看不見的監(jiān)督：法律統(tǒng)一適用的非正式約束

候華北

* 候華北，中國政法大學人文學院法治文化專業(yè)2021級博士研究生（300451）。

一、問題的提出

法律適用的不統(tǒng)一，一直被學界和實務界所詬病。尤其在進行了司法責任制改革以后，讓審理者裁判，由裁判者負責，凸顯了員額法官“個人作用”[1]徐漢明、呂小武：《統(tǒng)一法律適用標準實現(xiàn)路徑探究》，載《中國應用法學》2020年第5期，第27頁。，在審判權力分散行使的情形下[2]參見李群星、羅昆：《論法律適用統(tǒng)一的判斷標準》，載《中國應用法學》2020年第5期，第40頁。，院庭長審批權的取消更加劇了對法律適用不統(tǒng)一的擔憂[3]參見陳樹森、陳志峰：《司法責任制改革背景下法律適用統(tǒng)一的再思考》，載《中國應用法學》2018年第5期，第62頁；左衛(wèi)民：《如何通過人工智能實現(xiàn)類案類判》，載《中國法律評論》2018年第2期，第26頁。。該種觀點的潛臺詞似乎是，由于法律規(guī)范的不完整性，以及法官自由裁量權的加持，法官之間對法律統(tǒng)一適用缺乏某種程度的共識，進而造成法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象[4]本文所提到的法律適用不統(tǒng)一，并不包含因個案正義需要的同案不同判。，而案件審批制雖然違背了司法規(guī)律，但這種行政化的管理方式，在另一種意義上也是對法官自由裁量權的監(jiān)督，從而為確保法官之間統(tǒng)一認識提供了某種保障。為此，最高院更是在2021年印發(fā)了《最高人民法院統(tǒng)一法律適用工作實施辦法》，力圖通過類案檢索機制、專業(yè)法官會議機制乃至強化各部門負責人審判監(jiān)督管理權，來進一步消除法律適用的不統(tǒng)一。然而，這些努力是否能夠達到想要的結果呢？下面的兩個實踐案例或許能給出不一樣的答案：

[案例1]“猶豫不決”的法官：2018年，B法院受理了一批信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案件，案件的原告是一家網(wǎng)絡傳媒公司，其通過互聯(lián)網(wǎng)購買了大量網(wǎng)絡圖片、網(wǎng)絡文章的版權，凡在微信公眾號轉載、使用原告公司圖片、文章的公司均有可能被起訴。據(jù)悉，原告自2017年開始在全國各地法院提起了上千起訴訟案件，而B法院一般會傾向于全額支持原告訴請，但一名法官在私下聊天時提到“原告可能根本沒有具體的實體業(yè)務，就是靠訴訟牟利的，而法院就是被他當成了要債工具。我很想判他們少一點，但又怕B庭長和其他法官有意見。一方面可能會給他們造成了不必要的麻煩，比如會增加改判率；另一方面又會對外造成咱們院不統(tǒng)一的現(xiàn)象，不和諧。”

[案例2]奇怪的遞進關系：在我國，對法律不統(tǒng)一適用的經(jīng)常以這樣一種語法結構出現(xiàn)：遞進。如“司法實踐中不同地區(qū)不同審級法院之間，甚至同一法院不同審判庭之間，法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象時有發(fā)生”[5]胡嘉榮、伍濤：《審判委員會統(tǒng)一法律適用的功能定位與完善路徑》，載《人民法院報》2016年7月6日，第8版。，這里的詞語用了“甚至”，有的用了“乃至”“更有甚者”等諸如此類表述遞進關系的詞語。這種遞進修辭格的適用是有意的嗎？為什么在表達對法律適用不統(tǒng)一的擔憂的時候，針對不同的主體適用遞進關系？根據(jù)《現(xiàn)代漢語大詞典》的解釋，遞進是“修辭手法，按照大小輕重本末先后等一定的次序，對兩種或兩種以上的事物一次層層推進”。在這樣的修辭手法中，遞進句“前輕后重的句子”[6]呂叔湘：《中國文法要略》，商務印書館1957年版，第339頁。，重點在于對句子后面的強調?；氐綄Ψ蛇m用不統(tǒng)一描述的句子中，重點均在描述“同一法院內部”法律適用不統(tǒng)一?？梢詮纳鲜龅木渥又型茢喑銎錆撆_詞是，不同法院之間、不同審級之間法律適用不統(tǒng)一是“正?！爆F(xiàn)象，是可以理解的，而同一法院內部出現(xiàn)不統(tǒng)一適用應不是常態(tài)。為什么會出現(xiàn)這樣的描述？同一法院內部法律統(tǒng)一適用是常態(tài)嗎？

案例1中的法官所擔憂的又是什么？事實上，當時案例法官所在的法院并沒有出臺具體的關于法律適用不統(tǒng)一的識別與處罰機制，在此情形下，案例中的法官應該沒必要擔憂其他法官的看法。而且，既然如學界所認為的員額法官個人作用凸顯，在無院庭長審批權監(jiān)督的情形下，案例中的法官應該大膽裁判，他卻又為何躊躇不前呢？更何況按照前述觀點，在案件審批權的監(jiān)督下，法律不統(tǒng)一適用的現(xiàn)象也不應出現(xiàn)，但這明顯與事實不符，大量被曝光出來的“同案不同判”事件能為其做腳注，而且即使在法院內部有30多種制度在確保法律統(tǒng)一適用的情況下[7]參見蔣惠嶺：《法律統(tǒng)一適用機制再認識》，載《法律適用》2007年第3期，第2-5頁。，依然存在法律適用的不統(tǒng)一的事實。然而，比較吊詭的是，即使在去除了案件審批權的監(jiān)督情形下，法律不統(tǒng)一適用的困境也并非如持上述觀點的人所擔憂的那樣，“變得加劇”，否者，就不會存在案例中法官的“猶豫不決”。

