著作權(quán)“寬進嚴出”保護規(guī)則的相對性解析*
——兼論我國《著作權(quán)法》第三條和第二十四條的適用調(diào)適

□文│劉 華 李曉鈺

我國《著作權(quán)法》第三次修訂歷時多年，伴隨修訂過程的是社會需求和新技術(shù)影響下作品形態(tài)及其傳播方式的日益多樣化、著作權(quán)利用中的商業(yè)模式推陳出新及利益分配更趨碎片化的時代背景。盡管本次修法已塵埃落定，但對新法的適用及法律效果的檢驗才剛剛開始。修改后的《著作權(quán)法》對于作品類型的開放式改良以及權(quán)利限制規(guī)則更嚴格的封閉式設置業(yè)已引發(fā)廣泛關注，圍繞這兩款規(guī)定修改所構(gòu)建起來的是著作權(quán)法“寬進嚴出”的權(quán)利保護機制。新法第三條首次界定了作品概念，并將作品類型清單的第九項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”，由此實現(xiàn)我國作品認定標準上由“作品類型法定原則”向“作品類型開放原則”的重要轉(zhuǎn)變。與此同時，權(quán)利限制條款在新法第二十四條予以一定程度的調(diào)整，最突出的立法增設部分是對“三步檢驗標準”的明確吸收，并在權(quán)利限制清單中增加第十三項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，也即學界所熱議的“封閉式權(quán)利限制規(guī)則”。作品類型開放模式的新選擇意在為實踐中不斷出現(xiàn)的新作品類型留下準入的可能，意味著未來會在更多“新作品”之上確立著作權(quán)；對權(quán)利限制規(guī)則的封閉式堅守是向“合理使用”行為的豁免表明收緊的立場，這種對權(quán)利限制的再限制使得作品使用與傳播中的合理使用范圍發(fā)生限縮。法律修改的一弛一張實質(zhì)上表現(xiàn)為著作權(quán)權(quán)利的進一步擴張，體現(xiàn)了強保護的立法意向。如何避免在裁判中對作品構(gòu)成判斷時的過度開放以及對權(quán)利限制衡量時的不當緊縮，這既是對《著作權(quán)法》第三條和第二十四條的適用考驗，也是在新的社會經(jīng)濟和科技發(fā)展背景下對著作權(quán)保護與公共利益保留間利益平衡的再調(diào)適。

數(shù)字技術(shù)加持下蘊含豐富表達形式和各種新興價值觀念的作品創(chuàng)作與使用、傳播方式正沖擊著知識產(chǎn)權(quán)傳統(tǒng)文化內(nèi)核，何以通過對新法“兜底條款”的理性解讀實現(xiàn)移動數(shù)字時代下作品創(chuàng)作與利用之間緊張關系的疏通緩解，是理論與實踐需要因勢探索與重新審視的重要領域。[1]法律規(guī)范的文本確定僅是第一步，接踵而來的是如何在充分考慮我國現(xiàn)實發(fā)展階段以及大眾接受程度的基礎上，對裁判標準與實施步驟進行制度設計，通過司法活動中的適度解釋與合理裁決，以實現(xiàn)著作權(quán)作品類型相對開放與權(quán)利限制規(guī)則相對封閉之間的矛盾緩和。

一、著作權(quán)作品類型的相對開放性：現(xiàn)實基礎與發(fā)展必要

采取開放式抑或封閉式的作品類型規(guī)范在各國著作權(quán)立法中均不鮮見，而凝聚人類智慧和創(chuàng)作靈感的各種作品及其類型創(chuàng)新是人們難以預見和無法阻擋的，我國《著作權(quán)法》為作品提供類型開放式保護是順勢而為。但無論是基于我國著作權(quán)法治發(fā)展階段的現(xiàn)實基礎，還是鑒于壟斷性權(quán)利自由邊界的約束要求，對作品類型開放性原則的司法適用都應秉持理性的相對開放立場。

