逾越形式化：全國人大常委會(huì)立法前評估 的失范與應(yīng)對
——以145份審議結(jié)果報(bào)告為分析樣本

徐崇凱

* 徐崇凱，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2021級法科特班法律（法學(xué)）專業(yè)碩士研究生（200240）。

一、問題引入

2015年修訂的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）正式將立法前評估納入全國人大常委會(huì)的法定立法程序。所謂立法前評估，也稱為“立法預(yù)測”，是指定的機(jī)構(gòu)運(yùn)用科學(xué)的方法和手段．通過對有關(guān)資料和因素的系統(tǒng)分析，就立法的未來狀況、發(fā)展趨勢及演變途徑作出某些估計(jì)。其目的在于揭示法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的客觀要求，科學(xué)地預(yù)見法律演變的近期、中期和長期的結(jié)果和社會(huì)效應(yīng)．以及預(yù)見法律調(diào)整的形式和方法所可能發(fā)生的變化，為立法指明方向。[1]參見徐向華主編：《立法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2017年版，第162頁。

習(xí)近平總書記指出：“所有的重大立法決策都是依照程序、經(jīng)過民主醞釀，通過科學(xué)決策、民主決策產(chǎn)生的。”[2]參見張曉松：《習(xí)近平：中國的民主是一種全過程的民主》，載中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2019-11/03/content_5448083.htm。隨著我國立法工作對促進(jìn)科學(xué)立法、民主立法理念的強(qiáng)調(diào)，立法前評估制度作為踐行全過程人民民主的程序保障之一，已經(jīng)泛化適用于人大立法與行政立法中。全國人大常委會(huì)在其2022年的立法工作計(jì)劃中明確指出，需要落實(shí)好法律的前評估工作，以提升人民民主理念與人大代表參加立法工作的深度與廣度。[3]參見全國人大常委會(huì)印發(fā)：《全國人大常委會(huì)2022年立法工作計(jì)劃》。同理，在法治政府建設(shè)的維度上，中共中央與國務(wù)院所印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021年-2025年）》亦指出，注重政府立法與人大立法的協(xié)同性，強(qiáng)調(diào)“加大立法前評估力度，認(rèn)真論證評估立法項(xiàng)目必要性、可行性?！盵4]參見中共中央、國務(wù)院印發(fā)：《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021-2025年）》。由此可見，前評估已成為近來提高立法質(zhì)量、推進(jìn)科學(xué)立法的重要制度工具之一。

雖然立法前評估在立法工作計(jì)劃中逐漸占據(jù)戰(zhàn)略高地，然而實(shí)踐運(yùn)用卻有流于形式之嫌。具言之，立法前評估理應(yīng)發(fā)揮一定的篩選功能，以節(jié)省憲法與法律委員會(huì)和人大常委會(huì)審議與通過法律草案的試錯(cuò)成本。[5]參見席濤：《立法評估：評估什么和如何評估（上）——以中國立法評估為例》，載《政法論壇》2012年第5期，第64頁。但是一方面，該制度被鑲嵌于全國人大常委會(huì)兩次全體會(huì)議審議期間，為憲法與法律委員會(huì)統(tǒng)一審議作準(zhǔn)備，與具有相似功能的立法論證、立法聽證等處于同一位階，產(chǎn)生制度重疊的問題，削弱了前評估本身的獨(dú)立定位。[6]參見劉玉姿：《全國人大常委會(huì)立法評估制度檢討》，載《行政法論叢》第24卷，法律出版社2019年版，第175-176頁。另一方面，由于立法前評估的開啟權(quán)力完全歸屬于全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)，缺乏制度“剛性”，較為任意，并不在執(zhí)行層面受到重視。除此之外，在某些特定部門法領(lǐng)域，立法前評估也被認(rèn)為不能解決和克服制約立法設(shè)計(jì)制度、規(guī)則的約束條件。[7]參見蔣悟真：《經(jīng)濟(jì)立法評估的制度設(shè)計(jì)研究》，載《法學(xué)雜志》2021年第8期，第56頁。由此觀之，立法前評估是否能實(shí)際落地存在制度設(shè)計(jì)層面的多重質(zhì)疑。

當(dāng)前，學(xué)界對于立法前評估的研究主要聚焦于規(guī)范層面上的制度構(gòu)建和完善，圍繞立法評估的概念辨析、體系標(biāo)準(zhǔn)、評估方法、主體模式、比較借鑒與地方實(shí)踐等層面展開。[8]參見席濤：《立法評估：評估什么和如何評估（上）——以中國立法評估為例》，載《政法論壇》2012年第5期，第60頁；席濤：《立法評估：評估什么和如何評估——金融危機(jī)后美國和歐盟立法前評估改革探討》，載《比較法研究》2012年第4期，第74-83頁；何盼盼：《立法前評估機(jī)制研究》，載《人大研究》2016年第7期，第30-32頁；李店標(biāo)，馮向輝：《地方立法評估指標(biāo)體系研究》，載《求是學(xué)刊》2020年第4期，第112-118頁；王方玉：《地方立法前評估的內(nèi)含與主體模式解析——基于對立法后評估的借鑒》，載《西部法學(xué)評論》2018年第6期，第117-119頁；魏玲，馬艷君：《地方立法前評估：評估什么和如何評估》，載《人大研究》2020年第4期，第21-22頁。少數(shù)學(xué)者留意到全國人大常委會(huì)立法前評估適用有流于形式之嫌，但尚未通過細(xì)致的實(shí)踐剖析前評估制度失范的深層邏輯。[9]參見劉玉姿：《全國人大常委會(huì)立法評估制度檢討》，載《行政法論叢》第24卷，法律出版社2019年版，第176頁。有鑒于此，通過分析2015年《立法法》修訂至今全國人大常委會(huì)發(fā)布的145份法律草案審議結(jié)果報(bào)告，結(jié)合央地法律法規(guī)的前評估實(shí)踐，本文將指出當(dāng)前立法前評估趨于“形式化”的具體境況。更進(jìn)一步，由于無法承載起應(yīng)有的制度功能，本文將回歸規(guī)范立場，分析前評估在制度頂層設(shè)計(jì)中的問題。最后，立足《立法法》修改的背景，本文將結(jié)合域外與地方立法前評估的經(jīng)驗(yàn)，針對當(dāng)前全國人大常委會(huì)立法前評估出現(xiàn)的問題，提供解決方案，以期完成制度的實(shí)質(zhì)化轉(zhuǎn)型。

一、適用檢視：以145份法律草案審議結(jié)果報(bào)告為分析樣本

根據(jù)《立法法》第39條的規(guī)定，全國人大常委會(huì)的立法前評估不以報(bào)告作為回應(yīng)機(jī)制，評估結(jié)果通常附隨于憲法與法律委員會(huì)（2018年之前為法律委員會(huì)）的統(tǒng)一審議結(jié)果報(bào)告，以段落說明的形式展開。因此要考察立法前評估適用問題的蛛絲馬跡，應(yīng)當(dāng)以分析審議結(jié)果報(bào)告為切入口。