案例2又是依據(jù)什么指出同一法院統(tǒng)一適用是常態(tài)？而且為什么范圍僅限于同一法院內部？法律統(tǒng)一適用是在不同主體間比較過程中顯現(xiàn)的，既有橫向法院之間、縱向法院之間的比較，也有同一法院內部的不同法官之間的比較，而現(xiàn)有的共識是同一法院內部同案同判的概率明顯高于不同法院之間。過往的研究也忽略了這一點，從而也就忽略了同一法院不同法官之間和不同法院不同法官之間在適用法律行為上的差別。事實上，如果在忽視這種本已存在的制度情形下，盲目出臺相應的措施，進行外部的強行介入，甚至可能產生適得其反的效果。本文認為，除了上述的機制之外，法院內部一定有某種穩(wěn)定的機制持續(xù)的激勵和約束著法官的自由裁量權，而這也正是案例2以遞進關系描述法律統(tǒng)一適用狀況的原因。其也是案例1中法官所擔憂的某些機制，它在一定程度上對法律統(tǒng)一適用起著約束和監(jiān)督作用，而這種隱性的約束機制就是非正式約束機制。在法律統(tǒng)一適用機制中，非正式約束機制既起著彌補正式制度不足，又發(fā)揮著獨自的監(jiān)督作用，正是這兩種制度的共同發(fā)力才確保了法院內部的統(tǒng)一適用。事實上，非正式約束的確在為促進法官之間凝聚共識，確保法律統(tǒng)一適用發(fā)揮著作用，而對法律統(tǒng)一適用非正式約束的探究，也提供了另一種審視正式監(jiān)督制度的角度，從而為彌補正式監(jiān)督制度漏洞，確保法律統(tǒng)一適用提供參考。

二、隱形的約束機制：組織內的非正式約束

法院作為一種組織而存在，其自身的運行不僅僅依靠各種明文的規(guī)定，也會通過一些隱形的規(guī)定來治理其內部問題，而這些隱形的機制是確保組織正常運行，甚至是高效運行的關鍵。

（一）組織內的非正式約束

制度經(jīng)濟學認為，社會中不僅有正式制度，最典型的莫過于社會中的法律、成文的合同、公司的章程等等；也有非正式約束，如村落內的風俗習慣、市場交易中的慣例等等。區(qū)分二者的關鍵在于：懲罰方式是有組織還是無組織的[8]參見[德]柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟學：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第36-37頁。。違反法律是由國家組織實施懲罰，而違反市場交易習慣，則會受到市場伙伴的非議或者報復、疏遠等。事實上，再完備的組織也不可能僅僅依靠正式制度來調整成員之間的關系，“即使在像美國這樣法律制度最健全的國家，大部分的交易活動也是通過非正式的合約安排進行的”[9]張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第32頁。。

雖然在組織中，正式制度的影子很常見，但組織內部的許多行為是依賴非正式的規(guī)則維持的[10]參見周雪光：《組織社會學十講》，社會科學文獻出版社2003年版，第294頁。。大到一個國家“正式權力的非正式運作”[11]參見孫立平：《現(xiàn)代化與社會轉型》，北京大學出版社2005年版，第360頁。，小到一個法院內部的法官行為。法院作為社會中的一個組織，有著自身的組織目標和組織成員。雖然司法活動要求適用剛性的法律規(guī)則，但法院內部的運作并不僅僅依賴正式制度進行，法院內部的非正式運作貫穿司法審判的全過程，甚至包括立案、開庭、撤訴、執(zhí)行等[12]參見吳英姿：《法官角色與司法行為》，中國大百科全書出版社2008年版，第230-244頁。。最常見的情形莫過于，在法院人員的調查取證等公務活動中，為了降低因形式要件帶來的額外成本，通過非正式的關系網(wǎng)絡完成正常的公務活動并不罕見。如法院院長可能通過個人關系來協(xié)調法院經(jīng)費保障問題，法官可能為了完成外地當事人的送達，去公安局查詢戶籍信息之前，先提前聯(lián)系公安局熟人以保證查詢順利，上述將“公務”轉化為“私務”來處理的做法一度被一些法院當作提高工作效率的模板進行推廣[13]參見候華北、丁曉雨：《省級統(tǒng)管能否去司法地方化？——以省級統(tǒng)管的效果檢視為切入點》，載《研究生法學》2020年第1期，第71頁。。法院作為一種組織而存在，其自身的運行不僅僅依靠各種明文的規(guī)定，也會通過一些隱形的規(guī)定來治理其內部問題,而這些隱形的機制是確保組織正常運行，甚至是高效運行的關鍵。