1.我國新作品類型相關的司法實踐現(xiàn)狀

我國司法實踐中，法院在作品分類保護的裁判論證上往往各有說辭，盡管個案效果已然落成，但類案中不同的裁判思路與類型認定間的分歧仍值得進一步研究。通過對中國裁判文書網(wǎng)搜索后的不完全統(tǒng)計，將2021年12月之前涉及非典型作品類型認定的糾紛進行研判篩查，選取其中影響較大的判決并對裁判要旨總結(jié)后發(fā)現(xiàn)，在著作權(quán)法修改之前法院就作品類型規(guī)范模式的態(tài)度方面，除北京市高級人民法院在“體育賽事節(jié)目”再審案件中表現(xiàn)的作品類型開放立場以外，其他多數(shù)法院基本保持作品類型法定的一致觀點（見表1）。

根據(jù)2021年相關網(wǎng)絡游戲行業(yè)趨勢分析報告所顯示的情況，目前我國網(wǎng)絡游戲行業(yè)已逐步成為推動信息產(chǎn)業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展的重要動力，[2]伴隨而來的著作權(quán)之爭在涉及網(wǎng)絡游戲的著作權(quán)案件糾紛中全方面、多領域展現(xiàn)。法院以往在游戲畫面的非典型作品認定中，根據(jù)案情的具體情況作出了不同的裁判結(jié)果，新《著作權(quán)法》將作品類型開放原則正式確立后，針對網(wǎng)游畫面的同質(zhì)化問題如何說理論證，還需要探索出具有可操作性的統(tǒng)一適用標準。此外，由表1可知新類型創(chuàng)作成果在不同領域中呈現(xiàn)出分散性與多元性，面對公民知識產(chǎn)權(quán)意識的全面覺醒，法院之前盡可能采取包容性保護措施，依靠對原著作權(quán)法已列舉出來的作品類型進行擴張解釋來涵蓋對非典型創(chuàng)作成果的保護，但裁判過程中的法理論證與邏輯分析只能差強人意，新法的適用上就非典型作品給出典型性模范裁決是未來應著重努力的方向。

表1 我國司法實踐中涉及新類型創(chuàng)作的案件統(tǒng)計

2.域外作品類型規(guī)范模式的選擇

我國著作權(quán)法體系的建構(gòu)與修繕一直是圍繞《伯爾尼公約》全面展開，對公約的解讀學界存在諸多爭論，其中就包括對公約保護對象的解釋差異，分歧焦點在于公約中“諸如”之后列舉的作品類型究竟是限定性囊括還是示例性指引。而《伯爾尼公約保護指南》對于該項的闡釋中，一方面強調(diào)各國對文學、科學和藝術(shù)領域內(nèi)的一切產(chǎn)物提供保護，不應對其表現(xiàn)形式或方法設限；另一方面卻又緊接補充說明，“實際上主要的作品類型已全部都列舉出來了”。[3]前后錯位的解釋給持作品類型法定觀點與持作品類型開放觀點的學者提供了空間，雙方站在不同立場選擇性摘取公約指南的解釋以論證各自的主張。也正因如此，恰恰說明公約是作者權(quán)體系與版權(quán)體系間制度“妥協(xié)的結(jié)果”，[4]需要兼顧各國的規(guī)范習慣，矛盾式規(guī)定既是無奈之舉也是有意為之，目的是包容各締約方在作品范圍上的利益主張。

除美國以外的版權(quán)體系國家大多選擇作品類型法定模式，在法律規(guī)范中用盡可能概括式的分類標準對作品進行類型化。典型的如《英國版權(quán)法》，開篇將版權(quán)作品劃分為三大類別，隨后又進一步對三大作品類型作解釋性補充說明，非在這一系列作品類型中的創(chuàng)作成果無法得到版權(quán)法保護。而作者權(quán)體系國家則主要持作品類型開放模式，其雖然在規(guī)范文件中對作品進行了列舉，但理論界與司法界的共識是此種列舉僅為示例性且無法做到窮盡，一旦技術(shù)進步帶來新作品類型的出現(xiàn)，著作權(quán)法應毫無疑問地提供保護。[5]版權(quán)體系和作者權(quán)體系在作品類型上采取不同的立法思路，很大一部分原因在于兩者對于作品獨創(chuàng)性的標準要求不同。版權(quán)體系國家依然保有“額頭流汗原則”的影子，雖然將作品類型予以限定性列舉，但裁判上對構(gòu)成作品獨創(chuàng)性的要求較低，新創(chuàng)作的出現(xiàn)可以較為容易地納入原本就寬泛概括式的規(guī)范類型中。作者權(quán)體系一直追求較高的獨創(chuàng)性標準，在著作權(quán)/鄰接權(quán)二分式立法原則下選擇將作品類型進行開放，以免在高獨創(chuàng)性要求之下將新類型作品阻擋在著作權(quán)法保護之外。美國在承襲判例法淵源的基礎上采取了作品類型開放式立法，但沒有根據(jù)獨創(chuàng)性程度的高低區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)，而是將新類型創(chuàng)作成果的裁判認定交由法官依據(jù)作品構(gòu)成要素進行全面把握，這也符合美國大法官擁有高度廣泛的自由裁量權(quán)的特點與傳統(tǒng)。