（一）樣本選擇與說明

在展開分析前，需要對樣本的選擇予以簡要說明：（1）在數(shù)據(jù)庫選擇上，本文以“北大法寶”的“立法資料”數(shù)據(jù)庫為主，以“中國人大網(wǎng)”為補(bǔ)充，整理得到法律審議結(jié)果報(bào)告。之所以如此選擇，是因?yàn)椤爸袊舜缶W(wǎng)”公開的法律審議結(jié)果報(bào)告尚不全面，且存在報(bào)告公布時(shí)間與實(shí)際審議時(shí)間的差異。（2）在檢索方法上，依托“北大法寶”數(shù)據(jù)庫，以“全國人民代表大會(huì)”為發(fā)布機(jī)構(gòu)，以“法律委員會(huì)”“審議結(jié)果的報(bào)告”為搜索關(guān)鍵詞，可得576個(gè)檢索結(jié)果。（3）在檢索結(jié)果的篩選上，將所得結(jié)果以標(biāo)題相關(guān)度作為指標(biāo)，按照發(fā)布時(shí)間降序排列，可得到145份審議結(jié)果報(bào)告。值得注意的是，該結(jié)果僅保留了法律草案，而剔除了立法性決定。這是因?yàn)殡m然立法性決定類規(guī)范性文件與法律具有相同效力，但目前定位尚不明確，并且立法性決定通常只解決較為單一的法律問題，在適用普遍性上與法律存在本質(zhì)區(qū)別，實(shí)踐中一般不會(huì)成為立法前評估的對象，故暫不列入樣本。[10]參見金夢：《立法性決定的界定與效力》，載《中國法學(xué)》2018年第3期，第151頁。最后，將報(bào)告按年份分類，可得各年份審議結(jié)果報(bào)告數(shù)分別為2022年6份，2021年33份，2020年21份，2019年14份，2018年20份，2017年20份，2016年16份，2015年15份（截止2022年7月31日）。[11]注：由于憲法與法律委員會(huì)存在將多部法律草案的審議結(jié)果集中于一份報(bào)告的情況出現(xiàn)，故在統(tǒng)計(jì)時(shí)仍以報(bào)告的份數(shù)計(jì)算。

（二）立法前評估適用的境況與特點(diǎn)

將所得審議結(jié)果報(bào)告綜合比對與分析，可發(fā)現(xiàn)當(dāng)前立法前評估的制度適用境況與特點(diǎn)表現(xiàn)如下：

1. 立法前評估對審議結(jié)果幾乎無影響

2015年《立法法》修改的原意，是使得立法前評估的情況成為是否適宜提請常委會(huì)會(huì)議表決通過的重要參考意見。[12]參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國家法室編著：《中國人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第138頁。換言之，前評估的結(jié)果應(yīng)該對法律草案的建議通過產(chǎn)生篩選功能，從而成為憲法與法律委員會(huì)統(tǒng)一審議的參考依據(jù)。原則上依據(jù)全國人大常委會(huì)的立法經(jīng)驗(yàn)，一旦在關(guān)鍵制度與原則上出現(xiàn)重大分歧，法工委應(yīng)當(dāng)建議暫時(shí)停止審議或者不建議審議通過，經(jīng)過進(jìn)一步溝通、協(xié)調(diào)、聽證與論證后，再行評估。[13]參見席濤：《立法評估：評估什么和如何評估（上）——以中國立法評估為例》，載《政法論壇》2012年第5期，第67頁。然而從結(jié)果來看，自2015年《立法法》修訂以來，盡管立法前評估的實(shí)施頻次總體呈增長趨勢，然而通過前評估后的法律草案卻無一例外地均建議全國人大常委會(huì)通過（見表一）。全國人大常委會(huì)法工委未對法律草案總體的可行性與必要性提出質(zhì)疑，所有含有立法前評估的審議結(jié)果報(bào)告均只提及針對具體條文的修改，但并不改變最終建議審議通過的結(jié)果。

表一 2015年以來實(shí)行前評估的頻率與經(jīng)前評估后建議審議通過率

相反，在部分并未進(jìn)行立法前評估的一攬子修正案審議中，卻出現(xiàn)了由于常委委員提出意見而導(dǎo)致憲法與法律委員會(huì)并未建議審議通過的情況。例如，在2018年的《森林法》等7部法律的修正案審議中，有常委委員提出《森林法》修改內(nèi)容“涉及國家所有、集體所有的森林、林木和林地，以及個(gè)人所有的林木和使用的林地，目前修改的時(shí)機(jī)還不成熟，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究”。憲法與法律委員會(huì)最終刪除了森林法的修改內(nèi)容，并指明“繼續(xù)對相關(guān)問題進(jìn)行研究?！盵14]參見《全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國森林法〉等7部法律的修正案（草案）審議結(jié)果的報(bào)告》。

2. 立法前評估的說理方式簡化

基于價(jià)值選擇的面向，每一部法律評估標(biāo)準(zhǔn)會(huì)因?yàn)檎?、?jīng)濟(jì)、文化等因素的現(xiàn)實(shí)考量而變得多元化，因此在評估落實(shí)與說明上應(yīng)該存在個(gè)案差異。[15]參見王柏榮：《困境與超越：中國立法評估標(biāo)準(zhǔn)研究》，法律出版社2016年版，第6頁。前評估作為多方利益主體訴求的立法博弈過程，所有難以協(xié)調(diào)與達(dá)成共識的觀點(diǎn)都需要通過體系化的評估標(biāo)準(zhǔn)充分展示出來。[16]參見席濤：《立法評估：評估什么和如何評估（上）——以中國立法評估為例》，載《政法論壇》2012年第5期，第67頁。由此觀之，當(dāng)前全國人大常委會(huì)立法前評估的說理過程被簡化，基本采用固定的“三段式”展開：第一步，提及《立法法》第39條所確立可行性、出臺(tái)時(shí)機(jī)、實(shí)施的社會(huì)效果和可能出現(xiàn)的問題等評估標(biāo)準(zhǔn)，至于具體評估了什么，適用了哪些標(biāo)準(zhǔn)，如何適用，則未釋明；第二步，通過這些標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合每一部法律的宏觀特點(diǎn)，證明“法案具有問題導(dǎo)向，能夠產(chǎn)生良好社會(huì)效果，符合當(dāng)前我國國情”的寬泛結(jié)論，缺乏具體展開；第三步，推導(dǎo)出“法律草案的條文經(jīng)過多次修改完善，具有可操作性，較為成熟”的結(jié)論，并且建議“盡快審議通過”。

3. 立法前評估的實(shí)施模式單一

立法前評估的實(shí)施模式較為單一。一方面，立法前評估主要通過邀請各方主體提供評估意見的座談會(huì)形式開展，評估形式比較單一，在統(tǒng)計(jì)到的全國人大常委會(huì)93次前評估實(shí)踐中，有92次均采用該模式。較為特別的一次是在2020年《武裝警察法》修正案的審議中，全國人大常委會(huì)法工委僅采用了書面評估的方式。[17]參見《全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈武裝警察法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》。另一方面，全國人大常委會(huì)法工委仍是目前立法前評估的唯一開啟主體，尚不存在委托第三方評估的情況。[18]參見2021年《全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于第十三屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》。從該報(bào)告可以看出，前評估會(huì)的開啟仍然由憲法與法律委員會(huì)、法制工作委員會(huì)組織。

4. 立法前評估參與主體的構(gòu)成兼具利益相關(guān)性與自由選擇性

立法作為一種正義的利益分配機(jī)制，立法過程應(yīng)是各方訴求博弈的平臺(tái)。[19]參見許章潤：《從政策到立法博弈——關(guān)于當(dāng)代中國立法民主化進(jìn)程的省察》，載《政治與法律》2008年第3期，第4頁。因此在立法前評估中，全國人大常委會(huì)法工委會(huì)邀請多方主體參與到這一利益博弈的過程中，共同按照相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)對草案進(jìn)行評估。通過對2015年以來的93次前評估實(shí)踐進(jìn)行大體分類，可發(fā)現(xiàn)前評估的參與主體通常是法律草案的“利益相關(guān)者”。（見表2）在立法通過并賦予實(shí)施的過程中，不同主體會(huì)對立法產(chǎn)生不同感受，這些可能被立法影響的人都稱之為立法的“利益相關(guān)者”。[20]參見汪全勝：《立法后評估的“利益相關(guān)者”模式》，載《法治研究》2010年第1期，第13頁。

基于法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不同，法工委在邀請主體參與到立法評估過程的范圍亦有所不同。除了人大代表（參與占比83.87%）、專家學(xué)者（參與占比98.92%）與政府部門代表（參與占比86.02%）在前評估參與中具有普遍性以外，其余參與主體均根據(jù)所代表群體或領(lǐng)域與法律草案內(nèi)容的相關(guān)性，參與到前評估的工作中。從結(jié)果來看，一方面，普通群眾普遍依托代議制，通過全國人大代表間接將其利益訴求反應(yīng)于前評估中，而較少直接參與評估過程。另一方面，立法前評估也體現(xiàn)出高度專業(yè)化特征，個(gè)別法律草案甚至只有專家學(xué)者進(jìn)行書面評估。[21]參見《全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國武裝警察法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》。