（二）非正式約束與正式制度的關系

正式制度和非正式約束之間的關系并不是對立的，二者只存在程度上的差異。[14]參見[美]道格拉斯·C.諾思：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，杭行譯，格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2014年版，第55頁。也就是說，在一些組織中貌似對立的正式制度與非正式制度并不是相互排斥的，而只是競爭關系或互補關系。而決定組織成員選擇正式規(guī)則或者非正式約束的關鍵在于交易費用，包括衡量交換物之價值的成本、監(jiān)管以及實施契約成本。[15]參見[美]道格拉斯·C.諾思：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，杭行譯，格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2014年版，第32頁。如鄉(xiāng)土社會對待法律的態(tài)度可以被用來解釋二者的關系。法律是典型的正式制度代表，而鄉(xiāng)土社會的習俗習慣就是非正式約束，鄉(xiāng)土社會對法律的“排斥”，并不代表二者是對立存在的，只是在鄉(xiāng)土社會這樣的情形中，相比于正式的法律規(guī)則，鄉(xiāng)土風俗解決的成本更低，而且囿于獲取理解正式法律知識的成本，所以鄉(xiāng)土社會選擇了非正式約束，非正式約束的影響力也就掩蓋了正式制度。但是否有兩者同時影響力較強或較弱情況的存在呢？答案是，當兩者的目標相容或一致時，“它們將相互強化”[16]馬智勝、馬勇：《試論正式制度和非正式制度的關系》，載《江西社會科學》2004年第7期，第123頁；[美]彼得·布勞、馬歇爾·梅耶：《現(xiàn)代社會中的科層制》，馬戎等譯，學林出版社2001年版，第54頁。，該情形就會存在。而當兩者存在矛盾或者不相容時，非正式約束可以使“正式制度流于形式，或者在執(zhí)行中變形甚至無法實施”[17]李光宇：《論正式制度與非正式制度的差異與鏈接》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第3期，第147頁。，直至取而代之。如有學者在論述法律和信譽機制時提到，雖然法律制度越健全，正式合約就越能得到有效執(zhí)行，信譽在維持交易中的重要性就越小，但法律和信譽是相互支持的，需要二者同時起作用，缺一不可。[18]參見張維迎：《法律制度的信譽基礎》，載《經(jīng)濟研究》2002年第1期，第5頁。

到此為止，可以發(fā)現(xiàn)在法律適用的不同場域中，正式制度與非正式約束的影響力并非均衡分布的，如果以橫坐標表示正式制度的影響力，縱坐標表示非正式約束的影響力，那么法律適用的不同場域正式與非正式約束的互動具體如下：

在第I象限內，正式制度與非正式制度約束力均為強。如一項規(guī)定很細的工廠規(guī)定，它同時具備可操作性以及低成本的監(jiān)督安排，在此情形下，該正式制度的約束力較強。而如果該項正式制度的出臺與被管理者的目標一致，或者是明顯有利于被管理者利益的實現(xiàn)，那么被管理者就有可能會形成一種“私底下”或非官方的運作方式，來確保這一目標的實現(xiàn)。而這就是第一象限。

第II象限內，正式制度弱，非正式制度強。由于人的理性是有限的，正式制度的制作不一定涵蓋所有，也不可能涵蓋所有，正式制度不能窮盡所有、語言的局限導致正式制度的原則性、遠距離導致的監(jiān)督高成本，都為非正式制度分享正式制度的約束力提供了空間。最典型的莫過于，在傳統(tǒng)中國，政權不下鄉(xiāng)，農村社會的自治依賴自有的、無需法律的秩序[19]參見[美]羅伯特·C.埃里克森：《無需法律的秩序——相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2016年版，第1頁。，如鄉(xiāng)紳自治、宗族治理等等。

第III象限，正式制度弱、非正式制度也弱。如正式制度多以模糊性、原則性語言表達或者由于種種因素缺乏有效的監(jiān)督機制，這會削弱正式制度的約束力。正式制度的式微會促使非正式約束迅速補位，但在形成非正式約束團體多元而難以達成一致情形下，正式制度與非正式制度的約束力均弱。如在一個組織初期，可能既沒有完善的正式制度和監(jiān)督制度，組織內成員又是臨時性的，在這樣的組織體內，尚未形成鮮明的組織文化，此時，就會呈現(xiàn)正式制度與非正式約束均弱的情形。

第IV象限為正式制度強、非正式制度弱。如果正式制度規(guī)定的比較完備，但是由于被管理者之間利益多元或者難以達成一致的共識，如被管理者可能是被臨時組織過來，成員之間的熟悉和信任度較低，那么此情形下，非正式約束的影響力就沒有正式制度強。

三、同一法院內部非正式約束對法律統(tǒng)一適用的作用機理

有學者認為，法律適用出現(xiàn)不統(tǒng)一適用的重要原因之一，是不同裁判者的不同取向或偏向，造成司法見解不一致[20]參見顧培東：《我國成文法體制下不同屬性判例的功能定位》，載《中國法學》2021年第4期，第12頁。。而非正式約束能夠起到促進司法見解一致性，但其是如何做到的呢？當觀察一個微型法院內部運作時，可以清楚地觀察到非正式約束的運作過程。如果可以將法官之間達成法律如何統(tǒng)一適用的共識分為若干階段，那么至少能分為初始階段、識別異化階段、矯正異化階段。非正式約束在上述三個階段以不同的方式影響著法官的行為。作為一種隱性的監(jiān)督機制，在初始階段通過信息的快速流通，消除分歧，達成共識。接著是較短的社會距離以低成本的方式識別異化行為，最后則是通過長效性懲罰矯正異化行為，具體如下：