兩大法系都是在各自歷史文化影響之下作出的極具本土特性的制度安排，《伯爾尼公約》也是在尊重各國法律傳統(tǒng)和規(guī)范習慣的基礎上努力搭建的合作平臺。我國近代以來歷史性地選擇了大陸法系作者權(quán)制度為鑒，因此在討論作品保護問題時，“應更多地站在作者權(quán)制度的邏輯體系之下”，[6]對版權(quán)體系中的優(yōu)法良策衡量吸收，且更重要的是思考如何形成與我國自身本土特性、法治特點、歷史傳承特色有較高適配度的規(guī)范風格。

3.作品類型相對開放的必要性

持著作權(quán)作品類型法定觀點的學者多數(shù)以物權(quán)法定原則類比著作權(quán)法定保護范圍，但物權(quán)法定原則下的客體法定是指只有法律明確規(guī)定的動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利可以作為物權(quán)保護對象，也即有體物和部分權(quán)利是物權(quán)法上的客體，而對于動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利的進一步種類劃分并未作具體要求。如果一定要類比，著作權(quán)客體法定也應是指受著作權(quán)保護的對象只能為法律明確規(guī)定的智力成果中的“作品”，而不應對作品類型再限制性規(guī)定，著作權(quán)法從來只能對作品保護提供要件指引。[7]況且著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)“權(quán)利束”下的種概念，[8]能否直接將其與之對應物權(quán)類推討論是值得商榷的。此外，有學者指出作品類型的開放模式可能導致著作權(quán)法保護客體和其他領域尤其是專利法保護客體界限不分。應當注意的是，在技術(shù)性、網(wǎng)絡化深度影響創(chuàng)作與傳播的時代背景下，領域間的跨界與融合已成常態(tài)，創(chuàng)作過程和創(chuàng)作成果在表現(xiàn)形式、權(quán)利內(nèi)容及相關利益分配等方面越來越難以分割明確。當下需考慮的是如何為這種界限模糊的權(quán)利現(xiàn)實提供保護與合理規(guī)制，而非刻板地固守權(quán)利框架界限，且權(quán)利競合的現(xiàn)象在法律領域本就是常規(guī)問題，在進行利益衡量與法理分析后有針對性地作出適用規(guī)則的設計，即可最大限度調(diào)和權(quán)利競合的矛盾。

作品類型開放在適用實踐中應解釋為一種相對意義上的開放，要以司法上的審慎抉擇調(diào)適立法中的不確定性指向從而避免著作權(quán)的過度膨脹。首先，作品構(gòu)成受到著作權(quán)法內(nèi)部規(guī)則和原則的約束。實務中“對智力成果進行作品定性時應區(qū)分適格問題和分類問題”，[9]也即要根據(jù)作品定義及著作權(quán)法的規(guī)則和原則，對客體對象進行“領域限定規(guī)則”“獨創(chuàng)性原則”“思想—表達規(guī)則”“智力成果要求”“功能性排除原則”等要素條件的前置合規(guī)性篩選核查，再進入分類階段尋找對應的權(quán)利保護路徑。其次，新類型智力成果應置于全法律制度體系下配合著作權(quán)法外部規(guī)范的檢驗。新類型智力成果特別是跨界型成果出現(xiàn)時，根據(jù)要件特點需要在多個法律規(guī)范之間反復跳躍考量，只有在全面進行利益衡量、理論論證、技術(shù)實踐，同時考慮產(chǎn)業(yè)化效率促進，由兼具人身和財產(chǎn)特性的著作權(quán)賦權(quán)救濟才能實現(xiàn)社會效能最大化的情況下，作品類型兜底條款方可發(fā)揮作用。最后，非在已有列舉類型之下的新作品類型保護需考慮理論與技術(shù)的成熟度?，F(xiàn)階段對于許多新類型的創(chuàng)作成果，理論界和實務界的了解與分析并不深入或者說分歧過大，對如何提供權(quán)利保護、提供何種程度的保護尚未達成確定一致的認識，貿(mào)然以作品新類型賦權(quán)保護容易產(chǎn)生諸多不良反應，因此在司法對“新作品類型”的裁判技術(shù)仍處于不成熟階段時，需保持其壟斷權(quán)利的克制性。

