競業(yè)限制制度的法律適用困境解析

王忻昕

我國勞動合同法規(guī)定了競業(yè)限制制度?，F(xiàn)實中出現(xiàn)的競業(yè)限制糾紛，是多角度，多層次，復(fù)雜的，專業(yè)性很強的；而對應(yīng)的法律規(guī)定，又因為其過于原則化，或者法律規(guī)定之間的不一致，導(dǎo)致了不同地域、不同層級法院在適用法律上的不一致。那么，競業(yè)限制制度的立法目的到底為何？現(xiàn)實中競業(yè)限制糾紛的爭議焦點有哪些？本文試圖對這些問題進行梳理，以求能夠?qū)Ω倶I(yè)限制制度的完善提供一點思路。

一、競業(yè)限制制度的立法目的爭議

在市場競爭日趨激烈、資源有限“蛋糕”很難做大的時代，資源，尤其是作為企業(yè)核心競爭力的商業(yè)秘密、以及能夠接觸和掌握到單位商業(yè)秘密的勞動者，就成為了企業(yè)之間競爭爭奪的主要對象。為了防止能夠接觸到用人單位商業(yè)秘密的勞動者，在離職后去往和原單位有競爭關(guān)系的新單位工作或者自己經(jīng)營，從而故意或者過失的將原單位的商業(yè)秘密泄露給新單位或為自己的單位所利用，對原單位的利益造成損害，所以規(guī)定了原單位可以和勞動者約定競業(yè)限制條款，限制勞動者在一定時間內(nèi)、一定地域內(nèi)、一定行業(yè)內(nèi)的擇業(yè)自由。那么在這個過程中，勞動者的勞動自由權(quán)、以及與此相關(guān)的生存權(quán)等一系列的權(quán)利，就受到了限制或否定。作為單位享受權(quán)利的對價，單位要支付勞動者補償金；作為勞動者享受權(quán)利的對價，勞動者要履約限制自己，否則就要支付單位違約金。用人單位和勞動者的權(quán)利義務(wù)是對立統(tǒng)一的，一方權(quán)利的擴張，意味著另一方權(quán)利的縮減。那么兩種權(quán)利的界限在哪里？如果兩種權(quán)利的界限非常清晰，雙方互不越界，自然天下太平。但綜觀我國勞動合同法律制度的各項規(guī)定，很難看出兩者明確清晰的界限。要想解決法律糾紛，往往要回訴于立法目的。立法目的的不同，對法律條文的理解就不同，最終在法律適用上就會面臨不同的結(jié)果。

競業(yè)限制制度的立法目的是什么？保護用人單位的商業(yè)秘密權(quán)？保護勞動者的擇業(yè)自由權(quán)？還是沒有偏頗和傾向的維護公共利益和市場競爭秩序[1]？綜觀勞動合同法律制度，我們可以看到不少強制性規(guī)范，尤其是有關(guān)勞動合同必備條款的規(guī)范，如工作時間、休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護等方面的規(guī)范，大部分是用來限縮用人單位的權(quán)利、強調(diào)強制其義務(wù)的履行，用以保證勞動者的權(quán)利。勞動合同的主體雙方，應(yīng)該在自愿、協(xié)商一致的原則下簽訂勞動合同，這體現(xiàn)了“契約自由”的法治精神。但是，如今在絕大部分的勞動力市場，勞動力普遍面臨著供大于求的“單位為刀俎，我為魚肉”的弱勢地位。在此等現(xiàn)實情況下，絕對的契約自由只會使勞動者的生存權(quán)、自由權(quán)、尊嚴權(quán)等基本人權(quán)受到實質(zhì)上的侵害。因此，我國勞動合同法在“自愿、協(xié)商一致”原則之外，還規(guī)定了“合法、公平”的原則，以達到雙方真正“平等”的目的。正是出于保證“合法、公平”原則的實現(xiàn)，勞動合同法中才會出現(xiàn)大量強制性的條款。