表二 部分參與主體參與頻次和頻率類型化統(tǒng)計(jì)

相關(guān)企業(yè)代表 51 54.84% 行業(yè)協(xié)會(huì)、人民團(tuán)體與社會(huì)組織代表 26 27.96% 普通群眾 10 10.75%

除此之外，通過統(tǒng)計(jì)結(jié)果也可以看出前評估的另一特點(diǎn)，即在參與主體的構(gòu)成上，全國人大常委會(huì)法工委具有自由選擇的權(quán)力，使得實(shí)際參與立法前評估的主體范圍并不確定。例如，同在2020年修訂的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》草案雖然均立足于“保護(hù)未成年人身心健康”，但是法工委在對前者進(jìn)行評估時(shí)，僅僅邀請了“人大代表、專家學(xué)者、地方與有關(guān)部門、檢察院與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)”，而在對后者評估時(shí)，除了前述主體外，還邀請了“普通中學(xué)、專門學(xué)校與社工”，聽取意見的范圍更加廣泛與有針對性。[22]參見《全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法（修訂草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》、《全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國未成年人保護(hù)法（修訂草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》。

不過遺憾的是，無論參與主體的構(gòu)成如何，所有審議結(jié)果報(bào)告都一致通過“普遍認(rèn)為”“總體評價(jià)是”的概括表述，將主體參與評估過程中提出的意見與論辯模糊化處理了。

5. 立法前評估的適用相較于其他類似制度欠缺深度

哈貝馬斯的商談理論指出，民主程序通過運(yùn)用各種交往形式而在商談與談判過程中被建制化，而這些交往形式許諾按照該程序得到的結(jié)果是合理的。這也構(gòu)成了商談性政治本身的合法性力量。[23]參見[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民法法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年版，第376-377頁。而當(dāng)代中國的現(xiàn)實(shí)政治過程，總體是在由中國共產(chǎn)黨全面領(lǐng)導(dǎo)制度框架下統(tǒng)一規(guī)劃、決策、執(zhí)行、監(jiān)督與評估的規(guī)約，并以政黨協(xié)商為主導(dǎo)，以基層民主協(xié)商為核心形式的協(xié)商式民主形態(tài)。[24]參見唐亞林：《“全過程民主”：運(yùn)作形態(tài)與實(shí)現(xiàn)機(jī)制》，載《江淮論壇》2021年第1期，第72頁。在我國國家治理的“政治協(xié)商——立法協(xié)商——社會(huì)協(xié)商”的制度循環(huán)下，人大協(xié)商需要借由協(xié)商民主以補(bǔ)充立法民主，包括通過立法論證、聽證、征求公眾意見、評估等程序，以承載起在維護(hù)黨的領(lǐng)導(dǎo)框架下協(xié)調(diào)各方利益的功能。[25]參見馬一德：《憲法框架下的協(xié)商民主及其法治化路徑》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第9期，第160-1 63頁；張獻(xiàn)生：《關(guān)于立法協(xié)商的幾個(gè)基本問題》，載《中央社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第5期，第13頁。這些立法程序相輔相成，各具特點(diǎn)的同時(shí)又在功能上具有重疊性（見表三）[26]對于相關(guān)制度的分類與探討，具體可參見汪全盛、衛(wèi)學(xué)芝：《法案公開征求意見的法理分析及方式選擇》，載《四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第8期，第4-5頁。，使得憲法與法律委員進(jìn)行統(tǒng)一審議前，往往不會(huì)單獨(dú)采取評估的單一模式，而是會(huì)通過多種協(xié)商制度征求各方意見。

表三：與其他類似制度比較

從統(tǒng)一審議結(jié)果來看，相較于立法前評估，立法調(diào)研、聽證、論證等協(xié)商程序?qū)τ诜ò傅膶?shí)然影響更顯著。只要憲法與法律委員會(huì)認(rèn)為所提意見合理，都會(huì)在審議報(bào)告中列明提出意見的主體，并闡述修改的具體事項(xiàng)。例如在《民辦教育促進(jìn)法》修正案的二次審議前，法工委并未對法案進(jìn)行評估。取而代之的是，法工委從中國人大網(wǎng)聽取社會(huì)公眾意見、召開立法聽證會(huì)并且在江蘇、浙江與山東等地開展立法調(diào)研。最終憲法與法律委員會(huì)采納了地方政府與社會(huì)公眾的意見，增設(shè)了對于營利性義務(wù)教育的限制條款；[27]參見《全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》。同理，《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》修正案也未進(jìn)行立法前評估，然而通過類似途徑，憲法與法律委員會(huì)認(rèn)為由于參與深?？碧降摹捌渌黧w”范圍不明確，在實(shí)踐中不具有可執(zhí)行性，容易引發(fā)歧義，因此直接刪去了該條款。[28]參見《全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國〈深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》。除此之外，通過立法調(diào)研、立法聽證與征求公眾意見等途徑，即使憲法與法律委員會(huì)最終經(jīng)過研究，認(rèn)為相關(guān)意見不可采，仍然會(huì)將對應(yīng)分歧反饋給全國人大常委會(huì)，將不采納意見的原因說明清楚。由此觀之，立法聽證等制度所達(dá)到的審查深度，是當(dāng)前立法前評估所不及的。

二、失范成因：全國人大常委會(huì)立法前評估適用的形式化困境

法律適用的考察需要不斷流轉(zhuǎn)于現(xiàn)實(shí)與規(guī)范之間。從實(shí)證分析的結(jié)果不難發(fā)現(xiàn)，立法前評估逐漸偏離制度設(shè)計(jì)上的定位，不能對法律草案的審議通過造成實(shí)際影響，并且在說理方法、標(biāo)準(zhǔn)落實(shí)與開展方式上趨于形式主義，導(dǎo)致功能失范。因此，需要回歸規(guī)范立場，剖析制度陷入困境的緣由。

（一）制度競爭：立法前評估與其他制度的多維競爭

制度競爭（institutional competition）原本是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，由于規(guī)則成本不同引發(fā)資源配置的流動(dòng)，造成制度在適用空間上的相互競爭與不斷演進(jìn)，從而促進(jìn)共同的制度目標(biāo)。[29]See Andreas Bergh & Rolf H?ijer (eds.), Institutional Competition, Edward Elgar Publishing, 2008, p.13-17.類似制度競爭在現(xiàn)代政治生活中并不罕見，比如有學(xué)者就指出，憲法變遷中的憲法修正案、政治慣例與憲法解釋等制度之間就存在競爭，共同帶來對現(xiàn)行憲法秩序的調(diào)整。[30]參見林彥：《通過立法發(fā)展憲法——兼論憲法發(fā)展程序間的制度競爭》，載《清華法學(xué)》2013年第2期，第59頁。同理，隨著全過程人民民主理念在立法程序中的融入，立法前評估與立法調(diào)研、立法論證、立法聽證、征求公眾意見等制度在功能定位上存在趨同，均立足于收集各方意見，以完善法律草案的民主性、科學(xué)性與可行性等要素。然而實(shí)際上，由于多重維度上的制度競爭，反而使得立法前評估的初衷與實(shí)踐背道而馳，最終使得立法前評估劣后于其他立法協(xié)商程序。