表一 非正式約束作用過程

（一）初始階段：信息流速便利共識凝聚

正如上文所提及的，司法見解的不一致是導致法律適用不統(tǒng)一的重要原因，而充分有效的溝通則能夠減少分歧，促進共識達成。相比于不同法院之間的法官群體交流，同一法院內部法官之間的溝通、信息速度及成本具有明顯的優(yōu)勢，而這也是初始階段，同一法院內部法官易于形成共識的原因。

第一，相似案件信息搜集的低成本。在不同法院之間，法官搜集相似案件信息則需要付出巨大成本。雖然最高院嘗試通過訴源治理等多種方式解決案多人少的矛盾，但目前來看，法院受理案件數(shù)量仍未出現(xiàn)拐點，尤其是在新冠疫情的沖擊下，法院受理案件反而有所增長。在案件爆炸式增長以及有限員額數(shù)量的情況下，法官注意力資源變得尤為稀缺。法官稀缺的注意力資源使得搜集相似案件信息的成本增加。一方面，雖然國內已經(jīng)推出了類案檢索等眾多智能推送平臺，但匹配精確度的缺乏，使得推送的類似案件數(shù)量較多，一一查閱并進一步作出排除需要耗費大量時間精力[21]參見孫海波：《類案檢索在何種意義上有助于同案同判？》，載《清華法學》2021年第1期，第82頁。。另一方面，即使是法官得到了精確匹配的相似案例，但在卷宗主義以及風險避責的考慮下，裁判文書所體現(xiàn)的信息范圍極其有限。同時，文書提供的僅僅是信息“線索”，而非“信息”。之所以認為裁判文書推送的是信息線索，是基于法律文書的制作過程以及我國法律文書的特點而言的。法律文書的制作過程是對零碎、繁瑣信息的二次整合。在面對案件時，法官是基于當事人的描述和自己的個人經(jīng)驗進行判斷演繹的過程。達瑪什卡認為，在科層官僚制內，文書的制作過程是一種二次演繹的結果。由于監(jiān)督成本的考慮，當具體的法官在面對千變萬幻的、具象多樣的案件信息時，它不能把一堆繁雜紛亂的信息呈現(xiàn)給上級，而是通過抽象的歸納，將血淋淋的事實變成一句平淡無味的字句組合。因此在此情形下，很難提取到有用的信息。

但在同一法院內部，空間距離和社會距離的縮短使得信息搜集的成本大為降低。首先，在有限的空間內，信息的流通速度會加快。每位法官有何新類型或棘手的案件，法官群體、法官助理群體乃至書記員群體都會交流。交流主體的多元，帶來的信息流通的低成本和流動速度的加快。其次，在熟悉的空間內，非正式溝通要多于正式溝通。橫向區(qū)域法院之間的溝通，多以正式制度的方式運行，該種方式的效率并不高。如上下級法院之間，通過案件請示溝通，其時間成本和操作成本明顯高于同一法院內部的運作。而非正式溝通的效率較高，如法官對案件信息的搜集可以延伸至非工作日時間，通過飯桌交談、共同運動、散步等等。在沒有政治制度形式制約的情形下，信息搜集成本反而降低。

第二，同一法院內部信息的高速流通也使得模仿行為易于發(fā)生，這是因為“恪守先例是法官決策時最節(jié)省精力的方法之一”[22][美]理查德·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京大學出版社2016年版，第124頁。。而做出不同的判決需要付出更多的成本，除了承擔尋求相應支撐論點的成本之外，還需要說服同事，尤其是在司法判例制度國家，其撰寫文書的字數(shù)也會增多。[23]參見[美]李·愛潑斯坦、威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《法官如何行為——理性選擇的理論和經(jīng)驗研究》，黃韜譯，法律出版社2017年版，第297頁。于是怠惰會促使法官模仿，避免出現(xiàn)不同的意見。但是影響發(fā)表不同意見成本的一個重要因素是案件數(shù)量[24]參見[美]李·愛潑斯坦、威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《法官如何行為——理性選擇的理論和經(jīng)驗研究》，黃韜譯，法律出版社2017年版，第307頁。，也即隨著案件數(shù)量的增多，發(fā)表不同意見的這些成本會越來越高。有研究顯示，案件量增加容易導致模式化操作，“隨著案件量的逐漸增加，聯(lián)邦上訴法院轉而采取了諸多正式或非正式的捷徑來緩解司法負擔”[25]林喜芬：《美國法院遵循先例的運行機制及啟示》，載《比較法研究》2015年第2期，第75頁。。但是當案件數(shù)量下降時，這些成本也會隨之下降。具體到我國，訴訟案件的爆炸式增長稀釋了法官的注意力資源，而如何在有限的時間內解決好持續(xù)增長的案件以及符合法官考核指標要求，模仿成為了最為節(jié)省成本的方式。其二，基于風險規(guī)避的考慮，尤其是在司法責任制的改革中，法官獨立承擔自己的責任，而風險社會也加劇了審判中面臨的無法預測的風險。盡管法院整個系統(tǒng)設置了比較系統(tǒng)而完整的風險識別機制，但是這些妄圖以人為編制的網(wǎng)絡，僅能過濾掉那些體型龐大而貌似能夠威脅的風險，而事實上，將法院推到令人尷尬地步的可能是那些看似比較安全的案件。如某市在進行“最差典型案件”的評查中，那些最終被評為最差典型的案件，很少能被納入院庭長的審判監(jiān)督視野，更遑論啟用法院系統(tǒng)的風險識別機制了。因此，此種情形下，比較安全的做法是借鑒院內其他法官的判決。尤其是在法院裁判文書被公開的情形下，“模仿”已公布的裁判文書是法官轉移風險的明智之舉。而對模仿的追求，也激勵著法官之間搜集相似案件內生動力，在搜集相似案件以及模仿的過程中，共識逐漸達成。