那么，用人單位的利益需不需要保護？答案是肯定的。例如，用人單位對勞動者的考察試用權(quán)可以通過試用期協(xié)議進行，用人單位對勞動者專項培訓(xùn)從而要求勞動者為自己服務(wù)一定年限的權(quán)利可以通過服務(wù)期協(xié)議進行，用人單位防止商業(yè)秘密被勞動者泄露或不正當利用可以通過競業(yè)限制協(xié)議進行……在競業(yè)限制這一單項具體的法律制度中，立法者的目的到底是保護用人單位的權(quán)利？還是保護勞動者的權(quán)利？還是維護公共利益市場競爭秩序？我們無法從現(xiàn)有的法律條文中加以想當然的推斷。然而，這并不是一件無所謂的事情，因為，對于一項法律制度立法目的的明確，可以在爭議雙方矛盾擴大化、司法機關(guān)理解不一致從而法律適用不一致的時候，起到定紛止爭、明確法律適用的重大基礎(chǔ)作用。

二、競業(yè)限制糾紛的爭議焦點復(fù)雜而專業(yè)

通過對競業(yè)限制糾紛案件的梳理，我們發(fā)現(xiàn)糾紛點眾多且復(fù)雜，并且相比較于其他勞動合同糾紛，競業(yè)限制糾紛涉及專業(yè)性很強，甚至可以說最強，這也是導(dǎo)致用人單位和勞動者出現(xiàn)大量糾紛的重要原因之一。

(一)商業(yè)秘密的界定糾紛

關(guān)于何為商業(yè)秘密，勞動合同法中沒有加以說明，相關(guān)法律制度的說法也給人以“畫大餅”、聊勝于無的無奈感受。用人單位極其熱衷于保護自己所謂的“知識產(chǎn)權(quán)”“商業(yè)秘密”，把不是秘密的秘密認定為秘密，把“小秘密”擴展成“大秘密”，而勞動者則抗辯稱秘密不存在或不值得保護或保護過頭。商業(yè)秘密的認定，極具有專業(yè)屬性。不同產(chǎn)業(yè)、行業(yè)、單位，同一單位不同工種、崗位、級別的勞動者，以及勞動者不同的工作年限等，都屬于認定商業(yè)秘密及等級、勞動者與商業(yè)秘密的密切程度的重要因素。即便是本行業(yè)的專家，似乎也很難對此加以客觀明確的描述，更何況具體案件的當事人和法院的法官。

如果商業(yè)秘密本身就不存在，或者不值得保護，那么競業(yè)限制協(xié)議就不成立，競業(yè)限制糾紛就成了無本之木。

(二)負有保密義務(wù)勞動者的界定糾紛

關(guān)于何為“負有保密義務(wù)的勞動者”，勞動合同法中給出的解釋是“用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員“。高級管理人員，我們可以參考公司法的相關(guān)規(guī)定，尚有一定客觀標準。至于何為高級技術(shù)人員，似乎很難描述。首先技術(shù)人員的范圍過于寬泛，而在之前加上”高級“這個既可以客觀又可以無限主觀的字眼，似乎對于明確的界定并無益處。而”其他負有保密義務(wù)的人員”似乎又把所有的勞動者都涵蓋進了競業(yè)限制的主體中[1]。勞動者在保密措施做得極好的單位，尚且會通過各種各樣五花八門的渠道獲得一定的秘密，更何況在大多數(shù)保密措施做得不好的單位或者根本沒什么保密措施的單位呢？如果因此就把所有的勞動者認定為“負有保密義務(wù)”的主體，豈不會成為笑柄？現(xiàn)實中，用人單位熱衷于和所有的勞動者一刀切式的簽訂統(tǒng)一模板的競業(yè)限制協(xié)議，成為勞動者在訴訟中普遍提出的讓法官感覺到“頭疼”的抗辯理由。

