一確定，在程序上有統(tǒng)一進(jìn)行之必要，可類推適用必要共同訴訟的上訴審程序運(yùn)行規(guī)則，即在主觀預(yù)備合并訴訟中，原告或共同訴訟人中的一人提起上訴時(shí)，訴訟整體發(fā)生移審至上訴審的效果，訴訟程序統(tǒng)一進(jìn)行。

(三)共同訴訟人之訴訟行為效力認(rèn)定：“獨(dú)立原則”與“推定有利原則”二分化

我國民事訴訟中認(rèn)定必要共同訴訟人的行為效力，系采取協(xié)商一致的原則，即其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，即對其他共同訴訟人發(fā)生效力。然而，我國民事訴訟法中，并未確定類似必要共同訴訟，主觀預(yù)備合并訴訟盡管可解釋為類似必要共同訴訟，但共同訴訟人的訴訟行為效力認(rèn)定規(guī)則是否可照搬現(xiàn)有規(guī)定？其特殊性規(guī)則應(yīng)如何建構(gòu)？解決上述問題，尚需引入兩個概念加以分別分析，此即實(shí)體性訴訟行為與程序性訴訟行為。其中實(shí)體性訴訟行為指共同訴訟人對涉及實(shí)體權(quán)益處分事項(xiàng)所作出的訴訟行為，其行為類型主要包括對原告所主張的事實(shí)予以反駁或自認(rèn)、對事實(shí)部分進(jìn)行的陳述、被告之一提出的訴訟時(shí)效抗辯、被告之一提起的反訴等；程序性訴訟行為則指共同訴訟人針對訴訟中的程序推進(jìn)事項(xiàng)所作出的訴訟行為，其行為類型主要包括申請回避、申請證據(jù)保全、申請財(cái)產(chǎn)保全、申請法院調(diào)查取證、申請鑒定、申請延期審理、提起上訴、申請?jiān)賹彽取Ｓ捎谥饔^預(yù)備合并訴訟中，共同訴訟人彼此之間的實(shí)體性訴訟行為與程序性訴訟行為在利益取向上存在差別，需要分別討論。

關(guān)于實(shí)體性訴訟行為的效力認(rèn)定，應(yīng)采取獨(dú)立原則。所謂獨(dú)立原則，是指共同訴訟中，共同訴訟人實(shí)施訴訟行為僅對自己發(fā)生效力，不能夠延伸至其他共同訴訟人。固有的必要共同訴訟，由于訴訟標(biāo)的同一，其共同訴訟人對于訴訟標(biāo)的有著共同的權(quán)利與義務(wù)，因此為了訴訟資料及程序的統(tǒng)一，需共同訴訟人協(xié)商一致實(shí)施訴訟行為；反觀主觀預(yù)備合并訴訟，兩訴之間的訴訟標(biāo)的存在相互對立關(guān)系，先后位被告無共同的權(quán)利與義務(wù)，其實(shí)體利益甚至完全相悖。既然共同訴訟人在實(shí)體利益上基本無共同取向，那么只有協(xié)商一致的訴訟行為才能發(fā)生效力便無邏輯可言。在此情況下，共同訴訟人實(shí)施的訴訟行為僅能對自己發(fā)生效力，而對于事實(shí)的認(rèn)定，則由法官根據(jù)自由心證原則進(jìn)行。同時(shí)，由于先后位之訴的訴訟標(biāo)的存在牽連性，且言詞辯論、證據(jù)調(diào)查、裁判等審判程序需一并進(jìn)行，各共同訴訟人之間的關(guān)系必然存在一定的關(guān)聯(lián)性，對于實(shí)體事項(xiàng)的認(rèn)定可以適用證據(jù)共通原則和主張共通原則。我國《民事訴訟法》對共同訴訟當(dāng)事人獨(dú)立原則作出了規(guī)定，其中第52條第2款規(guī)定：“對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力?！笨梢栽谠摿⒎ɑA(chǔ)上進(jìn)行變通，具體構(gòu)建主觀預(yù)備合并訴訟的共同訴訟人行為效力規(guī)則：“主觀預(yù)備合并訴訟中的共同訴訟人，其中一人就實(shí)體事項(xiàng)所作出的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力，對于前述實(shí)體事項(xiàng)的認(rèn)定可適用證據(jù)共通和主張共通原則進(jìn)行。”