1. 立法前評估的“柔性”與其他制度的“剛性”競爭

《立法法》并未闡明不同制度之間適用的位階次序，而是將立法論證、聽證、書面征求意見、征求公眾意見與立法前評估統(tǒng)一置于“全國人大常委會(huì)的立法程序”章節(jié)下。此時(shí)，立法論證等制度的“剛性”與立法前評估的“柔性”就發(fā)生了競爭，使得立法者在制度選擇上的態(tài)度與立場發(fā)生偏移。具言之，根據(jù)《立法法》第36條，立法論證、立法聽證、書面征求意見均為強(qiáng)制性立法程序，即在出現(xiàn)“問題專業(yè)性較強(qiáng)，需要可行性評價(jià)的”和“問題涉及存在重大意見分歧或者涉及利益關(guān)系重大調(diào)整”等情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)召開立法聽證會(huì)、論證會(huì)或?qū)⒎刹莅赴l(fā)送給相關(guān)領(lǐng)域的人大代表、部門與專家征求意見，并將相關(guān)情況報(bào)告給全國人大常委會(huì)。同理，2015年修訂的《立法法》第37條也將征求公眾意見從“可為模式”變更為“應(yīng)為模式”，使得法律案以公布為原則，以不公布為例外。[31]參見欒紹興：《〈立法法〉第37條的法解釋學(xué)分析》，載《法律方法》第23卷，中國法制出版社2018年第6版，第377-378頁。相較而言，《立法法》第39條“可以”的表述賦予了前評估制度“柔性”，將開啟立法前評估的裁量權(quán)交予全國人大常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)決定。反映在實(shí)踐中，全國人大常委會(huì)法工委要么可以直接選擇不開啟評估，或在不特定范圍內(nèi)確定評估參與主體，亦或是選擇在立法聽證等制度說理上花費(fèi)較多筆墨，而對理應(yīng)“更進(jìn)一步”的前評估情況，不具體展開。這種制度“柔性”使立法前評估在整個(gè)立法程序中的重要性逐漸被削減。比如有學(xué)者就認(rèn)為，正是因?yàn)榱⒎ㄇ霸u估保留了“可為模式”，實(shí)際上可以通過選擇性評估，為快速立法程序提供空間，從而節(jié)省立法效率，加快立法節(jié)奏。至于對快速立法的限制，則完全可以通過將立法后評估變更為強(qiáng)制性規(guī)范，從而達(dá)到事后監(jiān)督的目的。[32]參見趙一單：《論快速立法》，載《地方立法研究》2021年第5期，第21-35頁。

2. 立法前估所處立法“后端”與立法“前端”的制度競爭

解釋法律條文時(shí)不應(yīng)當(dāng)采用靜態(tài)的視角，而是應(yīng)該通過法律體系來指引，思考條文之間是否休戚相關(guān)。[33]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第206-207頁。從文義解釋與體系解釋的角度，雖然前評估與立法聽證等制度屬于同一位階，但是在整個(gè)立法程序中卻被置于后端。具言之，《立法法》第36條與第37條并未確定立法聽證與征求公眾意見等程序的開啟時(shí)間，只是闡述“列入常委會(huì)會(huì)議議程的法律案”，在常委會(huì)會(huì)議前需要進(jìn)行這些立法工序。由于這些程序的條文位置處于《立法法》第39條前，因此憲法與法律委員與法制工作委員會(huì)傾向于在全國人大常委會(huì)的二次審議后立刻開啟這些程序，并在充分吸收這些程序中的意見后，再進(jìn)行立法前評估。究其原因，則是因?yàn)椤读⒎ǚā返?9條明確了立法前評估針對的對象、時(shí)點(diǎn)與階段，即評估主要針對的對象是“擬提請常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議通過的法律案”，評估時(shí)間則是“在法案委員會(huì)提出審議結(jié)果報(bào)告前”，即處于《立法法》40條規(guī)定“交付前表決”的關(guān)鍵時(shí)期。此時(shí)的法律草案經(jīng)過反復(fù)論證、多次聽取意見已經(jīng)較為成熟，不大可能在可行性等問題上有顛覆性地轉(zhuǎn)變。[34]參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國家法室編著：《中國人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第138頁。同時(shí)，由于處于立法程序后端的緣故，立法前評估通常面臨緊迫的時(shí)間，距離憲法與法律委員會(huì)的統(tǒng)一審議只有1-4周，此時(shí)要求全國人大常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)按照制度設(shè)計(jì)的初衷進(jìn)行深度評估，給予法律草案否定性評價(jià)可能性較小，最終使得前評估的功能從“評估”本身失范為一種對法律草案質(zhì)量的“背書”。

3. 立法前評估因適用冗贅產(chǎn)生的制度競爭

由于實(shí)施方式的類同，全國人大及其常委會(huì)在前評估與其他制度的界分上持模棱兩可的態(tài)度。一方面，在“全國人大”官方公眾號與類似平臺(tái)上，立法前評估被描繪為法律草案通過前的“體檢”工序，力圖解決該法當(dāng)立不當(dāng)立、何時(shí)立以及立成什么樣的問題，從而與立法論證、立法論證和公開征求公眾意見等制度明確區(qū)分開。[35]參見中國人大：《@普通老百姓，這樣進(jìn)入全國人大“立法圈”》，載微信公眾號“中國人大”2017年8月24日。另一方面，從官方口徑可以看出，前評估往往與其他制度并列提及，共同匯報(bào)。2022年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》統(tǒng)一統(tǒng)計(jì)了參加立法調(diào)研、起草、論證與評估等工作的人大代表參與人次。[36]參見全國人大常委會(huì)委員長栗戰(zhàn)書：《中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》，2022年3月8日在第十三屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上。《黨的十八屆三中全會(huì)中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》亦明確座談、聽證、評估、公布法律草案都是擴(kuò)大公民有序參與立法的途徑。[37]參見中國共產(chǎn)黨中央委員會(huì)印發(fā)：《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，2013年11月1 2日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過。實(shí)際上，立法前評估與立法聽證等制度在參與主體、實(shí)施方式、評估內(nèi)容等多方面都存在著重疊，比如這些立法程序均會(huì)邀請人大代表與專家學(xué)者參與、均普遍采用座談會(huì)模式和均會(huì)征求法律草案可行性的意見等。[38]參見劉玉姿：《全國人大常委會(huì)立法評估制度檢討》，載《行政法論叢》第24卷，法律出版社2019年版，第175-176頁。從實(shí)踐中可以發(fā)現(xiàn)，同一主體不僅可以參與到前評估當(dāng)中，也可以參與到其他立法程序中，按照相似的標(biāo)準(zhǔn)與方式對法律草案進(jìn)行評估。因此，因?yàn)榱⒎ㄇ霸u估制度在立法程序中的后端位置，其審查空間遭到前置程序的擠壓，最終使得評估功能被削弱。比如，全國人大代表呂忠梅教授作為環(huán)境法領(lǐng)域的專家學(xué)者，在參與“環(huán)境保護(hù)法修訂案”立法前評估座談會(huì)前兩年內(nèi)，已經(jīng)廣泛參與到該法的起草、論證與專家座談中。換言之，因?yàn)槠浣ㄔO(shè)性的意見已經(jīng)基本在前述制度得到反映并被吸收，所以一般不會(huì)再在前評估階段再提出。[39]參見呂忠梅：《為環(huán)保執(zhí)著建言十二載》，載《中國人大》2015年第4期，第14頁。

（二）提前介入：法工委對法律草案內(nèi)容的控制力削弱立法前評估功能

自2007年全國人大機(jī)關(guān)的工作體制改革以來，全國人大常委會(huì)法工委就開始負(fù)責(zé)統(tǒng)籌立法工作的全過程，包括規(guī)劃、組織、協(xié)調(diào)和服務(wù)等職能。[40]參見闞珂：《回望全國人大常委會(huì)的立法規(guī)劃工作》，載《中國人大》2013年第21期，第12頁。2015年《立法法》修改的一大特點(diǎn)就是對全國人大常委會(huì)法工委進(jìn)行集中賦權(quán)，使得其承擔(dān)的立法功能愈發(fā)重要，涵蓋從立法規(guī)劃、起草法律草案、詢問答復(fù)、備案、立法前評估、立法后評估等十項(xiàng)職能。[41]參見徐向華、林彥：《〈立法法〉修正案評析》，載《交大法學(xué)》2015年第4期，第67頁。即使在統(tǒng)一審議階段，法工委也可以憑借其組織體量與專業(yè)化的優(yōu)勢，透過憲法與法律委員會(huì)成為事實(shí)意義上的工作機(jī)構(gòu)。[42]參見周偉：《全國人大法律委員會(huì)統(tǒng)一審議法律草案立法程序之改革》，載《法律科學(xué)》2004年第5期，第23-24頁。因此，也有學(xué)者將法工委稱為“隱性立法者”，在立法各過程中占據(jù)主導(dǎo)地位。[43]參見盧群星：《隱性立法者：中國立法工作者的作用及其正當(dāng)性難題》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第2期，第80頁。立法權(quán)經(jīng)過“全國人大-常委會(huì)-委員會(huì)-法工委”逐級沉降的過程，法工委成為了“實(shí)質(zhì)立法者”。[44]參見王理萬：《立法官僚化：理解中國立法過程的新視角》，載《中國法律評論》2016年第2期，第13 7頁。