（二）識別“異化”階段：社會距離降低識別成本

有學者指出，受制于裁判主體來源的多樣化、整體素質參差不齊，在任職前又沒有一個完整統(tǒng)一的職業(yè)化及社會化階段，對法律產生千差萬別的認識也不足為怪[26]參見陳杭平：《論“同案不同判”的產生與識別》，載《當代法學》2012年第5期，第28頁。。即使在有院庭長案件審批權嚴密監(jiān)督下，也不能保證同一法院內部也會存在同案不同判。因此，非正式約束雖然在初始階段能夠通過加快信息流通速度，凝聚同一法院內部法官之間的共識，但也可能會出現(xiàn)同案不同判的異化情況。面對異化情況，非正式約束又是怎么做的呢？而要處理破壞法律統(tǒng)一適用的問題，第一步，就要識別哪些案件是“異化”案件。而這也是最主要的難題，因為如果識別成本過高，不論是正式制度還是非正式約束，都會面臨失靈的問題。

第一，正式監(jiān)督制度的高成本，為非正式約束提供了可能。雖然院庭長案件審批權已經(jīng)被取消，但院庭長監(jiān)督權還在，尤其是對四類案件的監(jiān)督。但目前來看這些正式制度在識別異化階段成本較高。首先，“四類案件”限縮了識別范圍，造成識別基數(shù)比例較小。統(tǒng)觀這四類案件，多為疑難復雜，甚至是引起責任承擔的風險類案件。不僅院庭長較為關注，而且法官基于風險轉移的考慮，也會主動提醒院庭長監(jiān)督，在此情形下，案件識別成本小。但關鍵的是，該四類案件比例小，導致其他案件無法納入識別范圍。其次，干預和監(jiān)督行為的識別困難，也使得院庭長動力不足。自司法責任制改革以來，由審理者裁判，讓裁判者負責的制度已經(jīng)明確下來，同時為防止干預司法，也出臺了領導干部干預司法進行登記的規(guī)定，對干預司法行為進行責任追究。然而，目前來看，如何識別一個行為是干預還是監(jiān)督成為主要困難。在此情形下，院庭長監(jiān)督的動力也不足，不僅是對四類案件的監(jiān)督，還包括對其他案件的監(jiān)督。雖然最高院也出臺了將法律適用不統(tǒng)一納入監(jiān)督范圍，但在解決不了監(jiān)督和干預范圍界定問題的情形下，正式制度識別法律適用不統(tǒng)一困難重重。

但與此相反的是，較短的社會距離和信息的同質性使得以非正式手段識別異化行為成本較低。制度經(jīng)濟學認為，識別成本的高低主要取決于行為的可識別性和可預測性。信息的私有性使得信息汲取成本并不為零，甚至信息汲取成本極其高昂。如在政策的執(zhí)行過程中，如何確?；鶎诱畤栏癜凑丈霞壵募筮M行落實，需要制定監(jiān)測是否達標的辦法、組織特定人員前去監(jiān)督或成果驗收等。然而，這種監(jiān)測成本是高昂的。一方面，要降低監(jiān)督成本，需要制定事無巨細的政策，使得政策執(zhí)行機關在執(zhí)行過程中，積極卸責的可能性降低，而這本身所耗費的時間和精力成本就足夠昂貴。另一方面，信息的私有性，使得監(jiān)督者不可能每天在場，只能依賴事后觀測，信息的準確性隨之降低。

但在我國法院內部依舊呈現(xiàn)著“單位化”[27]吳英姿：《法官角色與司法行為》，中國大百科全書出版社2008年版，第51頁?，F(xiàn)象，一旦進入某一特定法院，法官之間除非特殊原因，幾乎職業(yè)生涯一直與單位掛鉤。這種低密度流動造成了封閉性法律適用場域，同一法院內部是典型的“熟人社會”，社會距離小。社會距離的縮減使得法官之間有更多地時間和精力來對案件進行探討。而在社會距離增加的氛圍中，對正式溝通手段的運用多于非正式溝通。熟人社會為觀測和檢驗法官行為帶來了便利性，是否發(fā)生了同案不同判也容易識別。另一方面，“一個決策的過程越封閉，決策者的同質性越高”[28]參見周雪光：《組織社會學十講》，社會科學文獻出版社2003年版，第139頁。。這是因為封閉的群體中，獲得信息的渠道狹窄，以致于每個人聽到的信息都是重復的，如在封閉的村落中，由于人群固定，互動頻率較高，人們得到的信息可能是重復的、無效的。信息的同質性帶來的是行為的可預測性和行為相似性概率的增加，對于法院內部來說也是如此?！跋嗵幍臅r間越長，行為的可觀測性越高；距離越近，行為的可觀測性越高”[29]張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第197頁。，而這就降低了識別監(jiān)督的費用。