和本不負有保密義務(wù)的勞動者簽訂了所謂的競業(yè)限制協(xié)議，這樣的協(xié)議是不成立的，那么所謂的競業(yè)限制糾紛就成了無水之源。

(三)勞動者是否基于弱勢地位受到脅迫而簽訂了協(xié)議糾紛

如若，商業(yè)秘密確實存在，并且勞動者也確實能夠接觸和掌握到商業(yè)秘密，那么競業(yè)限制協(xié)議是否必須簽訂呢？競業(yè)限制協(xié)議屬于勞動合同訂立的約定條款，而非法定條款。也就是說，是否簽訂競業(yè)限制協(xié)議，對于雙方來講，都有選擇權(quán)。商業(yè)秘密的保護，并非只有競業(yè)限制勞動者這條唯一的路徑。事實上，即使勞動者去往競爭單位工作，如果能夠堅持誠實守信的原則，也依然不會泄露原單位的商業(yè)秘密。競業(yè)限制義務(wù)是約定義務(wù)，而保守商業(yè)秘密是勞動者的法定義務(wù)，如果違反，可以追究勞動者的侵權(quán)責任甚至刑事責任。但是現(xiàn)實中，用人單位往往利用其在勞動力市場上的絕對優(yōu)勢地位，以及與勞動者相比強弱懸殊的強大法律能力，“強迫”勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議，而且這種強迫是隱性的。競業(yè)限制協(xié)議往往作為勞動合同的條款出現(xiàn)而不是單獨簽訂，往往作為一種格式條款出現(xiàn)，甚至往往作為單位直接不會向勞動者加以提示和解釋的條款出現(xiàn)。另一方面，在勞動合同條款長篇累牘或?qū)I(yè)性較強的情形下，勞動者往往沒有時間或者能力在蓋章之前仔細閱讀其中的條款并且在分析研判的基礎(chǔ)上做出正確的選擇。而即使勞動者有能力質(zhì)疑，卻往往沒有勇氣和單位平起平坐平等協(xié)商?！澳苷业揭环莨ぷ骶筒诲e了，怎么還可能挑三揀四、問東問西、討價還價、質(zhì)疑否定”，是勞動者在簽訂勞動合同時的普遍心理狀態(tài)。

那么，在勞動者主張受到強迫才簽訂了競業(yè)限制協(xié)議的情況下，法官該如何認定協(xié)議的效力？這涉及到價值判斷和價值傾向，似乎又回到了立法目的的原點之上。

(四)勞動者是否入職新單位的糾紛

勞動者已經(jīng)入職新單位，是確定勞動者違約的前提，我們先尚且不論新單位是否與原單位有競爭關(guān)系，僅僅是勞動者是否入職新單位這一看似簡單的問題，也成為了訴訟中雙方的爭議焦點之一。有一些精明的勞動者和新單位，為了規(guī)避原單位尚未履行完畢的競業(yè)限制期限，會在此期限內(nèi)采取各種各樣的方法，使得勞動者表面上看來并沒有入職新單位，從而規(guī)避了違約風險。例如，雙方僅簽訂了勞動合同，勞動者并沒有去新單位坐班，而是利用互聯(lián)網(wǎng)等手段為新單位工作，那么原單位如何能夠發(fā)現(xiàn)呢？即使，原單位已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了勞動者入職新單位，又如何在對方已經(jīng)做了防備的情形下調(diào)查取證呢？一方面，調(diào)查取證難；另一方面，違法取證的證據(jù)和勉強拼湊的間接證據(jù)，無法被法官采信或者證明力很低。

(五)競爭關(guān)系的界定糾紛

和“商業(yè)秘密”“負有保密義務(wù)的勞動者”同樣，“有競爭關(guān)系”，是個大而寬泛的、讓法官頭疼的大餅?，F(xiàn)實中，勞動者常常提出的抗辯理由是：競爭關(guān)系不成立。