在此基礎(chǔ)上，《立法法》第39條將前評估是否開啟、如何實(shí)施、實(shí)施到何種程度的權(quán)力一攬子交予全國人大法工委，實(shí)際上忽略了法工委作為“隱性立法者”在立法過程中對于法律草案情況形成的預(yù)估。

首先，在立法規(guī)劃與立法計(jì)劃的階段，由于立法資源的有限性，法工委就已經(jīng)開始對一些欠缺必要性、可行性立法項(xiàng)目予以否決，此時(shí)的決定主要依據(jù)立法工作者的主觀判斷與價(jià)值取舍。經(jīng)過篩選后的立法文本往往不會(huì)再作大的調(diào)整，變相作證了法工委在規(guī)劃與計(jì)劃領(lǐng)域的權(quán)威性。[45]參見盧群星：《隱性立法者：中國立法工作者的作用及其正當(dāng)性難題》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）2013年第2期，第82-83頁。

其次，在法律草案的起草階段，法工委與各專門委員會(huì)亦具有法律起草者與部門溝通者的雙重角色。第一，法工委與各專門委員會(huì)本身就有起草法律案的職權(quán)。根據(jù)《立法法》第53條的規(guī)定，專門委員會(huì)與常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)有權(quán)提前參與法律草案起草工作，并且對于綜合性、全局性、基礎(chǔ)性的重要法律草案，可以直接由專門委員會(huì)或者常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)組織起草。由法工委立法規(guī)劃室的《立法統(tǒng)計(jì)》可知，法工委與各專門委員會(huì)起草的法律草案數(shù)在歷年都占據(jù)不小的比例，分別為七屆人大時(shí)的8件（占總數(shù)12.5%）、八屆人大時(shí)的42件（占總數(shù)27.6%）、九屆人大時(shí)的37件（占總數(shù)41.6%）、十屆人大時(shí)的32件（占總數(shù)42.1%）、十一屆人大時(shí)的18件（占總數(shù)的28.1%）和十二屆人大時(shí)的25件（占24.5%）。[46]參見全國人大常委會(huì)法工委立法規(guī)劃室編：《中華人民共和國立法統(tǒng)計(jì)》，中國民主法制出版社2018年版，第401-430頁。因此到了評估階段，法工委在很大程度上“自己成為了自己的法官”，已形成了對法案該不該立、怎么樣立的前期判斷。第二，法工委也具有與其他立法起草部門溝通與提出意見的能力。即使法律草案是通過政府部門起草，法工委仍然會(huì)利用職權(quán)與相關(guān)部門保持密切溝通，從而保證自身在法律草案擬定過程中的提前介入，而通過這種方式生成的法律草案幾乎不會(huì)被完全棄用，也作證了法工委“前見”對于立法潛移默化的影響。[47]參見盧群星：《隱性立法者：中國立法工作者的作用及其正當(dāng)性難題》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2013年第2期，第82-83頁。最后，與法工委在《立法法》中的“擴(kuò)權(quán)”相對的，則是制度化監(jiān)督的缺失。[48]參見林彥：《通過立法發(fā)展憲法——兼論憲法發(fā)展程序間的制度競爭》，載《清華法學(xué)》2013年第2期，第58頁。法工委對法律草案的控制力很難受到實(shí)質(zhì)上的限制，最終使得立法前評估對于法律草案質(zhì)量的把關(guān)和評價(jià)功能被削弱。

（三）回應(yīng)失語：立法前評估缺乏細(xì)化的規(guī)范與報(bào)告機(jī)制

從文義來看，《立法法》所確立的評估標(biāo)準(zhǔn)是一種對法律草案的合理性評價(jià)，涵蓋“可行性、法律出臺(tái)時(shí)機(jī)、實(shí)施的社會(huì)效果以及可能出現(xiàn)的問題”。所謂合理性，主要是根據(jù)普遍事物的規(guī)律與原則判斷來規(guī)范自身的行動(dòng)。[49]參見[德]黑格爾著：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1961年版，第254頁。有學(xué)者認(rèn)為，法的合理性意味著需要平衡立法者的主觀裁斷，任何法律的制定者在立法過程中都不免存在一己之見，并貫之以“理性”的名諱來掩蓋。[50]參見嚴(yán)存生：《法的合理性研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第4期，第44頁。從立法前評估的角度，為確保抽象的評估標(biāo)準(zhǔn)落實(shí)能夠合理性，就需要通過體系化的指標(biāo)來達(dá)到穩(wěn)定的效果，以程序理性來平衡立法工作者的主觀裁量。在比較法上，典型的評估體系如歐盟的《影響性評估指南》（Impact Assessment Guidelines）。該指南界定了評估的七個(gè)具體步驟，包括是否存在有必要進(jìn)行影響性評估的問題（Problem）、是否存在市場失靈（Marketing Failure）、有沒有必要介入、介入是否有正當(dāng)?shù)哪繕?biāo)（Objectives）、有哪些政策上的選擇（Policy Options）、政策的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與環(huán)境影響是什么（Economic、Social and Environment Impact Assessment）、不同政策的比較以及緊接的監(jiān)管與評估如何組織（Monitoring and Evaluation）。[51]See European Commission, Better Regulation Guidelines, 25 November 2021, https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/br_toolbox-nov_2021_en_0.pdf， 2022年6月29日訪問。詳細(xì)的評估步驟與標(biāo)準(zhǔn)說明使得歐盟的政策評估有極強(qiáng)的可操作性，從而促進(jìn)了歐盟的立法、修法與廢法過程，加快了歐盟與成員國立法的趨同。[52]參見席濤：《立法評估：評估什么和如何評估——金融危及后美國和歐盟立法前評估改革探討》，載《比較法研究》2012年第5期，第84頁。