二、權(quán)利限制規(guī)則相對封閉性：立法立場與實踐探索

“權(quán)利限制制度肩負著劃分權(quán)利人專有權(quán)和公眾獲取作品自由權(quán)的界限之使命”，[10]我國著作權(quán)法中權(quán)利類型和作品類型均呈開放模式，增加了著作權(quán)權(quán)利不當擴張的可能性，而權(quán)利限制制度本應在抑制權(quán)利膨脹中發(fā)揮重要作用，如何通過“司法張力與解釋彈性”彌補立法構(gòu)造中的閉合性、遲滯性缺陷是值得深究的。[11]

1.我國著作權(quán)立法對權(quán)利限制規(guī)則的選擇

我國著作權(quán)法對權(quán)利限制情形的列舉規(guī)定主要分為獨立的兩類，一類是合理使用，一類是法定許可，此外還包括強制性許可、權(quán)利窮竭等特殊情形，而“合理使用”（fair use）與“法定許可”（statutory license）皆是對美國“因素主義”制度下法律術(shù)語的沿用。學界將“權(quán)利限制”的討論重點集中于“合理使用”，除了有概念淵源上的特殊性，重要的原因在于，“權(quán)利限制制度是以合理使用為研究原點展開的”，[12]“合理使用”在平衡公共利益、保障憲法性權(quán)益、促進文化繁榮等價值追求上產(chǎn)生實質(zhì)性意義，構(gòu)成廣義上“權(quán)利的限制”的核心支柱內(nèi)容。而其他雖不用經(jīng)權(quán)利人許可但仍需付費的各類許可情形，更多是出于提高市場經(jīng)濟下交易效率的考慮對權(quán)利采取適當限制。故討論我國著作權(quán)立法權(quán)利限制制度的發(fā)展與完善主要是對“合理使用”情形及規(guī)則的思考。

2014年公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱2014年《送審稿》）曾在第四十三條擬增加“其他情形”作為權(quán)利限制情形的兜底條款，同時將來源于《伯爾尼公約》中的“三步檢驗標準”吸收到該條之中。此修改方向本是令人欣慰的，既為實務中法官的說理困境提供了適度開放的選擇依據(jù)，又避免因自由裁量權(quán)的任意性不當侵害權(quán)利人利益。本次修法最終將所謂兜底性條款確定為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，對非典型使用作品的行為進行了雙重限定。但“將與技術(shù)進步同速發(fā)展的正當使用和傳播行為寄希望于高位階的法律、行政法規(guī)進行補充，顯然是并不現(xiàn)實的”，[13]分散于類型繁雜且多是獨立領域的非典型利用作品的情形，實則難以囊括并及時更新進穩(wěn)定性較強的高階規(guī)范性文件中。而在遵循嚴格符合權(quán)利限制類型法定列舉式的篩選機制后，還要完成“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”兩步抽象性審判環(huán)節(jié)，最終在著作權(quán)規(guī)則出口處所保留下來的合理使用情況將所剩寥寥，由此加深了對公共利益的擠占，是必須予以警惕與反思的。

2.司法及行政在權(quán)利限制制度上的相關實踐

最高人民法院在2011年發(fā)布的《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展若干問題的意見》第八條中，將美國合理使用制度“四要素”的開放式指導性原則作為實務中案件審判的考量內(nèi)容。緊接著在2012年年底出臺的《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第五條，針對網(wǎng)絡快照、縮略圖等信息提供現(xiàn)象回歸“三步檢驗法”的裁判思路要求。為了使新業(yè)態(tài)的信息使用與提供方式得到合理的保護，法院不斷創(chuàng)新思路以致不惜突破著作權(quán)法的嚴格規(guī)范要求，直接在裁判文書中使用尚無制定法依據(jù)的規(guī)則進行邏輯論證。這種超越制定法規(guī)范進行裁判說理的情況難免遭到“知識產(chǎn)權(quán)法官造法”的詬病，[14]卻也現(xiàn)實地反映出封閉列舉式權(quán)利限制制度無法應對瞬息萬變的創(chuàng)作變革與技術(shù)進步，更加難以為利益平衡要求下的司法裁判效率與實質(zhì)正義提供支撐。