1.同類產(chǎn)品、同類業(yè)務(wù)界定糾紛

何為同類產(chǎn)品、同類業(yè)務(wù)，僅從字面上就很難描述，應(yīng)用到具體案件中并非易事。如果僅從新舊單位在官方登記的“經(jīng)營范圍”上來判斷兩者是否生產(chǎn)了同類產(chǎn)品、經(jīng)營了同類業(yè)務(wù)，并因此具有了競爭關(guān)系，可以肯定地說，這一定而且已經(jīng)帶來大量的訴累。實務(wù)中，單位登記的經(jīng)營范圍往往和它實際從事的經(jīng)營范圍相去甚遠。并且，同類產(chǎn)品和同類業(yè)務(wù)是否產(chǎn)生競爭關(guān)系，還要結(jié)合地域、期限等因素綜合考量才能認定，不同類的產(chǎn)品和業(yè)務(wù)也會因為某些原因產(chǎn)生競爭關(guān)系。

2.地域約定糾紛

勞動合同法規(guī)定競業(yè)限制的地域由雙方約定。現(xiàn)實中，用人單位常常不約定地域范圍，即使約定，也將地域范圍不適當?shù)臄U大，如全世界、全國、全省的表達等。是否產(chǎn)生競爭關(guān)系，同類產(chǎn)品和同類業(yè)務(wù)的圈定很重要，而產(chǎn)品業(yè)務(wù)的市場范圍和所涉及的地域范圍，更是要結(jié)合考慮的重要因素。如果罔顧“競爭關(guān)系”的實質(zhì)內(nèi)核，單純?nèi)ゼs定一個脫離實際情況的地域范圍或者市場范圍，不僅是毫無意義的，更是會成為糾紛發(fā)生時勞動者常見的抗辯理由。

3.期限約定糾紛

勞動合同法規(guī)定，競業(yè)限制的期限在不超過兩年的情況下由雙方約定?，F(xiàn)實中，單位熱衷于擴張自己的權(quán)利，往往一刀切成兩年，這明顯是不合理的。在如今科學(xué)技術(shù)快速發(fā)展的時代，即使用人單位的商業(yè)秘密真地值得保護，大多數(shù)的秘密也會在兩年之內(nèi)，可能一年內(nèi)、半年內(nèi)、幾個月內(nèi)甚至幾天內(nèi)不再成為秘密。對不是秘密的秘密自然無需繼續(xù)保護，勞動者的擇業(yè)自由權(quán)自然無需再被限制。根據(jù)商業(yè)秘密的等級和勞動者能夠掌握到秘密的程度，為勞動者劃定不同的競業(yè)限制期限，是用人單位避免訴累、更現(xiàn)實更理智的選擇。

(六)補償金糾紛

用人單位競業(yè)限制勞動者，理應(yīng)以給予勞動者補償金作為對價，這體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)的對立統(tǒng)一和權(quán)利之間的平等。現(xiàn)實中的情況卻是：用人單位在協(xié)議中往往不約定補償金或者約定過低的補償金。雖然司法解釋對此已經(jīng)做出解釋，但在地方法院以及學(xué)術(shù)界仍然存在大量不同認知，勞動者和用人單位更是從各自的利益出發(fā)提出各自的訴求。

勞動者訴求可分為以下幾種情況：補償金是競業(yè)限制協(xié)議的成立要件，沒有約定補償金說明雙方對協(xié)議成立的要件沒有達成合意，因此協(xié)議不成立；補償金是競業(yè)限制協(xié)議的有效要件，沒有約定補償金說明協(xié)議無效，并不能在事后進行補充協(xié)議；約定的補償金過低，與違約金之間差距過大，違反了勞動合同法權(quán)利平等的基本原則，應(yīng)認定協(xié)議無效，或者認定協(xié)議有效但要對違約金做出和補償金相適應(yīng)的修改[2]。

用人單位則訴求如下：根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以推導(dǎo)出補償金既不是競業(yè)限制協(xié)議的成立要件，也不是有效要件，而是可以在事后進行補充協(xié)議的無足輕重的條款而已；而且即使約定的補償金過低，也是勞動者和用人單位“契約自由”的結(jié)果，調(diào)整沒有法律依據(jù)。