反觀全國人大常委會(huì)的立法前評估的規(guī)范與實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)其制度回應(yīng)性較弱。一方面，由于《立法法》第39條確立的評估標(biāo)準(zhǔn)較為寬泛，尚不存在具體的評估步驟與方法來約束評估工作，使得前評估的執(zhí)行依賴于評估主體的主觀判斷，以預(yù)測法律草案的頒布是否合乎社會(huì)規(guī)律、是否可操作以及是否具有安定的預(yù)期等。反應(yīng)于實(shí)踐中，法工委圍繞評估標(biāo)準(zhǔn)較少展開詳細(xì)說理，而是直接跳躍到結(jié)果部分。另一方面，前評估缺乏“報(bào)告”機(jī)制也放大了細(xì)化規(guī)范缺失的弊端。具言之，與立法后評估的“報(bào)告”機(jī)制相比，《立法法》第39條所確立的是一種情況“說明”的義務(wù)。也就是說，法工委在進(jìn)行立法評估后，僅需要附上一個(gè)大概的評估情況，而不需要詳細(xì)地報(bào)告評估標(biāo)準(zhǔn)的落實(shí)情況。這催生出兩大問題：第一，憲法和法律委員會(huì)難以將如此簡要的“說明”作為審議法律草案的主要依據(jù)，并且很可能在可行性、影響性等概念上出現(xiàn)與法工委理解不一的情況；第二，“報(bào)告”機(jī)制的缺失也使得法工委的評估情況缺乏透明度，評估工作難以得到監(jiān)督。在央地人大立法與行政立法實(shí)踐中，立法前評估的具體情況往往不能通過信息公開的方式進(jìn)行查閱。[53]參見劉雁鵬：《中國人大立法透明度指數(shù)報(bào)告（2019）——以省級人大常委會(huì)網(wǎng)站信息公開為視角》，載《人大研究》2020年第3期，第49頁。比如，以立法后評估報(bào)告為關(guān)鍵詞在上海市人民政府網(wǎng)進(jìn)行搜索，可以獲得上百條檢索結(jié)果，反之，以立法前評估報(bào)告為關(guān)鍵詞，則不能檢索到任何結(jié)果。同樣，筆者通過電話訪談的方式訪問了成都市人大常委會(huì)法工委，得知其通常只會(huì)對少數(shù)由牽頭政府初擬的地方性法規(guī)草案進(jìn)行立法前評估，再由法工委審核后提交給法制委員會(huì)，整個(gè)過程不會(huì)形成公開的研究報(bào)告?？偠灾?，正是因?yàn)榱⒎ㄇ霸u估缺乏一套行之有效的工作規(guī)范，加之評估情況僅存在說明機(jī)制進(jìn)行回應(yīng)，致使其陷入失語的狀態(tài)中。

三、困境逾越：全國人大常委會(huì)立法前評估適用的實(shí)質(zhì)化路徑

面對困境，應(yīng)該采取相應(yīng)措施，以實(shí)現(xiàn)立法前評估的實(shí)質(zhì)化。通過立法前評估的路徑完善，主要需要完成以下目標(biāo)：（1）厘清立法前評估不可替代的制度功能；（2）需要確立評估的制度“剛性”，不能任意為之；（3）需要平衡法工委對于法律草案的控制力；（4）需要一套行之有效的評估方法。有鑒于此，可從規(guī)范改造與實(shí)踐借鑒兩個(gè)層面給予對策性建議。

（一）全國人大常委會(huì)立法前評估的規(guī)范改造

相較于立法聽證、立法論證等制度，立法者試圖在規(guī)范設(shè)置上明確的不同點(diǎn)在于，立法前評估應(yīng)當(dāng)在前期論證的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，不再泛泛聽取意見，最終將評估情況作為法律草案是否成熟可行與是否適宜提請常委會(huì)會(huì)議表決通過的重要參考意見。[54]參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國家法室編著：《中國人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第139頁。透過前文的剖析，《立法法》第39條所確立的立法前評估制度逐漸失范，出現(xiàn)三個(gè)層面的問題：第一，前評估的啟動(dòng)時(shí)點(diǎn)在整個(gè)立法程序中過于靠后；第二，前評估采“柔性責(zé)任制”；第三，前評估采“說明”制而非“報(bào)告”制。

1. 立法前評估的啟動(dòng)時(shí)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)前移至專門委員會(huì)審議時(shí)期

在全國人大常委會(huì)立法程序中，法律草案表決通過前一般需要經(jīng)過三次審議?！读⒎ǚā返?2條將第一次分組審議的權(quán)限交予各專門委員會(huì)?！读⒎ǚā返?6條進(jìn)一步規(guī)定，專門委員會(huì)在審議期間就應(yīng)當(dāng)通過座談會(huì)、論證會(huì)與聽證會(huì)等多種形式聽取各方意見。在實(shí)踐中，專門委員會(huì)會(huì)通過多種渠道對立法項(xiàng)目的必要性、可行性等問題進(jìn)行考察，并將審議結(jié)果進(jìn)行分類，對于確有必要起草或者修改的議案，建議列入立法規(guī)劃或年度立法計(jì)劃；而對于尚不成熟的議案，會(huì)建議進(jìn)一步加強(qiáng)論證與研究。

實(shí)際上，法工委在專門委員會(huì)的審議階段就已經(jīng)存在介入。比如在2021年外事委員會(huì)審議“關(guān)于制定移民法的議案”與“關(guān)于制定海洋法議案”期間，就曾向全國人大常委會(huì)法工委與國務(wù)院有關(guān)部門書面征求意見，并最終根據(jù)這些意見得出相關(guān)結(jié)論。[55]參見2021年《全國人民代表大會(huì)外事委員會(huì)關(guān)于第十三屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議主席團(tuán)交付審議的代表提出的議案審議結(jié)果的報(bào)告》。筆者認(rèn)為，將立法前評估前移到憲法與法律委員會(huì)第一次統(tǒng)一審議前，即專門委員會(huì)的審議階段，存在兩大優(yōu)勢：

第一，避免立法前評估的邊緣化。將評估階段前移意味著法工委需要根據(jù)代表提出議案的原始材料展開評估，更可能客觀地評判立法項(xiàng)目，從而達(dá)到應(yīng)有的篩選功能，減少立法的試錯(cuò)成本。比如就“關(guān)于移民法的議案”，法工委與眾部委認(rèn)為制定《移民法》并不符合國情，由于存在《出境入境管理法》、《國籍法》與《護(hù)照法》等法律所形成的制度體系，因此可以通過完善相關(guān)法律，而不是制定新法來解決問題。同時(shí)，前移使得評估的展開時(shí)間更加充裕，法工委無需顧及在經(jīng)過反復(fù)論證與修改過后的立法成本問題。至于當(dāng)前立法前評估所承擔(dān)的法律草案條文的背書與把關(guān)功能，則完全可以交給立法聽證與論證等制度，從而使得制度間各司其職。

第二，平衡專門委員會(huì)帶有的部門利益色彩。雖然專門委員會(huì)的工作人員供職于全國人大，然而由于專門委員會(huì)存在與國務(wù)院部門錯(cuò)綜復(fù)雜的職權(quán)交疊，使得其難以形成對部門利益的有效制約。相較而言，法工委的人員則具有專職化與專業(yè)化的特點(diǎn)，可以以相對中立的立場評估立法項(xiàng)目，平衡部門利益，最終將評估意見更加客觀地呈現(xiàn)給憲法與法律委員會(huì)。[56]參見趙一單：《全國人大專門委員會(huì)立法職能中的雙重制約結(jié)構(gòu)》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第2期，第7 2頁。

2. 立法前評估從“可為模式”變更為“應(yīng)為模式”

《立法法》第39條的“可為模式”賦予了法工委完全的主動(dòng)權(quán)，使得并不是每一部法律草案都得到有效的評估。筆者認(rèn)為要更好地落實(shí)立法前評估制度，可以借鑒2015年《立法法》對征求公眾意見制度的修改，將立法前評估更改為“應(yīng)為模式”。具言之，2014年黨的十八屆《決定》指出：“拓寬公民有序參與立法途徑，健全法律法規(guī)規(guī)章草案公開征求意見和公眾意見采納情況反饋機(jī)制，廣泛凝聚社會(huì)共識?！盵57]參見2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。該決定直接推動(dòng)了2015年《立法法》修改時(shí)將法律草案征求公眾意見變更為強(qiáng)制性規(guī)范，并在近年來得到較好執(zhí)行。值得注意的是，即使將“可為模式”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皯?yīng)為模式”，仍需制定配套的追責(zé)制度，以避免強(qiáng)制性義務(wù)規(guī)范淪為宣示性條款。

3. 立法前評估從“說明模式”變更為“報(bào)告模式”

