論數(shù)據(jù)交易平臺的主體責任
——以“行政法上的第三方義務”理論為視角

冉啟云

? 冉啟云，中國政法大學法學院憲法學與行政法學專業(yè)2020級碩士研究生（100088）。

一、問題的提出

“大數(shù)據(jù)是人們獲得新的認知、創(chuàng)造新的價值的源泉?！盵1]參見[英]維克托·邁爾-舍恩伯格、肯尼斯·庫克耶：《大數(shù)據(jù)時代》，盛楊燕、周濤譯，浙江人民出版社2013年版，第9頁。作為新型基礎生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)正同土地、勞動力、資本、技術等傳統(tǒng)要素一道，在社會生活、市場交易和國家戰(zhàn)略布局上發(fā)揮著顯著作用。[2]2020年3月，中共中央、國務院印發(fā)《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，將數(shù)據(jù)與土地、勞動力、資本、技術等傳統(tǒng)要素并列為市場化配置改革的五大基礎生產(chǎn)要素之一。2021年《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》更是明確“建立健全數(shù)據(jù)產(chǎn)權交易和行業(yè)自律機制，培育規(guī)范的數(shù)據(jù)交易平臺和市場主體?！倍鴶?shù)據(jù)價值的有效發(fā)揮和深度挖掘需要中間媒介的撮合和助力，因此處于交易中端的基礎性平臺設施便尤為關鍵。自2014年“大數(shù)據(jù)”首次寫入政府工作報告以來，各地數(shù)據(jù)交易平臺紛紛成立，數(shù)據(jù)交易市場初具規(guī)模。然而囿于個中原因，現(xiàn)有交易體量距離數(shù)據(jù)藍海尚存較大差距。在此背景下，肩負監(jiān)管職責的行政機關除施展常規(guī)管制措施外，亦愈發(fā)依賴具備控制能力的市場主體進行自我約束，“主體責任”即是描繪這一現(xiàn)象的核心詞匯。實際上，“主體責任”意涵廣闊，不僅包含政治語境中的政治責任，其觸角還默默延伸至食品安全、疫情防控和家庭教育等場域，平臺監(jiān)管亦不例外。[3]2014年8月，國家網(wǎng)信辦發(fā)布《即時通信工具公眾信息服務發(fā)展管理暫行規(guī)定》（“微信十條”），要求即時通信工具服務提供者落實安全管理責任；2015年2月，國家網(wǎng)信辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號名稱管理規(guī)定》（“賬號十條”），要求互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者落實安全管理責任；2015年4月，國家網(wǎng)信辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務單位約談工作規(guī)定》（“約談十條”）；2016年8月，國家網(wǎng)信辦召開座談會，提出網(wǎng)站履行主體責任的八項要求；2016年11月，國家網(wǎng)信辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》，要求互聯(lián)網(wǎng)直播服務提供者落實主體責任；2021年9月，國家網(wǎng)信辦發(fā)布《關于進一步壓實網(wǎng)站平臺信息內(nèi)容管理主體責任的意見》。具體到數(shù)據(jù)交易平臺上，《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法（草案）》說明明確指出，“保障數(shù)據(jù)安全，關鍵是要落實開展數(shù)據(jù)活動的組織、個人的主體責任”[4]參見劉俊臣：《關于〈中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法（草案）〉的說明》，載中國人大網(wǎng)2021年6月11日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202106/2ecfc806d9f1419ebb03921ae72f217a.shtml。?！吨腥A人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）第33條和第47條則對數(shù)據(jù)交易平臺的主體責任予以了具體規(guī)定。

雖然法律規(guī)范為數(shù)據(jù)交易平臺創(chuàng)設了監(jiān)管義務，平臺自身在經(jīng)濟動能的驅(qū)動下亦設置規(guī)范展開自我規(guī)制，但具體落實到實踐中卻呈現(xiàn)失衡圖景。一面觀之，數(shù)據(jù)交易現(xiàn)狀和突出風險呼喚更為嚴格的主體責任；又一面看來，過于嚴苛的主體責任亦隱藏著責任分野風險。概言之，數(shù)據(jù)交易平臺既在實然層面存在主體責任承擔不足的現(xiàn)象，同時亦在應然層面陷入了責任負擔過重的境況。面臨上述責任劃分難題，學者或從宏觀制度入手探討數(shù)據(jù)交易監(jiān)管模式，將平臺定位為中立的自律法人，主張政府部門總體監(jiān)管、數(shù)據(jù)交易平臺具體監(jiān)督；[5]參見肖建華、柴芳墨：《論數(shù)據(jù)權利與交易規(guī)制》，載《中國高校社會科學》2019年第1期，第93頁；張敏：《大數(shù)據(jù)交易的雙重監(jiān)管》，載《法學雜志》2019年第2期，第39頁?；驈谋O(jiān)管機制出發(fā)，突出主體準入、評分評級和違規(guī)懲戒等具體措施的重要性。[6]參見何培育、王瀟睿：《我國大數(shù)據(jù)交易平臺的現(xiàn)實困境及對策研究》，載《現(xiàn)代情報》2017年第8期，第105頁；吳潔、張云：《要素市場化配置視域下數(shù)據(jù)要素交易平臺發(fā)展研究》，載《征信》2021年第1期，第65頁。總體而言，既有研究并未深入思考數(shù)據(jù)交易平臺緣何承擔監(jiān)管義務、承擔何種監(jiān)管義務、承擔監(jiān)管義務的邊界為何等問題。有鑒于此，本文首先從制度文本出發(fā)，審視數(shù)據(jù)交易平臺的責任承擔現(xiàn)狀，并結合功能主義和規(guī)范主義兩種路徑，運用“行政法上第三方義務”理論省察主體責任的正當性；其次從責任內(nèi)容、權力異化、責任邊界等方面分析平臺面臨的具體困厄；最后針對上述問題提出因應之策，獲取主體責任的價值意涵。

二、數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任的現(xiàn)狀審視

數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任的基本狀況可從規(guī)范和理論兩個維度予以審視。在規(guī)范文本上，數(shù)據(jù)交易平臺的主體責任既體現(xiàn)在《數(shù)據(jù)安全法》《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》等法規(guī)范上，又投射在平臺的內(nèi)部交易規(guī)則之中。通過規(guī)范分析和責任比對，可大致獲取數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任的應然狀況。在理論支撐上，數(shù)據(jù)交易平臺的主體責任本質(zhì)上可歸入行政法上的第三方義務范疇。而通過功能主義和規(guī)范主義的范式檢驗，則可明確數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任的意義和限度。

（一）主體責任的規(guī)范樣態(tài)

1. 實定法中的責任樣態(tài)

法律責任可分為“積極責任”和“消極責任”。[7]參見付子堂主編：《法理學初階》（第5版），法律出版社2015年版，第178頁。與之相應，數(shù)據(jù)交易平臺承擔的主體責任亦涵蓋兩個面向：一是強化自我監(jiān)管的義務性責任；二是違反第一性責任而引致的第二性責任，即后果性責任。截止目前，我國共有十余份與數(shù)據(jù)交易平臺履行主體責任直接相關的法律法規(guī)和其他規(guī)范性文件（包括征求意見稿），[8]包括《數(shù)據(jù)安全法》《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》《上海市數(shù)據(jù)條例》《山東省大數(shù)據(jù)發(fā)展促進條例》《安徽省大數(shù)據(jù)發(fā)展條例》《浙江省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應用促進條例》《海南省大數(shù)據(jù)開發(fā)應用條例》《廣東省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》《江蘇省數(shù)字經(jīng)濟促進條例》《天津市數(shù)據(jù)交易管理暫行辦法（征求意見稿）》。代表性法規(guī)范如表一所示。