（三）矯正階段：“單位化”增強懲罰長效性

在識別了“異化”行為之后，還需要通過一定的懲罰制度使得法官行為自動調試自己行為。司法實踐中并不缺乏正式的懲罰制度，基于上訴法院的發(fā)改權即是其中一種方式，但與非正式約束的懲罰效果相比，其效果并不明顯。在正式制度層面，一般認為，通過上訴審理可以矯正法律不統(tǒng)一適用的情況。但這種發(fā)改權的輻射力是有限的。一方面，在同一司法轄區(qū)內，法律是否統(tǒng)一適用必須有相應的識別機制，而發(fā)改權的啟用受限于訴權。只有當原審法院的當事人行使了上訴權，這種因發(fā)改而帶來的約束機制才會啟動，這限制了發(fā)改權的約束效力范圍。另一方面，這種應發(fā)改權造成的約束機制不可避免地再次陷入“割據(jù)”的困境。這種企圖通過審判監(jiān)督帶來的法律統(tǒng)一適用，會隨著審判層級的增加而稀釋。在審級金字塔內，最高法院對應的是各省高級法院，各省高級法院對應指導著中級法院，而中級法院對應的是基層法院，如果每一條單獨的縱向鏈條上不出差錯，那么法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象就可能會消失。而關鍵的是，它并不能保證每條縱向的鏈條傳導的信息是相同的。而且，最為關鍵的是隨著信息鏈條的增長，信息的失真程度越高。這就造成無數(shù)個封閉的統(tǒng)一法律適用怪圈。

而與正式制度相比，在一個封閉的組織內，非正式約束所起的處罰威懾更大。其一，群體內規(guī)模較小，提升了非正式懲罰的力度。在一個法院內部，受制于人口規(guī)模的限制，法官在合作對象選擇性越小。隨著編制規(guī)模的提升，法官選擇合作的替代性對象越多，法官之間交往的頻率會隨人口的增多而降低，法官對同事關系方面的投入力度也不如規(guī)模較小的法院[30]參見[美]李·愛潑斯坦、威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《法官如何行為——理性選擇的理論和經(jīng)驗研究》，黃韜譯，法律出版社2017年版，第272頁。。一方面，在法院編制規(guī)模上，除了個別收結案數(shù)量較大的基層法院之外，單個普通基層法院的編制和法官人數(shù)不高于足以成為陌生人社會的特定數(shù)量。如在基層法院，有的派出法庭法官人數(shù)只能組建一個合議庭，法官選擇庭內其他法官組成合議庭的成本高，遷就合議庭成員是常見情形。人口規(guī)模越多，約束同事之間的非正式約束力量會被稀釋，“隨著群體規(guī)模變大，對于加給個人追求效用最大化的行為的種種道德和倫理限制的人和不言而喻的遵守，也都會變得更加難有保證”[31][美] 詹姆斯·M.布坎南、戈登·圖洛克：《同意的計算——立憲民主的邏輯基礎》，陳光金譯，上海人民出版社2017年版，第151頁。對異議的容忍度也在提升，“群體內一個人遇到某個制裁其違規(guī)行為的人的可能性將會降低”[32][美]杰克·奈特：《制度與社會沖突》，周偉林譯，上海人民出版社2017年版，第186頁。。同時，隨著人口規(guī)模的提升，獲得個人信息的成本提升，信息的獲得、甄別和流通也會由于人數(shù)的上升而產生困難[33]參見張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第210頁。，想要團結一致對某人實行非正式懲罰的成本也在增加。朝夕相處帶來的是信息傳遞的高度流動[34]參見張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第206頁。。如果同案不同判的裁決不能夠及時被發(fā)現(xiàn)和傳遞出去，非正式約束的威懾也就會下降。總而言之，稠密的社會網(wǎng)絡，降低了衡量、監(jiān)管以及實施的成本，它一方面使得群體的凝聚力增加，“促進了關于規(guī)范標準的共識的發(fā)展”[35][美]彼得·M.布勞：《社會生活中的交換與權力》，李國武譯，商務印書館2012年版，第113頁。，從而減少了知識上出現(xiàn)異議的概率。另一方面，群體凝聚力對異議的厭惡，使得“特立獨行與標新立異被認為是對群體生存的一種威脅”[36][美]道格拉斯·C.諾思：《制度、制度變遷與經(jīng)濟績效》，杭行譯，格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2014年版，第146頁。，為消除危險而通過低成本的懲罰，也使得出現(xiàn)法律適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象減少。這種異議厭惡的力量會使得潛在的異議者喪失勇氣。