在全球范圍內(nèi)，絕大多數(shù)國家法律的起草與審議都需要附上草案與研究報(bào)告兩份文件。一份立法研究報(bào)告依托經(jīng)驗(yàn)理性創(chuàng)制，通過描述社會(huì)環(huán)境等因素，可以起到論證立法草案的正當(dāng)性與合理性的關(guān)鍵作用。[58]參見[美]安·賽德曼：《立法學(xué)：理論與實(shí)踐》，劉國福等譯，中國經(jīng)濟(jì)出版社2008年版，第105-106頁。強(qiáng)制性報(bào)告機(jī)制不僅扮演起評估法律影響傾向的角色，還可以迫使不情愿的官僚機(jī)構(gòu)遵守它本來會(huì)忽視的規(guī)則。[59]See Roger H. David et al., Congress And Its Members (17th edition), Washington D.C: CQ Press, 2020, p. 587.立法后評估制度之所以成效甚佳，也是因?yàn)橐蕾囉凇读⒎ǚā?、地方性法?guī)、規(guī)章所確立的強(qiáng)制性“報(bào)告模式”。作為評估成果的載體，評估報(bào)告全面地囊括了評估的整個(gè)過程，系統(tǒng)地記錄評估所獲取的信息，闡明根據(jù)信息數(shù)據(jù)進(jìn)行分析后的結(jié)論，成為一種應(yīng)有的總結(jié)性工作。[60]參見袁曙宏主編：《立法后評估工作指南》，中國法制出版社2013年版，第116-117頁。在比較法領(lǐng)域，美國、英國、加拿大、德國、挪威與丹麥等國的政策評估均運(yùn)用研究報(bào)告模式，以更加集中于實(shí)現(xiàn)評估的監(jiān)督、預(yù)估與預(yù)算功能。[61]See Ernest R.House, Professional Evaluation: Social Impact and Political Consequences (1st edition), SA GE Publications, 1993, p. 51.因此，從“說明模式”邁向“報(bào)告模式”，不僅有利于憲法與法律委員會(huì)更好地掌握前評估的情況，也有利于通過報(bào)告監(jiān)督評估工作有序進(jìn)行。

（二）全國人大常委會(huì)立法前評估的實(shí)踐借鑒

通過考察立法后評估與地方立法評估的實(shí)踐，全國人大常委會(huì)的立法前評估主要可以從委托第三方評估、擴(kuò)大參與主體范圍、固化定量分析方法與確立工作體系四個(gè)方面入手完善前評估的實(shí)質(zhì)功效。

1. 立法前評估可以委托第三方進(jìn)行

將第三方評估運(yùn)用到立法前評估中，可以有效防止立法部門的利益化傾向，使得立法更加公正、客觀。由于委托法律關(guān)系主體地位的平等性，使得即便是全國人大常委會(huì)想要委托第三方，也只有在獲得受托方的同意的情況下方可進(jìn)行，從而與內(nèi)部評估的上下級關(guān)系明確區(qū)分開。[62]參見劉風(fēng)景：《第三方立法前評估的制度設(shè)置與具體實(shí)施》，載《江漢論壇》2019年第8期，第123頁。在當(dāng)前實(shí)踐當(dāng)中，引入第三方評估主要適用于立法后階段。例如，全國人大常委會(huì)就曾經(jīng)在執(zhí)法檢察階段對《公證法》開展的第三方評估。[63]參見《全國人大常委會(huì)公證法執(zhí)法檢查組舉行第二次全體會(huì)議》，載中國人大網(wǎng)2021年11月19日，ww w.npc.gov.cn/npc/kgfb/202111/412d983dd62841768b18c647322761c2.shtml。除此之外，第三方評估在地方立法實(shí)踐中的運(yùn)用也極為廣泛，比如沈國明教授曾經(jīng)受托成立專家課題組對上海市142項(xiàng)地方性法規(guī)進(jìn)行了全面立法后評估，通過從民意調(diào)查、專家測評與執(zhí)法反饋等多個(gè)切面系統(tǒng)地評估這些法規(guī)的實(shí)施境況，形成了體系化的后評估報(bào)告。[64]參見沈國明、史建三、吳天昊等著：《在規(guī)則與現(xiàn)實(shí)之間：上海市地方立法后評估報(bào)告》，上海人民出版社2009年版。

由此觀之，立法前評估需要形成對立法后評估進(jìn)行有效借鑒，但第三方評估是否存在制度基礎(chǔ)呢？質(zhì)言之，《立法法》第39條僅僅規(guī)定了立法前評估的啟動(dòng)主體是“全國人大常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)”，由于法工委輔助與研究的專業(yè)職能，使得這里的工作機(jī)構(gòu)事實(shí)上特指全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)。[65]參見褚宸舸：《全國人大常委會(huì)法工委職能之商榷》，載《中國法律評論》2017年第1期，第194頁。但這并不意味著沒有引入第三方評估的規(guī)范基礎(chǔ)。全國人大常委會(huì)在《關(guān)于爭議較大的重要立法事項(xiàng)引入第三方評估的工作規(guī)范》中并未區(qū)分立法前評估與立法后評估，而是統(tǒng)一認(rèn)定無利害相關(guān)的第三方可以作為受托方對相關(guān)立法事項(xiàng)進(jìn)行綜合評估，并提交評估報(bào)告。[66]參見全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳印發(fā)《關(guān)于爭議較大的重要立法事項(xiàng)引入第三方評估的工作規(guī)范》第2條：本規(guī)范所稱第三方評估，是指由利益利害關(guān)系方以外的機(jī)構(gòu)，運(yùn)用科學(xué)、系統(tǒng)、規(guī)范的評估方法，對有較大爭議的重要立法事項(xiàng)進(jìn)行專項(xiàng)研究和綜合評估，并提交評估報(bào)告，為立法決策提供參考的活動(dòng)?！度珖舜蟪Ｎ瘯?huì)2022年度立法工作計(jì)劃》亦指出：“做好法律通過前評估工作，對立法中的重大問題，開展立法聽證、第三方評估工作?！盵67]參見全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)印發(fā)：《全國人大常委會(huì)2022年度立法工作計(jì)劃》。因此，通過引入研究院、法學(xué)會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)以及其他社會(huì)組織，輔以理論與實(shí)務(wù)界的專家等第三方評估主體，提高評估專業(yè)性、開放性與科學(xué)性，是必要與可行的。[68]參見程磊：《關(guān)于加強(qiáng)立法前評估工作的幾點(diǎn)建議》，載《人民政壇》2022年第1期，第39頁。

2. 立法前評估的參與主體應(yīng)當(dāng)更加體現(xiàn)人民的利益

從實(shí)證研究可以發(fā)現(xiàn)，專家仍然是參與立法前評估的主要主體，參與率達(dá)到98.92%，高于人大代表、人民團(tuán)體與普通群眾。在部分立法中，甚至只有專家參與書面評估，這顯然與前評估利益博弈的性質(zhì)不符。因此，完善參與主體結(jié)構(gòu)，使得更多人民群眾的利益能夠加入立法前評估中，是一種必然需求。

一方面，需要進(jìn)一步加強(qiáng)人大代表在立法前評估中的參與度。人大代表的身份決定了其需要在兼具“政治家的視野與政治技藝”和“立法能力”的同時(shí)，必須要代表廣大人民群眾的發(fā)聲。[69]參見王理萬：《立法官僚化：理解中國立法過程的新視角》，載《中國法律評論》2016年第2期，第14 0頁。從實(shí)證中發(fā)現(xiàn)，人大代表并不是立法前評估的必然參與主體，如《專利法》、《國防法》與《刑事訴訟法》等涉及人民生活與安全等方面的法律都沒有人大代表參與，而完全交由政府部門、專家學(xué)者及專業(yè)工作者等評估主體進(jìn)行，不符合立法全過程人民民主理念。