表一 代表性法規(guī)范文本

經(jīng)由規(guī)范梳理可知，法規(guī)范在保障數(shù)據(jù)要素有序流轉(zhuǎn)上難謂周全備至，在責任內(nèi)容、責任精度和責任邊界上依然捉襟見肘。第一，責任內(nèi)容不一。數(shù)據(jù)法律關系涉及主體、客體和內(nèi)容，數(shù)據(jù)交易規(guī)范理應涵蓋包括主體、客體和內(nèi)容在內(nèi)的基礎責任規(guī)范，但各地規(guī)范仍存較大缺漏。第二，責任設置粗疏。無論是《數(shù)據(jù)安全法》中的說明來源、審核身份、留存記錄，抑或是各地數(shù)據(jù)條例中的“制定數(shù)據(jù)交易、信息披露、自律監(jiān)管等規(guī)則”等均較為寬泛，有待進一步闡釋。第三，責任邊界不清。上述規(guī)范均要求數(shù)據(jù)交易平臺承擔或多或少的主體責任，但忽視了行政機關與交易平臺的責任關系，且如此寬泛的平臺主體責任不啻于為行政機關逃避自身法定職責創(chuàng)設了空間，難以依靠實定法規(guī)訓公權力。

2. 平臺規(guī)則中的責任類型

除了相關立法保障外，平臺自身的責任履行對于數(shù)據(jù)交易亦起到基礎作用。通過對數(shù)據(jù)交易平臺規(guī)則的梳理和分析，有助于了解實踐中平臺主體責任的內(nèi)涵和區(qū)別。囿于篇幅限制，本文對多個數(shù)據(jù)交易平臺進行統(tǒng)合分析，[9]數(shù)據(jù)交易平臺包括但不限于上海數(shù)據(jù)交易所、北京國際大數(shù)據(jù)交易所、北部灣大數(shù)據(jù)交易中心、山西數(shù)據(jù)交易服務平臺、山東數(shù)據(jù)交易公司、吉林省東北亞大數(shù)據(jù)交易服務中心、河南平原大數(shù)據(jù)交易中心、山東省先行大數(shù)據(jù)交易中心、山東省新動能大數(shù)據(jù)交易中心、濰坊大數(shù)據(jù)交易中心、青島大數(shù)據(jù)交易中心、中原大數(shù)據(jù)交易平臺、深圳南方大數(shù)據(jù)交易、浙江大數(shù)據(jù)交易中心、錢塘大數(shù)據(jù)交易中心、廣州數(shù)據(jù)交易平臺、上海數(shù)據(jù)交易中心、哈爾濱數(shù)據(jù)交易中心、河北京津冀大數(shù)據(jù)交易中心、華中大數(shù)據(jù)交易平臺、華東江蘇大數(shù)據(jù)交易中心、重慶大數(shù)據(jù)交易市場、西咸新區(qū)大數(shù)據(jù)交易所、武漢東湖大數(shù)據(jù)交易中心、武漢長江大數(shù)據(jù)交易中心、貴陽大數(shù)據(jù)交易所、北京大數(shù)據(jù)交易服務平臺、中關村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺、數(shù)據(jù)堂、聚合數(shù)據(jù)、美林數(shù)據(jù)、數(shù)糧大數(shù)據(jù)交易平臺、發(fā)源地大數(shù)據(jù)交易平臺等。但僅列陳貴陽大數(shù)據(jù)交易所和中關村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺的具體內(nèi)容，如表二所示。

表二 代表性數(shù)據(jù)交易平臺對比

交易客體 政府政務數(shù)據(jù)和行業(yè)發(fā)展數(shù)據(jù) 原始或處理后的數(shù)字化信息，包括但不限于個人、企事業(yè)單位、社會團體等各類主體所持有或擁有的各類數(shù)據(jù)；涉及國家秘密和個人信息數(shù)據(jù)禁止交易 義務性 責任 審查交易主體資格、監(jiān)管數(shù)據(jù)交易活動、制定具體的交易規(guī)則、建立市場準入制度、執(zhí)行業(yè)務規(guī)則、發(fā)現(xiàn)、制止和上報違法、違規(guī)行為并在職責范圍內(nèi)查處、建立市場監(jiān)督管理的計算機系統(tǒng)、設立專門監(jiān)管機構 監(jiān)督和審核數(shù)據(jù)交易行為、按照相關法律法規(guī)和平臺規(guī)則及時停止違規(guī)交易行為、配合執(zhí)法部門依法對涉嫌違法數(shù)據(jù)內(nèi)容開展調(diào)查

通過梳理，不難發(fā)現(xiàn)各平臺呈現(xiàn)較大差異。第一，在法律定位上，貴陽大數(shù)據(jù)交易所將自身定位為自律法人，而另一平臺并未明確界定。第二，在平臺性質(zhì)上，數(shù)據(jù)交易平臺多為政府參與型，但亦有企業(yè)主導型，比如數(shù)據(jù)堂、聚合數(shù)據(jù)和美林數(shù)據(jù)等。第三，在業(yè)務模式上，中關村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺僅為交易雙方提供中立場所，類似的有北部灣大數(shù)據(jù)交易中心，而貴陽大數(shù)據(jù)交易所、北京國際大數(shù)據(jù)交易所則在充當交易中介外，還提供數(shù)據(jù)深加工服務。第四，在交易主體上，各平臺對交易主體的范圍劃分不一致，貴陽大數(shù)據(jù)交易所、武漢長江大數(shù)據(jù)交易中心等不允許個人成為數(shù)據(jù)購買方，中關村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺等交易主體卻包含自然人和法人。第五，在交易客體上，各平臺禁止交易的客體范圍均較為完善，但允許交易的客體是否權屬明確，能否通過清洗避免侵犯隱私權和個人信息權益還存在疑慮。第六，各平臺在義務性責任上差異較大，貴陽大數(shù)據(jù)交易所對會員審核、流程安全和違法行為上報等均給予了規(guī)定，中關村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺亦規(guī)定了監(jiān)督審核、停止違規(guī)交易、配合調(diào)查等責任，然而更多平臺規(guī)則較少關涉監(jiān)管義務，甚至明示排除義務性責任。