其二，也是最為重要的是，非正式約束的處罰時效更長。這是因為：首先，發(fā)改制度的功能是多元的，其最為主要的功能是對當事人權利的救濟，而非對法律統(tǒng)一適用的監(jiān)督。而且即使是將發(fā)改制度功能異化的“法官績效考核”，其僅僅是以年度為統(tǒng)計單位來對法官進行“懲罰”（如以分數(shù)進行負面評價）。而相比于這種懲罰的短暫性，在封閉的信息源之內，非正式的懲罰是持久的、能被時刻感受到的，除非熟悉自己的法官全部退休。其次，案件被發(fā)改的原因是多樣的，既有可能是上下級法院認識不一，也有可能是當事人的訴訟策略（也有可能是因為當事人訴訟能力導致關鍵證據(jù)在一審中未舉證，但也有可能是當事人為特定目的故意而為之的訴訟策略），乃至是法官個人故意為之（如為試探上級法院的反應而作出的決定）。原因的多樣性加劇了正式制度識別和實施的成本，使得下級法院面對發(fā)改案件也是猶豫不決，甚至會有整體一致對外的榮譽感。最后，正式制度懲罰的實施主體通常并不是法官身邊的親近人，而非正式約束的懲罰主體卻是來自于與自己時刻接觸的人，這種威懾是直接而深刻的。

四、從非正式約束向正式制度變遷的路徑選擇

由于非正式約束有時依賴有限的空間，非正式約束在有限的空間內，會形成法律統(tǒng)一適用的地方化。而且要將這種非正式約束突破空間限制，就面臨著它的約束力下降的影響，正如前文所述，在小群體中，識別他人行為異化的成本較小，而且群體中的成員也容易判斷自己的行為是否會對他人造成影響，而“在大社會中，一個人的行動對各色人等所產生的眾多影響，必定是他本人所不知道的”[37][英]弗里德里?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第2卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2022年第2版，第149頁。。因此，識別效果有限。這時就需要向正式制度變遷。事實上，如果僅依靠非正式約束，就會出現(xiàn)法律統(tǒng)一適用“非正式約束悖論”，也即：法律統(tǒng)一適用需要依賴非正式約束，但非正式約束也是破壞法律統(tǒng)一適用的因素之一。但這并不意味著非正式約束無可取之處，相反，可以通過非正式約束向正式制度變遷進而打造全國范圍內法律統(tǒng)一適用。

（一）信息基礎：區(qū)域內卷宗的有限公開

信息的快速流動有助于凝聚共識，從而促進法律統(tǒng)一適用。正如上文所述，同一法院內部，單位化、社會距離的縮短使得信息得以快速流動，即使是面臨新型疑難復雜案件，對待決案件如何適用和法律規(guī)則如何解讀的信息快速獲取，使得凝聚共識成為可能。而作為實踐理性的審判經(jīng)驗已經(jīng)成為法律方法中較為重要的經(jīng)驗法則，其不僅具能填平抽象法律規(guī)范與具體事實之間的鴻溝，更為法律技術運用提供了可操作性標準。[38]參見房文翠：《論司法經(jīng)驗之于法律適用的約束機理》，載《政法論叢》2015年第6期，第82頁。但目前來看，審判經(jīng)驗的傳播形式除了最高院的公報案例、參考性案例之外，在地方則以會議、簡報等載體進行傳播。一方面，受限于傳播載體承載能力，被傳播的審判經(jīng)驗數(shù)量也受約束。以最高法院公報為例，從案例的組織、篩選、到出版周期較長，不利于信息的快速傳播。另一方面，傳統(tǒng)平臺更新周期較慢，阻滯信息快速流通。最后，即使上述平臺公布的信息較快，但其所公布的僅為司法產品的最終結果——裁判文書，拘囿于裁判主體整體素質的差別，所推送的裁判文書所承載的信息有限，甚至僅僅是“線索”，而這不利于共識的形成。因此，可以從省級信息化交流平臺入手，打造信息而非線索推送平臺。

可以探索區(qū)域內借助于各區(qū)域法院內本身系統(tǒng)，自動推送關聯(lián)案件。第一，在目前各省份案件推送平臺基礎上，適當放開案件卷宗查詢權限。受卷宗主義的影響，相比于裁判文書，卷宗所傳遞的信息更為豐富。一方面，查詢卷宗信息能夠獲得直接信息，而非二手信息，避免了信息失真。另一方面，相比于直接獲知“結果”，對推論過程信息的獲取，更能促進法官群體達成共識。雖然，有的省份規(guī)定，在一個法院甚至區(qū)域法院系統(tǒng)內部，可以借閱卷宗。但是借閱環(huán)節(jié)的存在，在一定程度上增加了獲取卷宗的成本，尤其是在需要查詢數(shù)個案件卷宗時，成本更為高昂。第二，卷宗內部公開查詢的范圍應有所限制。為了保障審判獨立，以及遵循防止干預司法的規(guī)定，應僅針對已經(jīng)生效案件。

（二）偏離預警：識別主體與手段的多元化

上節(jié)提到，同一法院內部同案同判概率較高的原因之一在于同一法院內部能快速識別異化現(xiàn)象，并向其他主體進行反饋。但在不同法院之間，在海量的判決書中識別異化行為成本較為高昂。這是因為：首先，識別主體范圍有限。從司法責任制改革文件來看，對法律不統(tǒng)一適用的管理主體主要為院庭長和審判委員會。前文已經(jīng)提到過，院庭長注意力資源問題，導致其既沒有精力也沒有動力去識別。而對于審判委員會而言，雖然當下的改革對審判委員會進行了重新定位，減少了對個案的討論，但在“有關審判工作的重大問題”并未得到清晰的界定情形下，審委會討論的事項呈現(xiàn)擴大化趨勢，理論上人和與審判工作有關的事項都可以成為審判委員會的討論的事項。因此，審委會注意力資源也受限。實踐中，雖然很多地方法院將類案檢索或關聯(lián)作為歸檔的必備程序，但受制于法官主體動力不足，該種做法已經(jīng)呈現(xiàn)出形式化[39]參見孫海波：《類案檢索在何種意義上有助于同案同判？》，載《清華法學》2021年第1期，第84頁。。