短視頻爆火后原國家新聞出版廣電總局在2018年發(fā)布通知，將“非法抓取、剪拼改編視聽作品的行為”作為重點整治的首要對象。[15]“長短視頻”之爭實質(zhì)是在利益格局發(fā)生巨大變化的情況下對于優(yōu)質(zhì)營銷場景和宣發(fā)載體的爭奪，新理念下的作品使用與傳播方式正沖擊著傳統(tǒng)著作權(quán)限制制度基礎，“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”的互聯(lián)網(wǎng)時代，保護資本利益與維護創(chuàng)作環(huán)境之間究竟孰重孰輕值得重新審視。

3.權(quán)利限制規(guī)則封閉模式下的司法適用相對性闡釋

無論是頂層設計的改革思路還是司法實踐中的大膽嘗試都在表明，以往列舉條件下的權(quán)利限制規(guī)則，已越來越無法回應許可市場與創(chuàng)作觀念急速變化帶來的現(xiàn)實難題。一則原始著作權(quán)人在市場競爭中更傾向于壟斷作品的使用與傳播途徑，如果使用作品的目的是為了對其進行批評、戲謔等言論發(fā)表和情感表達，使用者就更難從原作者或原始著作權(quán)人處獲得許可；二則消費者是很難從海量交易信息中快速而精準地定位到自身所需的目標，每次篩選工作的開展都需要為之付費將會極大增加消費者的交易成本與時間成本；三則眾多利用作品進行二次創(chuàng)作的使用行為已不再是單純以獲得商業(yè)利益為目的，而是以表達自由、宣傳推廣以及在同好群體間“共享”等新動機為動力。通過非典型性使用作品而進行的創(chuàng)作成果在極大地豐富了精神智庫，使大眾在免費獲得知識成果享受的同時，使用者既無法從溢出效應中獲取直接的經(jīng)濟利益，[16]還需要在事前向種類繁多的著作權(quán)人支付許可費用，顯然不符合市場理性亦難謂公平正義。因此，針對新類型使用、傳播作品的行為，市場在許可意愿、許可途徑、產(chǎn)出效果都出現(xiàn)顯著失靈的情況下，在創(chuàng)作意圖已不再以經(jīng)濟回報作為首要激勵舉措的變化中，著作權(quán)法上全封閉的權(quán)利限制模式將無法對條款之外的合理利用行為作出解釋，無法為司法的合理裁判預留彈性空間。

此次修法經(jīng)過全方面衡量后最終選擇謹慎擴張權(quán)利限制制度的方式已屬向前邁進的表現(xiàn)，但對于權(quán)利限制規(guī)則的封閉應做相對性解釋。在緊隨而來的實施條例中應進行配套規(guī)則設計，要利用法律適用過程中司法操作的變通性與裁量空間的靈活性，形成同立法規(guī)范之間有效的雙向互動，防止著作權(quán)強保護條件下對公共利益的過度限縮。

三、立法結(jié)構(gòu)問題之司法彌補：相對性原則下的適用調(diào)適

新著作權(quán)法對專有權(quán)準入的前端進行開放，相應地需要在權(quán)利出口給予適當?shù)尼尫牛拍苄纬捎羞M有出、內(nèi)外平衡的權(quán)利保護與限制體系。[17]新法為利益分配重新提供了價值指引與裁判方向，但如何落實到現(xiàn)實糾紛的處理中仍然需要下位法通過規(guī)則步驟的具體化設計來破解難題，需要司法裁斷中以理性適度原則，恰當釋法、合理論證進而規(guī)范權(quán)利行使與公益表達行為。

1.作品類型相對開放性原則下的適用思路

作品類型開放式兜底條款的設置勢必會拓寬法院自由裁量的權(quán)限，也的確容易導致作品權(quán)利的不確定性甚至產(chǎn)生向其他法律或公有領域盲目擴張的可能。[18]有鑒于此，建議參考專利審查制度對新作品類型的界權(quán)標準設計具有可操作性的“作品審查指南”，提供一系列要素判斷標準以及步驟指引（見圖1），以幫助法院迅速進行篩選甄別從而提高司法效率。