（二）主體責任的理據(jù)審查

《數(shù)據(jù)安全法》等法律法規(guī)將監(jiān)管責任移轉(zhuǎn)至數(shù)據(jù)交易平臺承擔，類似的公共任務負擔者還包括稅收扣繳義務人、禁煙場所經(jīng)營者、垃圾分類投放管理責任人等。可以說，第三方代為履行公共任務并非大數(shù)據(jù)時代的特有現(xiàn)象，學界對于社會主體緣何承擔此類義務亦早已聚訟紛紜。有學者將類似主體稱之為“接受國家轉(zhuǎn)移義務的私人”，[10]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第584頁。有學者繼受德國法上“法定私人納用”概念，[11]參見陳信安：《論德國行政法上之納用私人》，載《月旦法學雜志》2015年第2期，第197頁。還有學者將其稱為“負義務之私人”[12]參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版有限公司2016年版，第1009頁。“負法定轉(zhuǎn)移義務的私人”[13]參見袁文峰：《負法定轉(zhuǎn)移義務的私人及其規(guī)范的合法性》，載《當代法學》2016年第6期，第35頁。以及“公共承運人”[14]參見高薇：《互聯(lián)網(wǎng)時代的公共承運人規(guī)制》，載《政法論壇》2016年第4期，第83頁。。但無論稱謂如何，其內(nèi)核不外乎三項：第一，法規(guī)范直接為第三方創(chuàng)設履行義務；第二，第三方不履行義務將會招致法律制裁；第三，履行義務既非行使公共權力亦難以獲得國家給付。此即行政法上的第三方義務，[15]參見高秦偉：《論行政法上的第三方義務》，載《華東政法大學學報》2014年第1期，第40頁。數(shù)據(jù)交易平臺的主體責任本質(zhì)上亦屬于第三方義務。然而即便法律法規(guī)對數(shù)據(jù)交易平臺等第三方規(guī)定了相關義務，但在此義務框架之下，形式合法性、實施有效性和實質(zhì)合法性仍然存有疑義。近來的公法研究主要呈現(xiàn)出功能主義和規(guī)范主義兩種風格，兩種風格的不同要義能為數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任尋求一定的理據(jù)基礎：一方面，功能主義將法律視為政府機器的一個組成部分，著重關注法律的規(guī)制和便利功能，依循一種工具主義的路徑；另一方面，規(guī)范主義強調(diào)政府服從法律的必要性，著重關注法律的裁判和控制功能，依循一種法律自治的路徑。[16]參見[英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2013年版，第85頁。數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任的合法正當性亦可從兩條路徑出發(fā)予以分別闡釋。

1. 功能主義路徑：尋求最佳性的治理技術

置身于大數(shù)據(jù)的宰制之下，公權力組織單獨履行職責并對違法行為直接予以管制的傳統(tǒng)模式已然不符合現(xiàn)實境況。為紓解行政管制的困境，功能主義從成本收益分析和風險控制者義務視角出發(fā)，強調(diào)通過法律直接為第三方設置強制責任的便利性和必要性，克拉克曼提出的守門員責任（gatekeeper liability）即是其代表。[17]See Reinier H. Kraakman, Gatekeepers, The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy, 2 Journal of Law, Economics and Organization, 1986, p.53.數(shù)據(jù)交易平臺作為“數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的提煉加工者”“數(shù)字經(jīng)濟的基礎設施”以及“數(shù)字經(jīng)濟交易的多邊市場”，[18]參見張凌寒：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)論下的平臺數(shù)據(jù)安全保障義務》，載《法學論壇》2021年第2期，第50-51頁。不僅直接為違法行為的衍生創(chuàng)造了平臺工具，從而應當負擔管控風險的責任；其還更加具備處理違法行為、維續(xù)平臺生態(tài)的功能優(yōu)勢，因此法律為其賦予主體責任實質(zhì)上正是在尋求最佳的治理模式。

第一，數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任是管控交易風險的應有之義。按照“獲利理論”和“控制力理論”，在某一場域獲取特定利益并享有管控能力的主體必須遵循收益與風險相一致以及危險控制理念。[19]參見張新寶：《互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)“守門人”個人信息保護特別義務設置研究》，載《比較法研究》2021年第3期，第17頁。其一，數(shù)據(jù)交易平臺作為市場主體，其首要目的是在數(shù)據(jù)要素流轉(zhuǎn)中獲取利益，無論是采取“綜合數(shù)據(jù)交易模式”或“第三方數(shù)據(jù)交易模式”，數(shù)據(jù)交易平臺均通過涉及風險的交易行為而獲益，因此由其負擔主體責任具有一定合理性。其二，在風險社會中，不僅以公共利益為行動旨趣的行政機關必須廣泛決策于不確定之中，其他社會主體也要因應由自身行為而引發(fā)的各類風險。作為協(xié)助行政機關管控數(shù)據(jù)流通風險的社會主體，同時亦作為數(shù)據(jù)交易空間的開啟者、數(shù)據(jù)交易技術的提供者、數(shù)據(jù)交易環(huán)境的塑造者，數(shù)據(jù)交易平臺具有與管領要求基本相符的專業(yè)知識、技術水平和組織機構，能夠有效控制所在環(huán)境內(nèi)發(fā)生的交易風險。

第二，數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任是成本收益分析的現(xiàn)實抉擇。雖然行政機關對數(shù)據(jù)市場的良性生長負有法定監(jiān)管責任，但在數(shù)據(jù)收集、投資和市場力量以及處理能力方面，商業(yè)機構勝過政府，[20]參見[荷]瑪農(nóng)·奧斯特芬：《數(shù)據(jù)的邊界：隱私與個人數(shù)據(jù)保護》，曹博譯，上海人民出版社2020年版，第15頁。私人主體亦是能夠為行政功效貢獻一己之力的管制資源。[21]參見[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第144頁。具言之，相對于行政機關的“單中心”強制規(guī)制，數(shù)據(jù)交易平臺的內(nèi)生性治理機制具備信息優(yōu)勢、技術優(yōu)勢和效率優(yōu)勢。[22]參見沈巋、劉權主編：《電子商務的合作治理》，法律出版社2021年版，第22頁。其一，數(shù)據(jù)交易平臺擁有更加全面的交易信息。行政機關存在天然的信息不足，即便通過提高信息披露的標準，也無法完全對數(shù)據(jù)交易形成有效監(jiān)管；其二，數(shù)據(jù)交易平臺擁有更為先進的處置技術。以北京國際大數(shù)據(jù)交易所為例，其針對數(shù)據(jù)交易風險采用隱私加密計算技術，從而實現(xiàn)“數(shù)據(jù)可用不可見，用途可控可計量”[23]《北京國際大數(shù)據(jù)交易所成立 打造數(shù)據(jù)交易生態(tài)圈》，載新華網(wǎng)2021年3月31日，http://www.xinhuanet.com/fortune/2021-03/31/c_1127280094.htm。。其三，數(shù)據(jù)交易平臺更加富有監(jiān)管效率。數(shù)據(jù)交易平臺對其所掌控的空間領域相對了解，具有監(jiān)管上的時空便利，更容易把握主體特征和交易流程，從而及時發(fā)現(xiàn)和制止違法行為?？傊统杀臼找娣治鲆暯怯^之，數(shù)據(jù)交易平臺能夠?qū)崿F(xiàn)以較低成本達成較高遵從率的結果。[24]參見高秦偉：《社會自我規(guī)制與行政法的任務》，載《中國法學》2015年第5期，第75頁。

2. 規(guī)范主義路徑：獲取合法性的雙重基礎

雖然功能主義為數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任奠定了初步理據(jù)，但仍應警醒的是，在“能力越大—責任越大”的困局之中，數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任的工具理性與實施有效性及權利限制合法性間存在較大邏輯張力。誠如哈貝馬斯所指出的，“行為的合法律性”“規(guī)則本身的合法性”均是規(guī)范的法律有效性所必備的品性。[25]參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第37-38頁。對社會主體賦課第三方義務實際上是干預行政的體現(xiàn)，該類責任分配必然會或多或少侵犯其基本權利，因而必須經(jīng)受形式合法性與實質(zhì)合法性的雙重審查。