關(guān)于程序性訴訟行為的效力認(rèn)定，應(yīng)采取有利推定原則。所謂有利推定原則，即共同訴訟人中一人所為訴訟行為，推定有利于其他共同訴訟人，從而在全體訴訟人之間發(fā)生效力。程序性訴訟行為不涉及當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益的處分事項(xiàng)，程序的推進(jìn)有利于保障共同訴訟人的程序權(quán)利，也有利于法院通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)查明事實(shí)之目的，因此程序性的訴訟行為有利或無利，應(yīng)指形式上的有利或不利，非以經(jīng)法院的審判結(jié)果而定。在主觀預(yù)備合并訴訟中，訴訟程序的統(tǒng)一進(jìn)行，有利于糾紛的一次性解決，減少共同訴訟人之訴累。應(yīng)對程序性訴訟行為效力認(rèn)定采取“有利推定”原則，即主觀預(yù)備合并訴訟中的共同訴訟人，其中一人就程序推進(jìn)事項(xiàng)所作出的訴訟行為推定有利于其他共同訴訟人，其效力及于全體共同訴訟人。

結(jié) 語

任何法律制度的形成均非一蹴而就，主觀預(yù)備合并訴訟制度牽涉民事訴訟理論與相關(guān)訴訟制度較多，其在司法適用上對法官的專業(yè)素養(yǎng)要求也頗高；與此同時(shí)，主觀預(yù)備合并訴訟作為一種新型的共同訴訟模式，具有便利當(dāng)事人提起訴訟、防止裁判矛盾、實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正、降低司法成本之獨(dú)特的價(jià)值和功能。雖然立法上確立這一制度，時(shí)機(jī)尚不成熟，但是，我們至少應(yīng)先在理論上承認(rèn)其合法性，并展開深入研究，以消除弊端，發(fā)揮其固有的功能，進(jìn)而在實(shí)務(wù)上也應(yīng)允許依據(jù)法理適用主觀預(yù)備合并訴訟的形態(tài)，檢驗(yàn)并完善這一訴訟制度。

①關(guān)于主觀預(yù)備合并訴訟的兩個訴請是否以不能并存為限，目前理論通說采取“不能并存”的觀點(diǎn)。參見劉田玉《訴之預(yù)備合并的比較與借鑒》，《環(huán)球法律評論》2004年第2期。

②參見王嘎利《主觀預(yù)備合并之訴論綱》，《學(xué)術(shù)論壇》2005年第9期；李磊《主觀預(yù)備合并之訴法律構(gòu)造的反思與再構(gòu)》，《民事程序法研究》2016年第2期；陳元慶《主觀預(yù)備合并訴訟的適用檢視與借鑒》，《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2019年第4期。

③張衛(wèi)平：《改革開放以來我國民事訴訟法學(xué)的流變》，《政法論叢》2018年第5期。

④參見王福華《論民事司法成本的分擔(dān)》，《中國社會科學(xué)》2016年第2期。

⑤張衛(wèi)平：《雙向?qū)徱暎好袷略V訟制度建構(gòu)的實(shí)體與程序之維》，《法制與社會發(fā)展》2021年第2期。

⑥孫笑俠：《程序的法理》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017年，第59頁。

⑦對于德日等大陸法系國家屬于何種民事訴訟體制，理論上有爭議，有的學(xué)者認(rèn)為屬于職權(quán)主義，有的學(xué)者認(rèn)為屬于混合主義。張衛(wèi)平教授對民事訴訟體制進(jìn)行了詳細(xì)的研究，提出大陸法系國家和地區(qū)大多屬于當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟體制的觀點(diǎn)，并有眾多響應(yīng)者，筆者也認(rèn)同這一觀點(diǎn)。參見韓波《民事訴訟模式論：爭鳴與選擇》，《當(dāng)代法學(xué)》2009年第5期。

⑧轉(zhuǎn)引自張衛(wèi)平《轉(zhuǎn)換的邏輯：民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社，2007年，第37頁。

⑨我國《民事訴訟法》第13條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己民事權(quán)利與訴訟權(quán)利?！?/p>

⑩洪向華、張楊：《論國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的五重緯度》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2020年第3期。