關(guān)于用人單位不支付補償金，勞動者如何解除競業(yè)限制協(xié)議，地方立法和司法也做出了與司法解釋不一致的規(guī)定和裁判，更是導(dǎo)致了勞動者和用人單位各持己見紛爭不斷的司法預(yù)期、法律行為和訴訟理由。

(七)違約金糾紛

與補償金約定情形相反，現(xiàn)實中，用人單位都會約定違約金，而且往往高得離譜，與補償金、勞動者的收入、可能給單位造成的損失相差過大……因此引發(fā)勞動者的訴求為要求認定協(xié)議無效或者要求法院調(diào)整違約金；而用人單位則根據(jù)契約自由的原則認為不應(yīng)該對雙方達成合意的違約金進行調(diào)整。

是否能夠?qū)`約金進行調(diào)整，從勞動合同法的相關(guān)規(guī)定中，我們尚找不到法律依據(jù)。能不能因此簡單地適用民法的相關(guān)規(guī)定呢？民法和勞動合同法調(diào)整的是不同的法律關(guān)系，生搬硬套在法理上行不通，在法官進行裁判解釋和說理時也會顯得牽強，除此之外，更可能會因此引發(fā)新的爭議。即使我們可以適用民法規(guī)定進行調(diào)整，那么如何界定違約金與補償金的關(guān)系？如何界定違約金與損失賠償之間的關(guān)系？是在賠償金之外另行支付違約金，還是說根據(jù)損失賠償調(diào)整違約金的數(shù)額？用人單位的損失又如何量化呢？

三、解決困境的建議

通過以上對競業(yè)限制協(xié)議立法目的和糾紛點的分析，我們可以找到糾紛產(chǎn)生的原因，也就可以提出相應(yīng)的一些建議。

(一)明確競業(yè)限制法律制度的立法目的

在法律規(guī)定過于原則化、相互之間不一致、即使對法律規(guī)定進行了解釋也依然存在爭議的情況下，在競業(yè)限制制度的規(guī)定當中，明確立法目的，可以起到事半功倍的良好效果。

(二)專業(yè)問題吸收專業(yè)人士解決

在競業(yè)限制糾紛中，我們看到大量的糾紛源于勞動者和用人單位、甚至是仲裁員、法官對專業(yè)知識理解、運用、解釋能力的欠缺。那么，用人單位在簽訂競業(yè)限制協(xié)議之前，吸收專業(yè)人士的參與，聽取專業(yè)人士的建議，并且請專業(yè)人士對勞動者的相關(guān)疑問進行解答和提醒，而不是利用自己在勞動力市場中的優(yōu)勢地位不加謹慎為所欲為地簽訂協(xié)議，是不是可以把糾紛發(fā)生的可能性大大地降低呢？

另外，因為競業(yè)限制糾紛特有的專業(yè)屬性，建議在各調(diào)解組織中吸收專業(yè)人士，在仲裁員和法官的選任上選擇具有專業(yè)背景的人士來處理案件；如果達不到以上要求，也可以在處理個案的時候，組織聘請專業(yè)機構(gòu)、專業(yè)人士進行個案論證和鑒定。

(三)補充法律缺陷統(tǒng)一法律制度

另外，我們還在勞動者是否入職新單位的糾紛中，看到了取證困難的問題；在補償金糾紛和違約金糾紛中，看到了法律規(guī)定的缺位、不一致、以及不同法院法官理解運用法律規(guī)定水平的差異、價值判斷的差異等，這些都導(dǎo)致了同案不同判的最終結(jié)果，損害了司法的權(quán)威性。針對于此，有必要補充法律缺陷，統(tǒng)一法律制度，提高法官素質(zhì)。當然，這是一個漫長的過程，是一個艱巨的任務(wù)，法制的每一個小小的進步，正是從我們發(fā)現(xiàn)問題，解決問題開始的。

結(jié)語

法律糾紛的大量出現(xiàn)，一方面是源于當事人雙方的認知水平偏差，另一方面我們也要從問題本身屬性以及法律規(guī)定自身的局限性找原因，追本溯源，從根源上解決法律適用困境。