第一，數(shù)據(jù)交易平臺承擔的主體責任必須符合形式合法性。依法行政原則包括法律優(yōu)先和法律保留兩個子原則。在法律優(yōu)先方面，《數(shù)據(jù)安全法》設置了說明來源、審核身份、留存記錄的基本義務性責任，因而其他下位規(guī)范均須在此射程范圍內(nèi)予以細化。然而《天津市數(shù)據(jù)交易管理暫行辦法（征求意見稿）》則將義務性責任擴張到監(jiān)測數(shù)據(jù)違規(guī)使用行為上，似乎難以解釋到法律規(guī)定的任何一項責任之中。在法律保留方面，基本權利被普遍認為乃“一種先驗（apriori）的權利”[26]陳新民：《德國公法學基礎理論》，法律出版社2010年版，第398頁。，應當受到所有公共權力的維護與尊重。在數(shù)據(jù)交易場域，依據(jù)參與主體的不同，交易平臺可被劃分為政府參與型和企業(yè)主導型。其一，對于北京國際大數(shù)據(jù)交易所等政府參與的交易平臺，由于其內(nèi)稟著政府投資、國有控股的公權力性質(zhì)，不宜將其接納為基本權利主體。但根據(jù)《中華人民共和國憲法》第16條，國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權自主經(jīng)營。即便不能認為政府參與型數(shù)據(jù)交易平臺在此享有基本權利，也應當依據(jù)憲法保護其經(jīng)營自主，提振其經(jīng)營效率。其二，對于數(shù)據(jù)堂、美林數(shù)據(jù)等企業(yè)主導的交易平臺而言，其被直接限制的基本權利當屬營業(yè)自由權。作為自然人以一定形式結合而成的組織體，[27]參見于文豪：《基本權利》，江蘇人民出版社2016年版，第100頁。法人組織同樣處于基本權利之主體地位，并享有最為基礎的營業(yè)自由。一則，雖然我國憲法并未直接列陳法人組織的營業(yè)自由權，但可藉由私有財產(chǎn)權、勞動權以及社會主義市場經(jīng)濟條款推論而出。[28]參見陳征、劉馨宇：《改革開放背景下憲法對營業(yè)自由的保護》，載《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2018年第3期，第24頁。二則，數(shù)據(jù)法規(guī)范為平臺賦予的第三方義務無疑會直接指涉其營業(yè)策略，干預其營業(yè)行為，加重其營業(yè)負擔，故可認為是對基本權利的外部介入。就目下的數(shù)據(jù)法規(guī)范而言，一方面，《數(shù)據(jù)安全法》在高位階法律層級就平臺主體責任加以規(guī)范，具有形式合法性。另一方面，《數(shù)據(jù)安全法》等法規(guī)范在數(shù)據(jù)交易平臺的具體責任設置上較為含混，為行政機關強化數(shù)據(jù)交易平臺的主體責任創(chuàng)設了一定空間，在規(guī)范密度上有違反法律保留原則之嫌，且授權明確性程度亦應加強。

通過功能主義和規(guī)范主義兩種路徑的考察，一方面可以發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)交易平臺因其獲益者、控制人和風險源身份而被賦予第三方義務，由其承擔監(jiān)管責任符合成本收益分析方法和行政效能原則；另一方面則可以發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)交易平臺的主體責任總體上具備形式合法性與實質(zhì)合法性，但仍然存在些許缺漏，下文將詳述之。

三、數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任的困厄剖析

行政法上第三方義務的證成促使數(shù)據(jù)交易平臺承擔起特定的監(jiān)管責任，但鑒于第三方義務的基礎構造和數(shù)據(jù)交易本身的特殊性，平臺履行主體責任雖有助于釋放公私協(xié)力的潛在價值、發(fā)揮市場主體的各項優(yōu)勢，但同時也會產(chǎn)生許多副作用。[32]參見周雪峰、李平主編：《網(wǎng)絡平臺治理與法律責任》，中國法制出版社2018年版，第384頁。一則，各項數(shù)據(jù)規(guī)范和平臺規(guī)則所設置的具體責任游離不定，缺乏廣泛的規(guī)范共識；二則，行政機關與數(shù)據(jù)交易平臺的責任邊界尚不清晰，平臺責任的無限擴張與行政責任的消極隱匿形成鮮明對比；三則，數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任的同時亦在行使公共性治理權力，但相應的制度約束付之闕如。

（一）主體責任具體內(nèi)容尚未縷述清晰

法規(guī)范設置的第三方義務較為多樣，數(shù)據(jù)交易平臺自身規(guī)則亦紛繁不一，二者的具體義務性責任主要包括建立監(jiān)管機構、說明數(shù)據(jù)來源、審核雙方身份、留存相關記錄、保護重要數(shù)據(jù)、完善披露規(guī)則、配合執(zhí)法調(diào)查、建立投訴舉報制度、中斷違規(guī)交易行為、監(jiān)測違規(guī)使用行為、制定違規(guī)處罰規(guī)則等。其中，《數(shù)據(jù)安全法》要求數(shù)據(jù)交易平臺查驗數(shù)據(jù)來源、審核交易者身份并將具體審核和交易信息予以記錄。各地條例主要要求數(shù)據(jù)交易平臺制定數(shù)據(jù)交易、信息披露、自律管理等規(guī)則，建立健全投訴舉報制度，依法保護個人信息、隱私和商業(yè)秘密。而最為詳盡的《天津市數(shù)據(jù)交易管理暫行辦法（征求意見稿）》則從數(shù)據(jù)交易全流程出發(fā)，不僅為平臺賦予了上述責任，同時亦新增了監(jiān)測違規(guī)使用行為、及時中斷違法違規(guī)數(shù)據(jù)交易行為等責任。由此可見，不同地區(qū)的數(shù)據(jù)交易平臺所承擔的主體責任事實上存有一定差異，這也導致不同平臺由于監(jiān)管尺度不一而將數(shù)據(jù)交易暴露在不同程度的風險之中。

在數(shù)據(jù)交易法律關系之中，最基本的莫過于交易主體、交易客體和交易行為。目前，我國數(shù)據(jù)交易正面臨交易主體劃定不明、交易客體尚難厘清、交易行為規(guī)制不足的困境。具體而言，第一，數(shù)據(jù)交易主體劃定不明。大數(shù)據(jù)交易涉及到多方主體，包括提供數(shù)據(jù)的供方、充當數(shù)據(jù)交易中介或提供數(shù)據(jù)加工服務的平臺以及購買數(shù)據(jù)的需方。從平臺規(guī)則和交易實踐來看，交易主體的范圍和資格較為模糊：一是個人、行政機關及法律法規(guī)授權組織能否成為數(shù)據(jù)交易主體晦澀不明；二是交易資格如何具體限定尚未統(tǒng)一。第二，數(shù)據(jù)交易客體尚難厘清。大數(shù)據(jù)的交易客體包括個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和政府數(shù)據(jù)等，不少學者亦運用“原始數(shù)據(jù)、二次數(shù)據(jù)、三次數(shù)據(jù)”[33]參見王忠：《大數(shù)據(jù)時代個人數(shù)據(jù)交易許可機制研究》，載《理論學刊》2015年第6期，第134頁。以及“基本個人信息、伴生個人信息、預測個人信息、匿名個人信息”[34]參見邢會強：《大數(shù)據(jù)交易背景下個人信息財產(chǎn)權的分配與實現(xiàn)機制》，載《法學評論》2019年第6期，第100-102頁。等方式對交易客體予以類型化處理，但對于哪些數(shù)據(jù)可以交易依然莫衷一是。第三，數(shù)據(jù)交易行為規(guī)制不足。與數(shù)據(jù)黑市相比，平臺的場內(nèi)交易在規(guī)避數(shù)據(jù)安全風險層面有所提升，但隱私泄露等痼疾尚未完全清除。原因在于，即便經(jīng)過數(shù)據(jù)清洗或匿名化處理，但在大規(guī)模數(shù)據(jù)比對與撞庫的情形下仍然可以實現(xiàn)“去匿名化”和“再識別”。因而，與其說可以藉由技術手段完全屏蔽敏感個人信息，毋寧認為匿名化措施實質(zhì)上體現(xiàn)的是一個層次豐富的“多或少”的問題，[35]參見沈偉偉：《個人信息匿名化的迷思——以〈個人信息保護法（草案）〉匿名化除外條款為例》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第5期，第115頁。尤其是對于涉及國家秘密、商業(yè)秘密與個人隱私的數(shù)據(jù)，平臺仍然需要在交易周期內(nèi)采取適當?shù)谋O(jiān)管措施，以提升數(shù)據(jù)交易安全品性。