因此，類案檢索的主體應該適當擴大，即擴大至當事人雙方。與法官相比，當事人基于訴訟利益的考慮，更有動力去搜集類案，雖然當事人搜集的案例有偏好——即僅匹配與自己有利的類案，但在未做出司法裁判之前，這些也本應是法官所掌握的。但目前來看，當事人所提供的類似案例，僅是作為參考。其地位既不屬于證據(jù)，也不納入庭審爭議焦點，這就削弱了法官認真審視類案的動力，甚至出現(xiàn)法官不會翻看的情況產生。因此，要補足法官動力，就需要將類案作為庭審爭議焦點納入其中，以此激勵三方進行類案檢索。類案作為庭審爭議焦點的合理性除了同案同判本身的合法性要求之外，最為根本的是，依法裁判本身就包含著對法律如何適用的問題，而且實踐中也存在對法律關系和法律如何適用的爭議焦點歸納的做法，以類案作為爭議焦點只不過是過去非正式約束的正式化升遷。

其次，基于大數(shù)據(jù)的風險預警機制。從各地法院的做法來看，已經(jīng)普遍建立了推送類案大數(shù)據(jù)機制，但相比于參考而言，異化行為的偏離預警更加重要。因此，應在現(xiàn)有類案推送的基礎上，增加偏離預警提示功能，該功能可以借鑒文書糾錯功能，在案件審結前，應通過大數(shù)據(jù)的檢測，尤其是區(qū)域內相似案件的檢測。

（三）反饋處置：異議裁判的論證約束

發(fā)現(xiàn)了異化行為或者是按照當事人提交的相似案件，如何處置是確保法律統(tǒng)一適用的關鍵一步，在同一法院內部可以通過非正式約束進行懲罰，而在不同法院之間，非正式約束的懲罰效力并不能發(fā)揮作用。在經(jīng)濟學看來，處罰的方式有多種，增加其成本也是一種處罰形式。因此，增加異議裁判的論證負擔就是正式制度的“懲罰”方式之一。在判例法國家，既往判例具有相應的約束力，要想做出同案不同判，必須要給出充分的理由，但即使如此，這也不意味著法官可以隨便推翻既往判例，它要接受相應的檢驗，如可普遍化檢驗、一致性檢驗。

第一，可普遍化的檢驗標準?？善毡榛臋z驗標準意味著，法官要做出不同的判決，其判決理由也具有可普遍的適用性，也即成為下一個判例。有學者提出，同案同判最主要的是面對“個案的差異性”[40]周少華：《同案同判：一個虛構的法治神話》，載《法學》2015年第11期，第139頁。，以個案的差異性來合理化其不同判的行為。然而，這并不意味著，法官可以依據(jù)特殊主義來藐視規(guī)則。盡管法律事實的發(fā)生均具有特殊的語境，但法官在適用法律時依然需要遵守法律規(guī)則來裁判，因此，再特殊的案件要做出與其他類似案件不同的裁決時，必須給出足夠強的理由和論證。而且可普遍化的檢驗能夠避免司法裁判的原子化狀態(tài)，使得法官在做出裁判時，更加注重對論證理由的關注。第二，一致性檢驗標準。這里的一致性檢驗標準并不是指字面意義上，做出的裁判與其他案件一致，而是在法律推理上的一致。首先應該是法律方法的一致性，也即法官全部遵循演繹邏輯推理，從大前提、小前提，推導出裁判結果來。其次，也要保證對大前提的選擇上要符合一致性上來。雖然法官在裁判案件時，所選擇的法律規(guī)則一般限定在特定的范圍內，但是促使法官選擇特定法律規(guī)則的外部因素總是很多。既有可能是基于政治的考量，也有可能是基于風險承擔的擔憂，因此，在確保法律規(guī)則選擇的一致性時，要將法律規(guī)則的考慮放在政策之上、更要放在原則之上。

結 語

“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造成一個法律更多但秩序更少的世界?！盵41]蘇力：《研究真實世界中的法律》，載[美]羅伯特·C.埃里克森：《無需法律的秩序——相鄰者如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2016年版，第4頁。社會中的非正式約束不容法律的制定者所忽略，由于制度的實施成本，不論組織的規(guī)模和形式怎樣變化，必定會存在非正式約束，它是客觀存在的，即使是依靠正式規(guī)則而存在的司法程序也是如此。如果不正視非正式約束，可能會消解正式制度的努力，秋菊的困惑即是其例。而非正式約束的運作，既可以補正正式制度的缺陷，也可以為正式制度審視自身提供視角。但這并不意味著應追求非正式約束，而是在客觀審視非正式約束的基礎上，汲取對改進法律統(tǒng)一適用機制有益養(yǎng)分，進而實現(xiàn)司法的形式正義。