另一方面，為了踐行全過程人民民主理念，也需要更多普通群眾作為個(gè)體參與到立法前評估中，從而在立法前評估中也建立起專門化公民參與的機(jī)制。[70]參見莫紀(jì)宏：《在法治軌道上有序推進(jìn)“全過程人民民主》，載《中國法學(xué)》2021年第6期，第15頁。首先，人民群眾的利益無法完全通過全國人大代表反映。有學(xué)者指出，人大代表的構(gòu)成原則上采“多元主義代表模式”，然而隨著改革開放后社會(huì)結(jié)果的變遷，代表結(jié)構(gòu)實(shí)際上逐漸向“精英主義模式”偏移。[71]參見孫瑩：《論我國人大代表結(jié)構(gòu)比例的調(diào)整優(yōu)化——以精英主義和多元主義代表模式為分析框架》，載《中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第4期，第170-172頁。全國人大代表結(jié)構(gòu)的深層問題并不在于代表的廣泛性不足，而是代表的直接性不足。[72]參見趙曉力：《論全國人大代表的構(gòu)成》，載《中外法學(xué)》2012年第5期，第989頁。其次，雖然立法前評估也會(huì)邀請具有利益表達(dá)能力的人民團(tuán)體，如工會(huì)、商會(huì)、共青團(tuán)與婦聯(lián)等，但由于“這些團(tuán)體在參與過程中往往傾向于與決策機(jī)關(guān)保持一致性，公眾與這些利益團(tuán)體之間缺乏一種親和力。”[73]參見姬亞平：《行政決策程序中的公眾參與研究》，載《浙江學(xué)刊》2012年3期，第170頁。相較而言，普通群眾雖然在專業(yè)化程度上不及專家學(xué)者，但是他們懂得自身的愿望與利益，知道自己想要什么樣的規(guī)則。[74]參見孟勤國：《專家不能代替人民立法》，載《法學(xué)評論》2008年第5期，第157頁。由此觀之，若想人民利益更好地在立法前評估得到反應(yīng)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)普通群眾個(gè)體的參與度。

3. 立法前評估應(yīng)當(dāng)固化定量分析方法

當(dāng)前立法前評估標(biāo)準(zhǔn)的落實(shí)停留在定性的層面，過度依靠主觀性判斷，說理較為粗糙。因此，有必要在立法前評估中適用定量分析，通過更客觀的分析方法。常見的分析工具如成本-收益分析，就是從經(jīng)濟(jì)效益的視角評估立法的必要性、可行性與法案對經(jīng)濟(jì)、環(huán)境與社會(huì)的影響。之所以將效益價(jià)值引入立法評估中，是因?yàn)槿魏我粋€(gè)立法活動(dòng)都會(huì)改變社會(huì)主體的機(jī)會(huì)成本與實(shí)際收益，而采用一種非政治化的說理途徑更容易讓評估成果被公眾接受。盡管對尚未定型的立法成本與效益進(jìn)行評估具有一定困難性，但即使模糊估計(jì)也聊勝于無。賽德曼教授在其著作中曾經(jīng)有過舉例：“無論法律看起來多么中立，沒有任何一部法律能夠平等地向社會(huì)群體施加影響。即使是一部讓所有駕駛員靠右而不是靠左行使的新法也會(huì)增加所有車輛所有人的成本?！盵75]參見[美]安·賽德曼：《立法學(xué)：理論與實(shí)踐》，劉國福等譯，中國經(jīng)濟(jì)出版社2008年版，第136-138頁。我國曾經(jīng)的《企業(yè)破產(chǎn)法》就因?yàn)槿狈τ行У牧⒎ㄇ霸u估，使得破產(chǎn)相關(guān)主體承受破產(chǎn)的成本過高，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于宣告破產(chǎn)所獲的實(shí)際收益，使得這部法律不能得到有效實(shí)施。[76]參見顧培東：《效益：當(dāng)代法律的一個(gè)基本價(jià)值目標(biāo)——兼評西方法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《中國法學(xué)》1992年第3期，第95頁。

從比較法的角度，定量分析已經(jīng)作為制度化的評估標(biāo)準(zhǔn)普遍存在于美國、歐盟與OECD等國家與國際組織中。[77]參見席濤：《立法評估：評估什么和如何評估——以中國立法評估為例》，載《政法論壇》2012年第5期，第72-84頁。同時(shí)，地方立法評估在成本-收益分析上也已經(jīng)做出了有意義的探索。海南省曾就《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)機(jī)動(dòng)車輛燃油附加費(fèi)征收管理?xiàng)l例》對收費(fèi)公路收費(fèi)成本和行政執(zhí)法成本進(jìn)行了立法評估，得出精確的成本：“需要一次性投入8600萬元用于收費(fèi)站建設(shè)，同時(shí)還需要增加征收工作人員690人，而全省的征管機(jī)構(gòu)僅有560人，并且相對于所征收的燃油附加費(fèi)金額而言，征收成本在全國是最低的。”[78]參見符瓊光、登云秀：《合理確定評估內(nèi)容運(yùn)用多種評估方法》，載《中國人大》2008年第8期，第51頁?！端拇ㄊ夂蛸Y源開發(fā)利用與保護(hù)辦法》立法前評估報(bào)告也就立法效益進(jìn)行了分析：“目前多個(gè)風(fēng)電場已陸續(xù)開發(fā)生產(chǎn)，并取得可觀的經(jīng)濟(jì)效益。預(yù)計(jì)到2015年，四川風(fēng)電將實(shí)現(xiàn)裝機(jī)規(guī)模200萬千瓦以上?！盵79]參見四川省人民政府法制辦公室印發(fā)《〈四川省氣候資源開發(fā)利用與保護(hù)辦法〉立法前評估報(bào)告》。除此之外，部分地方人大或政府也通過立法的方式將成本收益、成本效益條款固定在立法前評估規(guī)范中。[80]比如，《唐山市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)立法評估工作規(guī)定》第3條規(guī)定：表決前評估需要對法規(guī)案的必要性、可行性和成本效益、法規(guī)案出臺(tái)的時(shí)機(jī)、立法可能產(chǎn)生的社會(huì)影響等進(jìn)行評估。這些做法均是值得借鑒的。

4. 立法前評估應(yīng)當(dāng)確立體系化的工作規(guī)范

民主意志形成過程的程序和交往預(yù)設(shè)的作用，是為一個(gè)受法律和法規(guī)約束的部門決策提供商談合理化的重要渠道。[81]參見[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民法法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2011年版，第372頁。立法后評估相較于立法前評估更具有操作性，也來源于經(jīng)過長期的央地實(shí)踐，已經(jīng)形成了一套體系化的操作流程。這套流程對于評估內(nèi)容、評估工作機(jī)構(gòu)組建、評估人員培訓(xùn)、評估方案制定、定性與定量調(diào)查、評估報(bào)告的生成等內(nèi)容都進(jìn)行了規(guī)范，使得評估中的各種靜態(tài)要素能夠轉(zhuǎn)變?yōu)閯?dòng)態(tài)過程。[82]參見莫于川主編：《地方行政法立法后評估制度研究》，廣東人民出版社2012年版，第122頁。從人大立法與行政立法的協(xié)同性出發(fā)，人大立法評估與行政立法評估可以在評估標(biāo)準(zhǔn)、評估形式等多方面相互取長補(bǔ)短，形成互通共融的工作規(guī)范體系，為科學(xué)立法與民主立法保駕護(hù)航。例如，2006年國務(wù)院曾經(jīng)對《艾滋病防治條例》進(jìn)行的立法后評估就按照收集信息、統(tǒng)計(jì)分析與專家評議相結(jié)合的方法，在每一個(gè)部分都制訂具體實(shí)施步驟，從定性與定量等多個(gè)維度進(jìn)行評估，成為立法后評估的經(jīng)典范例。[83]參見袁曙宏主編：《立法后評估工作指南》，中國法制出版社2013年版，第79頁。有鑒于此，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)確立工作體系，將立法前評估規(guī)范化，從而保證各環(huán)節(jié)能夠得到執(zhí)行。具體而言，全國人大常委會(huì)的立法前評估應(yīng)涵蓋評估主體確定與評估方案擬定的流程，對于定性與定量分析可以分組進(jìn)行，在操作方法上要予以具體闡述，并分別生成評估報(bào)告，綜合審議法律草案是否應(yīng)建議通過（見圖一）。正所謂法律的生命力在于實(shí)施，通過制定體系化的前評估工作規(guī)范，評估單位知道怎么做、做什么，就可以遵從一套行之有效的規(guī)范，將立法前評估的功能實(shí)質(zhì)化。