（二）主體責任與行政責任的邊界模糊

結合行政法上的第三方義務框架可知，數(shù)據(jù)交易平臺肩負的主體責任實為行政機關本應履行的公共任務，經(jīng)由法規(guī)范的直接轉(zhuǎn)介，平臺在難以獲得對價的條件下承擔起監(jiān)管義務。有論者指出，以“主體責任”來定性平臺責任，無疑會對平臺企業(yè)施加過重的負擔。[36]參見葉逸群：《互聯(lián)網(wǎng)平臺責任：從監(jiān)管到治理》，載《財經(jīng)法學》2018年第5期，第58頁。實際上，與早期互聯(lián)網(wǎng)或平臺領域的避風港原則、紅旗原則不同，上述規(guī)范演變已然顯示出平臺責任的趨嚴態(tài)勢。《數(shù)據(jù)安全法》僅從說明來源、審核身份、留存記錄三方面對數(shù)據(jù)交易平臺提出要求，而《天津市數(shù)據(jù)交易管理暫行辦法（征求意見稿）》則將主體責任進一步擴張至監(jiān)測數(shù)據(jù)違規(guī)使用行為等方面，一定程度上反映出行政機關通過平臺責任逃避法定職責的現(xiàn)狀，而這正是公私協(xié)力的核心問題所在，即主體責任與行政責任含混不清、邊界不定。

數(shù)據(jù)交易平臺的主體責任主要依靠特定規(guī)范賦予，但在法律法規(guī)尚為缺漏且內(nèi)容不一的客觀環(huán)境下，哪些任務能予轉(zhuǎn)介、哪些事項予以保留的問題依然較為模糊。而主體責任與行政責任的邊界不清將會導致平臺監(jiān)管專業(yè)不足和壓力過大的困境：第一，數(shù)據(jù)交易流程中的諸多環(huán)節(jié)均涉及專業(yè)性和違法性判斷問題，尤其是數(shù)據(jù)來源審核、數(shù)據(jù)內(nèi)容判定以及違法違規(guī)使用行為監(jiān)測。行政機關認為平臺享有技術優(yōu)勢無可非議，但將平臺作為交易行為適法性的“合格判斷者”[37]趙鵬：《私人審查的界限——論網(wǎng)絡交易平臺對用戶內(nèi)容的行政責任》，載《清華法學》2016年第6期，第128頁。卻有待商榷。以數(shù)據(jù)來源審核為例，一方面，合法的數(shù)據(jù)來源應當由法規(guī)范予以統(tǒng)一界定，而非平臺自行判斷；另一方面，作為私主體的平臺并不具備違法性識別的專業(yè)水準，其作出的判斷也并非可信。第二，要求數(shù)據(jù)交易平臺承后果性責任的前提是平臺未履行或未適當履行義務性責任，但問題在于義務性責任履行適當與否的判斷標準并不明確。在此背景下，行政執(zhí)法容易滑向“結果主義”，平臺則須承擔嚴格責任。[38]參見姚志偉：《技術性審查：網(wǎng)絡服務提供者公法審查義務困境之破解》，載《法商研究》2019年第1期，第34頁。且當義務性責任超出平臺可支持范圍時，行政機關若還要求平臺為監(jiān)管不力承擔責任，則未免過于嚴苛。仍以《天津市數(shù)據(jù)交易管理暫行辦法（征求意見稿）》規(guī)定的監(jiān)測數(shù)據(jù)違規(guī)使用行為為例，大數(shù)據(jù)交易本就是依靠規(guī)模劇增來改變現(xiàn)狀、獲取收益，若全然要求數(shù)據(jù)交易平臺對所有數(shù)據(jù)均跟蹤監(jiān)測，即便在技術上可行，也會在成本上為平臺賦加較大的不利益。總之，在“政府管平臺，平臺管用戶”的線性監(jiān)管思維支配下，監(jiān)管責任分配不公必將導致平臺負擔過重而公權退縮懈怠的不良后果。

（三）事實公權力暗藏平臺恣意之風險

行政機關通過法規(guī)范將其職責轉(zhuǎn)讓至數(shù)據(jù)交易平臺行使，一方面為平臺承擔主體責任供應了規(guī)范支撐，另一方面亦在側(cè)面為平臺“授予”了部分公共權力，包括準立法權、準行政權和準司法權。第一，《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》等法規(guī)范均要求平臺制定數(shù)據(jù)交易、自律監(jiān)管、違規(guī)處罰等規(guī)則，事實上為平臺提供了“準立法權力”。第二，平臺主體責任包括審核數(shù)據(jù)來源、審核交易身份、監(jiān)督數(shù)據(jù)交易、結算和交付并管理數(shù)據(jù)交易服務平臺，此類權限雖不是典型的行政高權，但意味著平臺義務最起碼具備了某種“準行政權力”屬性。[39]參見楊樂：《網(wǎng)絡平臺法律責任探究》，電子工業(yè)出版社2020年版，第91頁。第三，數(shù)據(jù)交易平臺為交易雙方搭建了基礎設施，同時亦承擔受理并裁決交易糾紛的責任。在此過程中，平臺行使著定分止爭的“準司法權力”。由此觀之，數(shù)據(jù)交易平臺成為了交易規(guī)則制定者、交易行為監(jiān)督者、違規(guī)行為懲戒者和糾紛爭議處理者，事實上行使著特定權力。有學者從平臺與用戶之間支配與被支配關系出發(fā)，[40]參見孔祥穩(wěn)：《網(wǎng)絡平臺信息內(nèi)容規(guī)制結構的公法反思》，載《環(huán)球法律評論》2020年第2期，第134頁?；驈钠脚_資源優(yōu)勢而轉(zhuǎn)化的支配力和影響力出發(fā)，[41]參見許可：《網(wǎng)絡平臺規(guī)制的雙重邏輯及其反思》，載《網(wǎng)絡信息法學研究》2018年第1期，第114頁。認為平臺享有的是一種“私權力”。還有學者認為平臺享有的乃是由平臺私權力擴張和延伸而來的“公權力”。[42]參見王志鵬、張祥建、涂景一：《大數(shù)據(jù)時代平臺權力的擴張與異化》，載《江西社會科學》2016年第5期，第224頁。但具體到承擔第三方義務的數(shù)據(jù)交易平臺中，私權力或公權力的定性均不準確，雖然平臺在市場或技術方面享有一定的經(jīng)濟型壓制地位，并且平臺本質(zhì)上仍是私主體，但其承擔的原本是公共任務，權力的本源乃是法規(guī)范的直接轉(zhuǎn)賦，因此將其定性為“事實上的公共權力”[43]張亮：《論私人基于公法的干預義務——兼議網(wǎng)絡群組管理責任之正當性》，載《網(wǎng)絡信息法學研究》2018年第1期，第90頁。更為妥適。