圖1 作品爭訟案件中法院裁判的步驟設想

首先，就訴爭智力成果的作品適格情況進行前置判斷。當爭議的創(chuàng)作成果符合著作權(quán)法對作品構(gòu)成的一般要件要求時，可以將其置于作品權(quán)利體系之下進行類型化保護，對不符合一般構(gòu)成要件的訴爭智力成果則應在著作權(quán)法以外尋求爭議解決途徑。著作權(quán)法通過對作品定義的完善將前述作品適格的判斷要素囊括其中，法院對爭議成果進行著作權(quán)法內(nèi)部規(guī)則與原則的分析辨別之后，將真正符合作品要求的創(chuàng)作納入著作權(quán)法權(quán)利保護框架中，再就如何進行利益平衡采取下一步論證裁判。需要說明的是，“領域限定規(guī)則”的判斷上針對存在融合性發(fā)展趨勢的智力成果，往往會出現(xiàn)客體特征在多重法律規(guī)范中跨界交叉的情況，此時應注重考慮相較于其他知識產(chǎn)權(quán)體系權(quán)利，對新類型智力成果賦予著作權(quán)這一時效性更久的壟斷性專有權(quán)是否會導致公益受損、是否將阻礙創(chuàng)新環(huán)境的發(fā)展等后果產(chǎn)生，從而選擇適用何種法律規(guī)范進行保護與約束。

其次，針對適格作品作出類型化區(qū)分以對應權(quán)利保護規(guī)則。著作權(quán)法之所以對作品類型進行分類列舉，目的在于將“不同種類的作品對應不同的權(quán)利構(gòu)成與特別的規(guī)則設計”。[19]新類型作品的出現(xiàn)首先應類比典型作品已經(jīng)過周延論證的權(quán)利分析框架，采取適當?shù)目深A測范圍內(nèi)的保護方式。當然，如果是新產(chǎn)生的作品類型，多數(shù)情況下難以在現(xiàn)有的典型作品分類中得到恰當?shù)臋?quán)屬規(guī)則引導。例如，“音樂噴泉著作權(quán)案”中法院將音樂噴泉呈現(xiàn)的噴射效果歸入美術(shù)作品類別中論證分析，最終不僅得出頗有微詞的結(jié)果也為之后的判決思路留下隱患。在不得不適用兜底條款時要注重把握權(quán)利保護尺度，法院在認定新作品類型的同時極有可能會賦予創(chuàng)作者著作權(quán)法上未曾確認的權(quán)利要求，因此要始終秉持實現(xiàn)個案公平、激勵創(chuàng)新、平衡利益以及協(xié)調(diào)公益的原則，對新創(chuàng)作關聯(lián)社會需求、法治水平等要素進行理性判斷后謹慎賦權(quán)。

最后，綜合考量價值評價體系要求審慎作出裁判結(jié)果。新創(chuàng)作類型在著作權(quán)保護的終端要進行“時機策略”考察，而所謂“時機策略”是指某些新類型的智力成果雖經(jīng)初步檢驗可以屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，但對于其著作權(quán)法上的權(quán)屬認定情況、保護期限設定、權(quán)利限制范圍等一系列保護規(guī)則尚處于爭議階段的，則需要冷靜對待。事實上，2014年《送審稿》中也曾出現(xiàn)過“實用藝術(shù)作品”新類型，但最終的法律案并沒有采納。而同樣是音樂噴泉創(chuàng)作，早在17世紀國外便出現(xiàn)了相關的版權(quán)糾紛，但就掌握的資料顯示，尚未出現(xiàn)將音樂噴泉作為作品進行版權(quán)保護的域外判例。故對于爭議巨大的新類型創(chuàng)作，在理論與實踐尚未建立共識并寫入法律之前，法院應保持克制態(tài)度，而不宜刻意在前八項典型作品類型中找出類比的對象，更不能未經(jīng)嚴格論證就納入兜底條款中。在著作權(quán)法提供保護的時機尚未成熟前，將其以反不正當競爭法、民法中侵權(quán)責任制度等進行合理規(guī)范，也不失為發(fā)揮法制規(guī)范體系協(xié)調(diào)性功能的穩(wěn)妥策略。