然而，這種具有法律基礎的平臺權力并非規(guī)范制定者的原初意旨，權力的誕生僅僅是第三方義務的附隨產(chǎn)品，但恰恰是這種附隨產(chǎn)品使平臺存在恣意之可能，主要包括放松監(jiān)管和自我優(yōu)待。第一，在第三方義務的框架之下，全面而具體的監(jiān)管責任實則由平臺承擔，若數(shù)據(jù)交易平臺認識到放松或放棄監(jiān)管會帶來更大的利益回報并付諸實踐時，監(jiān)管義務也即蛻變成尋租工具，而放松規(guī)制必然會引致市場交易的無序化，誘導違法和反常行為的進一步聚集，進而生發(fā)出破窗效應。另外，法律法規(guī)賦予了數(shù)據(jù)交易平臺大量的監(jiān)管義務，卻并未同等地反饋相關權利或者設立激勵機制，造成監(jiān)管動能不足，平臺有可能會放棄義務履行，轉(zhuǎn)而謀求利益。第二，現(xiàn)有的數(shù)據(jù)交易模式存在“綜合數(shù)據(jù)交易”和“第三方數(shù)據(jù)交易”兩種，即部分平臺提供單一的中介式服務，另有部分平臺提供的是綜合性服務，其中便囊括自身加工后的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，因而此種數(shù)據(jù)交易平臺具備利益追求者與秩序維護者的雙重身份，利潤最大化的目標與公共利益的目標間存在利益沖突。[44]參見肖夢黎：《平臺型企業(yè)的權力生成與規(guī)制選擇研究》，載《河北法學》2020年第10期，第84頁。這種雙重身份使得數(shù)據(jù)交易平臺處于公共利益與私人利益之間，可能造成平臺權力的濫用和自我監(jiān)管的放松。

四、數(shù)據(jù)交易平臺承擔主體責任的制度因應

數(shù)據(jù)交易平臺是數(shù)據(jù)市場的關鍵性基礎設施。行政機關移轉(zhuǎn)至數(shù)據(jù)交易平臺承擔的第三方義務一方面須滿足數(shù)字要素高效流動和數(shù)據(jù)安全充分保障的要求，另一方面也不能違背合比例性，超越公共任務移轉(zhuǎn)的特定限度。在此之外，法秩序亦不允許任何侵蝕平臺用戶合法權益的恣意行為，故而為數(shù)據(jù)交易平臺的事實公權力設置一定公法制約尤顯重要。

【案例4】某游戲公司由于經(jīng)營不善，通過搬遷公司辦公地點、減員來降低公司的經(jīng)營成本。公司財務人員對于政策法規(guī)了解不全面，在公司搬遷時，一些冗余的、提足折舊的固定資產(chǎn)進行處置時，進行了一并處置(即沒有明確標注各個資產(chǎn)的處置價格)，處置價款為2.3萬元。但公司組織審計時，卻發(fā)現(xiàn)該企業(yè)財務人員沒有就這一行為進行專項申報，只是做了一些簡單的分錄。

（一）藉由數(shù)據(jù)法律關系明晰主體責任

如上所述，各個層級的法規(guī)范與各個平臺的交易規(guī)則較為繁雜，但數(shù)據(jù)交易法律關系卻是相對清晰的。因此，欲究明數(shù)據(jù)交易平臺的主體責任，可在《數(shù)據(jù)安全法》的概括性指導下，以交易主體、交易客體、交易行為為主線進行探討，主要包括審核主體身份、過濾交易客體和保證交易安全。

第一，數(shù)據(jù)交易平臺應當審核主體身份。數(shù)據(jù)的價值不僅與數(shù)據(jù)本身息息相關，也與數(shù)據(jù)的使用者與使用方式密切相聯(lián)。其一，在主體范圍上，有學者認為公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織能夠開展數(shù)據(jù)交易活動自不待言，但卻否定個人的交易主體地位。[45]參見張敏：《交易安全視域下我國大數(shù)據(jù)交易的法律監(jiān)管》，載《情報雜志》2017年第2期，第132頁。然而就現(xiàn)實狀況而言，自然人在不違背法律、行政法規(guī)的前提下能夠參加數(shù)據(jù)交易活動，對此已有地方性法規(guī)予以明確。[46]《上海市數(shù)據(jù)條例》第15條規(guī)定：“自然人、法人和非法人組織可以依法開展數(shù)據(jù)交易活動。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！贝送?，由于行政機關和法律法規(guī)授權組織實為公共利益的代言人，在數(shù)據(jù)交易市場仍在初期徘徊、相關法律法規(guī)仍處建設階段的背景下，不宜貿(mào)然將其直接作為數(shù)據(jù)供應方，但其可以為了公共任務的需要通過合規(guī)渠道購買數(shù)據(jù)；其二，在具象交易資格上，數(shù)據(jù)交易平臺應當從如下方面加以伸展：對于不涉及敏感數(shù)據(jù)與重要數(shù)據(jù)的交易，可以允許非會員適用注冊制開展交易活動，但仍需提供真實、合法的身份證明，且特定期間內(nèi)存在重大數(shù)據(jù)違法違規(guī)行為的主體不能參與數(shù)據(jù)交易；對于關涉敏感數(shù)據(jù)或重要數(shù)據(jù)的交易，應當排除非會員的參與，并要求交易主體提供確保數(shù)據(jù)安全的管理和技術架構，并說明獲取和使用數(shù)據(jù)的目的。

第二，數(shù)據(jù)交易平臺應當過濾交易客體。數(shù)據(jù)市場的有序運行離不開清潔數(shù)據(jù)質(zhì)料的基礎支撐，鑒于平臺主體對于自身業(yè)務模式應有理性認識，因而其須對信息進行初步的合理審查，[47]參見徐可：《互聯(lián)網(wǎng)平臺的責任結構與規(guī)制路徑——以審查義務和經(jīng)營者責任為基礎》，載《北方法學》2019年第3期，第156頁。既包括數(shù)據(jù)來源的合法性，又涵蓋數(shù)據(jù)內(nèi)容的合法性。其一，數(shù)據(jù)交易平臺應當要求數(shù)據(jù)供方提供相關材料，證明數(shù)據(jù)收集行為符合法律規(guī)定或征得權利主體同意，表明其擁有完整、無瑕疵、無爭議的數(shù)據(jù)權益，可以用于數(shù)據(jù)市場交易；其二，數(shù)據(jù)交易平臺應當要求數(shù)據(jù)供方證明其數(shù)據(jù)內(nèi)容合法真實，并不涉及禁止交易數(shù)據(jù)，[48]各個法規(guī)范規(guī)定的禁止交易數(shù)據(jù)并不一致，主要類型包括危害國家安全、公共安全的數(shù)據(jù)；侵害個人隱私的數(shù)據(jù)；未經(jīng)權利人授權處理的數(shù)據(jù)；以非法違規(guī)手段或從非法違規(guī)渠道獲取的數(shù)據(jù)。且確保交易數(shù)據(jù)的真實性。由此可見，數(shù)據(jù)交易平臺不僅要承擔積極的撮合義務，還要負擔更為積極的調(diào)查義務，[49]參見龍衛(wèi)球主編：《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法釋義》，中國法制出版社2021年版，第111頁。從而由其居中地位為供需雙方搭建公平對話平臺，進而破解阿羅信息悖論。[50]參見丁曉東：《數(shù)據(jù)交易如何破局——數(shù)據(jù)要素市場中的阿羅信息悖論與法律應對》，載《東方法學》2022年第2期，第145頁。

第三，數(shù)據(jù)交易平臺應當保證交易安全。行政過程論呼吁行政主體進行全面、動態(tài)的“過程性規(guī)制”[51]江利紅：《行政過程的階段性法律構造分析——從行政過程論的視角出發(fā)》，載《政治與法律》2013年第1期，第153頁。，而承擔公共任務的數(shù)據(jù)交易平臺亦應從各個環(huán)節(jié)著眼，確保數(shù)據(jù)交易在安全軌道上平穩(wěn)運行。其一，在交易申請階段，數(shù)據(jù)交易平臺應當督促交易主體及時、準確、完整披露交易信息；其二，在交易進行階段，數(shù)據(jù)交易平臺應當審核交易內(nèi)容，禁止需方對數(shù)據(jù)中特定主體的信息進行再識別；[52]參見王琎：《數(shù)據(jù)交易場所的機制構建與法律保障——以數(shù)據(jù)要素市場化配置為中心》，載《江漢論壇》2021年第9期，第132頁。其三，在爭議處理階段，數(shù)據(jù)交易平臺應當在合法、公正的平臺規(guī)則下妥當處置雙方爭端；其四，在記錄留存階段，數(shù)據(jù)交易平臺應當將上述流程中產(chǎn)生的所有審核與交易記錄予以留存，留存時間應當不短于《中華人民共和國電子商務法》規(guī)定的3年時長?？傊?，相對于學界提出的分級分類保護措施而言，過程論視域下的安全保護措施從每個具體環(huán)節(jié)入手，從而確保數(shù)據(jù)交易在每一個特定節(jié)點的安全性。[53]需要注意的是，保證交易安全并非要求平臺為所有違法違規(guī)事件承擔連帶責任或結果責任，而是推動其以善良管理人的水準依序從事數(shù)據(jù)交易環(huán)節(jié)，尤其是警惕并化解數(shù)據(jù)交易安全風險。

（二）結合經(jīng)濟分析模型設置責任邊界

平臺責任與行政責任的邊界模糊一方面為行政機關逃避公法責任創(chuàng)設了空間，又一方面導致數(shù)據(jù)交易平臺的責任顯著增加。在規(guī)范主義看來，此類境況既有違形式合法性，更與實質(zhì)合法性背道而馳。而即便從功能主義路徑出發(fā)，平臺承擔的主體責任也應當與其在數(shù)據(jù)交易場域內(nèi)的控制能力相適應，考慮平臺是否將為履行監(jiān)管責任付出合理的技術和資源成本，從而防止平臺為避免責任承擔而依循嚴格監(jiān)管進路，進而引致寒蟬效應，阻滯數(shù)據(jù)交易所賴以生成的流通機制。

根據(jù)Becker提出的不法行為與懲罰的經(jīng)濟分析模型，對于防止不當行為的法律處罰，違規(guī)者從違法中獲得的收益R必須滿足下列不等式R＜pL，相應地違規(guī)者從違法行為中付出的成本B必須滿足下列不等式B＞pL。B代表實施違法行為的邊際成本，p代表懲罰發(fā)生概率（0≤p≤1），L代表懲罰的金額。該模型在數(shù)據(jù)交易平臺承擔監(jiān)管責任的邊界上同樣適用，此時B代表平臺方對平臺中違法行為進行預防和管控所付出的人力、物力和財力成本，p代表平臺所受處罰的概率，L代表平臺的監(jiān)管責任。具體而言，平臺的監(jiān)管責任以平臺能夠投入的預防成本為限，當平臺監(jiān)管責任過于嚴苛以至于超出平臺可以承擔的預防成本時，平臺不得不超額付出預防成本來滿足監(jiān)管的合規(guī)要求，此時社會總體效率并不能夠達到占優(yōu)狀態(tài)，如圖1所示的△C便是福利的損失。

根據(jù)不法行為與懲罰的經(jīng)濟分析模型，是否將某項監(jiān)管責任施加至數(shù)據(jù)交易平臺主要依據(jù)其發(fā)現(xiàn)違法行為的成本是否可以接受。[54]參見高秦偉：《論行政法上的第三方義務》，載《華東政法大學學報》2014年第1期，第40頁。因而評判平臺應當承擔責任的標準主要有二：第一，數(shù)據(jù)交易平臺在技術控制能力范圍之內(nèi)履行的監(jiān)管義務應當全面、充分，超出技術能力的監(jiān)管事項則應當由行政機關自身承擔或行政機關交由技術主體實施。第二，數(shù)據(jù)交易平臺在經(jīng)濟可承受范圍內(nèi)應當全面、充分監(jiān)管，對于監(jiān)管成本過高而風險和效用較低的監(jiān)管事項進行一般形式監(jiān)管即可，而對于監(jiān)管成本雖高但風險和效用亦高的監(jiān)管事項則應當全面、充分監(jiān)管，額外產(chǎn)生的成本支出應當由行政機關根據(jù)監(jiān)管工作量予以補償。

除卻平臺責任正在日趨強化外，監(jiān)管部門回避自身責任的危險趨勢業(yè)已逐漸顯露。[55]參見趙鵬：《超越平臺責任：網(wǎng)絡食品交易規(guī)制模式之反思》，載《華東政法大學學報》2017年第1期，第71頁。然而“公法任務的光譜均涉及責任，同時并決定國家與私部門共同履行任務時國家所負責任的種類與范圍”[56]參見[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第161頁。，第三方義務的出現(xiàn)并不意味著行政機關可以隱匿在平臺責任的身后。相反，行政機關此時仍應肩負擔保責任，具體包括管制責任、監(jiān)督責任和接管責任。[57]參見楊彬權：《論國家擔保責任——擔保內(nèi)容、理論基礎與類型化》，載《行政法學研究》2017年第1期，第85頁。第一，在管制責任上，行政機關要完善數(shù)據(jù)交易平臺準入制度。數(shù)據(jù)流通時刻伴隨著數(shù)據(jù)安全風險，而大體量的數(shù)據(jù)交易則大幅度擴張了安全風險。此外，數(shù)據(jù)交易平臺的過快、無序增長也會進一步加劇“數(shù)據(jù)孤島”現(xiàn)象。為保障數(shù)據(jù)安全、規(guī)范平臺發(fā)展，相關準入條件應以滿足數(shù)據(jù)交易服務、維護數(shù)據(jù)交易秩序、保障數(shù)據(jù)交易安全等取向為核心，尤其是交易行為可能涉及數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡安全甚至國家安全，因此必須具備相應技術能力并保障基礎設施安全平穩(wěn)運行。第二，在監(jiān)督責任上，行政機關要合理設定監(jiān)督強度。數(shù)據(jù)交易平臺履行主體責任并未剝離行政機關的監(jiān)督職能，行政機關應當對平臺履行責任情況持續(xù)監(jiān)督。在內(nèi)容上，行政機關應當主要以上文所述的平臺監(jiān)管責任邊界為其監(jiān)督限度，并注重防范平臺權力的濫用趨向，尤其是在懲戒程序和信息公開方面予以全面監(jiān)督，確保受到不利影響的用戶享有充分有效的救濟。在方式上，行政機關可首先采取柔性約談等措施指導交易平臺及時糾正，爾后再運用高權手段施加監(jiān)督壓力。第三，在接管責任上，行政機關要確保數(shù)據(jù)交易監(jiān)管持續(xù)運行。即在數(shù)據(jù)交易平臺履行義務性責任不當或者不能履行時，行政機關應當立即予以接手，實現(xiàn)備位、補救的責任，主要包括上文所述的超出數(shù)據(jù)交易平臺監(jiān)管技術能力或者專業(yè)違法性判斷的監(jiān)管事項。對于違法性責任的判斷問題，可以通過分級審查機制，將明顯違法的交易行為交由平臺直接處理，而將專業(yè)性強的判斷事項交由自身決定。