2.權(quán)利限制規(guī)則相對封閉性模式的實踐設想

法院身處現(xiàn)實權(quán)利矛盾調(diào)和的漩渦之中，面對技術(shù)進步及創(chuàng)作理念變革引致的新的利益平衡要求，被大范圍限制住的裁量空間在應對激變的市場現(xiàn)象時司法的柔性往往無法施展。基于此，我國著作權(quán)法權(quán)利限制條款在采取半封閉式列舉的最終選擇后，應加快后續(xù)配套措施的立法支持，以回應實踐中持續(xù)存在的新情況。并且，針對合理使用的實際需求可以參考發(fā)展成熟的民間許可規(guī)則，為著作權(quán)私權(quán)屬性下的事前許可矛盾的調(diào)和提供新思路。

第一，在新著作權(quán)法實施條例等規(guī)范中落實“兜底條款”，為實踐中頻繁產(chǎn)生的權(quán)利限制情形提供明確的清單式指引。目前出現(xiàn)的新類型權(quán)利限制情況大致可分為“藝術(shù)重塑類、信息提供類、畫面解說類”，[20]主要對應時下反復討論的二次創(chuàng)作、網(wǎng)頁快照、數(shù)字圖書館建設、游戲直播等領域作品使用問題。在權(quán)利限制制度未做本質(zhì)改動的現(xiàn)行模式下，依靠對十二項典型合理使用行為進行適當擴大解釋，作為以上非典型性使用作品行為阻卻侵權(quán)的事由，可以在一定程度上緩解法院依法裁判的壓力。而對于目前權(quán)利限制條款列舉項實難涵蓋但又不得不予以豁免的合理使用情況，在即將配套修訂實施的相關條例中應予以及時正面的回應，而不能將“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”這種半開放式的條款虛置。否則，在司法解釋實踐指導意義超然的特色習慣之下，就會使裁判方案在法官造法與規(guī)范條款的法理解釋之間陷入無休止的爭論，而無益于達成現(xiàn)實權(quán)利及利益分割的統(tǒng)一性與確定指向性。

第二，逐步提升著作權(quán)集體管理組織的權(quán)能，發(fā)展民間許可制度以協(xié)調(diào)市場失靈下的合理使用行為。發(fā)端于美國民間組織實踐的CC協(xié)議（知識共享許可協(xié)議），經(jīng)過版本的更新完善目前在國外已發(fā)展得相對成熟，應用范圍也在逐漸向全領域拓展。CC協(xié)議的出現(xiàn)是現(xiàn)代數(shù)字科技發(fā)展與知識理念革新的產(chǎn)物，以反“權(quán)限文化”為基本價值取向，通過設置不同模式的授權(quán)方式促進作品的使用與傳播，在數(shù)字作品日益占據(jù)版權(quán)相關市場核心地位的時代背景下具有十分重要的觀念引領和許可模式啟發(fā)意義。在權(quán)利限制制度依然是保守風格的前提下，著作權(quán)集體管理組織應發(fā)揮行業(yè)協(xié)會價值指引與協(xié)同治理作用，在原作者、使用者、傳播者之間建立起私權(quán)處理示范協(xié)議，幫助促進主體間信息資源交換自愿的達成，逐漸“在創(chuàng)新、生產(chǎn)、經(jīng)營、消費形成的利益鏈條上達成知識產(chǎn)權(quán)利益共同體共識”，[21]以此來實現(xiàn)事前調(diào)和各方利益沖突的目的。

四、結(jié)語

技術(shù)進步帶動知識創(chuàng)新理念的更迭，啟動復雜、周期漫長的法律規(guī)范文本建設對于當前以及未來的創(chuàng)新發(fā)展始終將難以時刻匹配，兜底條款的設置既是無奈之舉但也無可厚非。著作權(quán)法所秉承的革新精神以及法治原則所應堅守的義利觀始終是衡量領域內(nèi)發(fā)展要素的終極底線。對于著作權(quán)現(xiàn)實世界的復雜難題永遠不可能寄希望于一次或者幾次修法以達到臻于完善的解決，唯有于“法教義解釋中推動法的應用，在法的應用中促進現(xiàn)行法的續(xù)造”，[22]才能使著作權(quán)法在實踐與理論相互照應之下始終保持活力。