（三）通過公法約束機制防止平臺恣意

數(shù)據(jù)交易平臺雖然在性質(zhì)上不屬于行政主體，但是其履行的監(jiān)管義務卻歸于公法領域。主體責任既是對事實公權力的一種附帶性轉(zhuǎn)授，也是對平臺濫用權力的預防性制約。囿于私人主體并未受到類似公共機構的實體和程序約束，相關權力限制機制亦呈現(xiàn)出缺位狀態(tài)。因此，為防范數(shù)據(jù)交易平臺在履行監(jiān)管義務中怠于監(jiān)管或者濫用權力，縱容不當甚至非法交易，有必要從公法約束機制出發(fā)，要求平臺抑制逐利最大化的沖動，[58]參見劉權：《網(wǎng)絡平臺的公共性及其實現(xiàn)——以電商平臺的法律規(guī)制為視角》，載《法學研究》2020年第2期，第55頁。而非僅僅視之為私主體。[59]參見解志勇、修青華：《互聯(lián)網(wǎng)治理視域中的平臺責任研究》，載《國家行政學院學報》2017年第5期，第105頁。

第一，數(shù)據(jù)交易平臺履行主體責任應當做到實體公正。行政機關履行監(jiān)管職責的正當性來自于選舉、授權等民主基礎，然而數(shù)據(jù)交易平臺雖然基于法律法規(guī)而獲得了監(jiān)管的形式合法性，但是實質(zhì)合法性和監(jiān)管有效性卻存有疑義。為補足平臺監(jiān)管的合法性與有效性，貼合比例和平等對待成為了平臺必須遵循的原則。其一，平臺監(jiān)管應當堅守比例原則。無論是制定交易規(guī)則、設定監(jiān)管強度，抑或是對用戶采取不利措施，數(shù)據(jù)交易平臺均應當滿足目的正當、手段適當、手段必要和價值均衡的基本要求。申言之，平臺在監(jiān)管時須以適當履行監(jiān)管義務為行為限度，該種“適當”意味著平臺不能在法律法規(guī)賦予的平臺監(jiān)管目的之外實施更高強度的監(jiān)管，從而壓制數(shù)據(jù)流通；也不能為尋求平臺利益而放松監(jiān)管，使監(jiān)管力度與交易行為違規(guī)水平不相一致；其二，平臺監(jiān)管應當堅守平等原則。不平等的監(jiān)管力度在很大程度上會伴隨著平臺權力的濫用。因此，平臺在開展自營業(yè)務時須將執(zhí)行機構與監(jiān)管機構分離開來，監(jiān)管機構應當依照一般數(shù)據(jù)交易監(jiān)管標準審查自營業(yè)務，不得在他方交易和自營交易間形成監(jiān)管歧視。

第二，數(shù)據(jù)交易平臺履行主體責任應當做到程序公正。在“程序工具主義”和“程序本位主義”均顯局促的境況下，“實質(zhì)的程序正義”具有較強啟發(fā)性，其秉持最低限度的實體正義標準，要求程序積極參與到結果塑造的進程之中。[60]陳瑞華：《論程序正義的自主性價值——程序正義對裁判結果的塑造作用》，載《江淮論壇》2022年第1期，第15頁。在數(shù)據(jù)交易場域，欲獲取實質(zhì)的程序正義，大致可從意見聽取和信息披露方面予以展開。其一，平臺在對交易主體進行監(jiān)管尤其是作出不利決定前，應當明確告知并聽取陳述、申辯，確保交易主體享有充分的表達權限，從而為處理結果的生成施加積極的塑造作用；其二，平臺應當及時、充分披露相關信息：一是披露交易規(guī)則，從而為數(shù)據(jù)交易雙方提供可操作性指引；二是披露交易內(nèi)容，包括數(shù)據(jù)權屬、數(shù)據(jù)來源、數(shù)據(jù)質(zhì)量、交易雙方資質(zhì)、交易時間等，從而便利需方評估數(shù)據(jù)的價值，同時提升市場透明度，防止數(shù)據(jù)黑箱；三是披露自營產(chǎn)品交易記錄，在不侵害平臺商業(yè)秘密的限度內(nèi)，可以要求數(shù)據(jù)交易平臺對自營產(chǎn)品適用更高的披露標準。如果平臺要自我優(yōu)待，則必須公示并詳盡說明理由；[61]參見趙鵬：《平臺公正：互聯(lián)網(wǎng)平臺法律規(guī)制的基本原則》，載《人民論壇·學術前沿》2021年第21期，第80頁。四是披露交易懲戒信息，側(cè)重于懲戒依據(jù)、懲戒程序、申訴途徑等內(nèi)容。如此一來，公開相關信息既能強化交易雙方和行政機關對平臺權力的監(jiān)督，又有助于破除信息不對稱，在保障用戶知情權的基礎上獲取實質(zhì)程序正義。

結 論

數(shù)字經(jīng)濟在近年來發(fā)展迅猛，數(shù)據(jù)亦成為市場化配置改革的基礎生產(chǎn)要素。出于治理效能最大化的考量，行政機關將本屬于自身的監(jiān)管職能通過法規(guī)范的形式轉(zhuǎn)介至數(shù)據(jù)交易平臺替代承擔，并冠之以“主體責任”的稱謂。然而，考究多部數(shù)據(jù)法律法規(guī)和平臺內(nèi)部規(guī)則，可發(fā)現(xiàn)主體責任的法律意涵并不清晰，其法理正當性亦并非不證自明。是故，本文從“行政法上的第三方義務”理論出發(fā)，結合功能主義和規(guī)范主義的分析路徑，認為主體責任的制度內(nèi)核乃是公共任務于特定限度內(nèi)的再分配，具體意涵包括如下三項：首先，主體責任體現(xiàn)為以凈化平臺生態(tài)為目標的“受規(guī)制的自我規(guī)制”。數(shù)據(jù)交易平臺雖然在提升經(jīng)濟效益的激勵下具有一定的監(jiān)管動能，但是完全自我設置的義務規(guī)范并不能切實保障公共任務的有效踐行。為塑造安全有序的交易環(huán)境，法規(guī)范為平臺施加了相應的義務性責任和后果性責任，以外部規(guī)制助成平臺自治。其次，主體責任體現(xiàn)為行政監(jiān)管與平臺監(jiān)管的適當分配。一方面，不法行為與懲罰的經(jīng)濟分析模型揭示了責任劃界的大致趨向，技術可行與經(jīng)濟可行應當是平臺責任的履行邊界；另一方面，平臺責任的身后仍有國家擔保，主要包括管制責任、監(jiān)督責任和接管責任。最后，主體責任體現(xiàn)為受公法約束的平臺權力。數(shù)據(jù)交易平臺維續(xù)交易場域內(nèi)的公共秩序，沾染了事實性的治理權力，已然逸脫出單純私主體的自由范疇，需要接受實體公正與程序公正的雙重檢驗。概言之，第三方義務不能無限賦加，平臺治理亦不能任性妄為。數(shù)據(jù)交易平臺的主體責任既應型構有效市場，亦應鍛造有為政府，從而在國家與社會的多維關系中尋得自洽之道。