淺析我國家庭成員加入制度的構(gòu)建和完善

孫 陽

正如全國人大常委會關(guān)于民法典草案的說明所介紹的，民法典婚姻家庭編(“婚姻家庭編”)，在現(xiàn)行婚姻法基礎(chǔ)上作了很多的完善。首要的變化就是法名從“婚姻法”修改為“婚姻家庭編”，雖然只增加了“家庭”兩個字，但有“正名”的意義。其次是在舊婚姻法中雖然有一章是“家庭關(guān)系”，但并沒有規(guī)定家庭成員身份資格范圍，這個缺陷被民法典第一千零四十五條這個新規(guī)完善了，這是我國法律史上的創(chuàng)舉，意義重大。從名和實兩個方面夯實了我國婚姻家庭制度的基礎(chǔ)?；A(chǔ)制度的變化，提供了新視角。不再以婚姻為主要視角而代之以家庭視角審視老規(guī)定，會產(chǎn)生新的認(rèn)知。筆者嘗試以家庭關(guān)系為第一視角，重新審視家庭成員加入制度。

一、一個老規(guī)定及當(dāng)時的立法精神

民法典第一千零五十條(“本條”)規(guī)定：“登記結(jié)婚后，按照男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員”。這是一個老規(guī)定，源自舊婚姻法第九條，并且可以追溯到1980年的婚姻法。

本條規(guī)定的立法精神主要是破除以男性為中心的宗法觀念。男方成為女方家庭的成員(入贅婚)被宗法家族制度認(rèn)為是婚姻的反常形式。歧視入贅夫?qū)嶋H上是男尊女卑、夫主妻從的宗法倫理觀念的另一種表現(xiàn)[1]118-119。在釋評本條時，夏吟蘭教授等學(xué)者認(rèn)為，本條主旨“是關(guān)于男女雙方在登記結(jié)婚后以家庭成員身份共同生活的規(guī)定”。本條規(guī)定體現(xiàn)了男女平等的婚姻家庭原則，無論是男方成為女方家庭的成員還是反過來，夫妻之間的基本權(quán)利和義務(wù)是不變的[2]。這個釋評已經(jīng)與早前的學(xué)者釋評相比有了變化，沒有再提及反對歧視入贅婚，新增了家庭成員身份的內(nèi)容。

二、以家庭關(guān)系為主要視角重新理解和認(rèn)識老規(guī)定

在第七屆中國婚姻家事法實務(wù)論壇上致辭時，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院副院長、中華全國婦女聯(lián)合會副主席宋魚水提出，即便婚姻家庭編已經(jīng)出臺，“但是對于其能否夯實家庭的基礎(chǔ)”等重大問題，有問題仍然應(yīng)當(dāng)積極提出。筆者以家庭關(guān)系為視角重新審視，認(rèn)為本條規(guī)定還有很多需要我們再思考的問題。

(一)家庭組成方式可能更加多樣

民法典第一千零四十五條規(guī)定，“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員”。夫妻必須并且當(dāng)然互為家庭成員，結(jié)婚后依法可以組成新的小家庭。依據(jù)本條，夫妻也可以經(jīng)協(xié)商加入男方或女方的原生家庭，加入后夫妻在原生家庭中依然互為家庭成員，但是小家庭在法律上是否還存在？是“吸收式合二為一”，還是兩個家庭平行存在？加入男方家庭后，女方是否不再是自己原生家庭的成員？有待進(jìn)一步研究。筆者認(rèn)為，身份法多為法律強(qiáng)制性規(guī)定，只能賦予當(dāng)事人有限度的自由約定權(quán)；新婚夫妻以約定方式加入對方家庭后，就不存在新的小家庭，加入方配偶也不再是自己的原生家庭成員。作為“補(bǔ)償機(jī)制”，法律應(yīng)當(dāng)對“分家”予以規(guī)范。

另外一個問題是，如何看待反向的家庭成員加入？也就是新的二代小家庭成立后，一代原生家庭的核心夫妻“投靠”子女并與新家庭長期共同居住。筆者認(rèn)為，不論是哪一個向度，只要家庭成員加入符合婚姻家庭編的尊老、贍養(yǎng)、互助等基本原則，應(yīng)當(dāng)允許自由約定。

(二)家庭的形態(tài)可能更加復(fù)雜

在2015年春節(jié)團(tuán)拜會上的講話中，習(xí)近平總書記提出，“家庭是社會的基本細(xì)胞”[3]。夫妻就是家庭這個“基本細(xì)胞”的“細(xì)胞核”(核心)，以核心為基本維度可以把家庭歸納為四個層次：小家庭、大家庭、標(biāo)準(zhǔn)家庭和非標(biāo)準(zhǔn)家庭。

“小家庭”是“單核心”，也被稱作“核心家庭”。成員可以只有核心夫妻，或者有核心夫妻及其未成年子女。當(dāng)子女成年嫁娶，小家庭有機(jī)會因成員加入而演變?yōu)椤皹?biāo)準(zhǔn)家庭”?！皹?biāo)準(zhǔn)家庭”是“雙核心”，由原生家庭的核心夫妻和二代核心夫妻組成，其他家庭成員的構(gòu)成情形多樣。當(dāng)二代夫妻也有子女后，標(biāo)準(zhǔn)家庭有機(jī)會演變?yōu)椤按蠹彝ァ薄ｋS著原生家庭的核心夫妻去世等原因，標(biāo)準(zhǔn)家庭也有機(jī)會演變?yōu)椤靶〖彝ァ薄?/p>

“非標(biāo)準(zhǔn)家庭”的特征是缺少核心夫妻中的一位或全部，也被稱作“殘缺家庭”(無意冒犯)，例如單親家庭、祖輩與孫輩組成的家庭等。如果單親父母再婚，對于配偶雙方而言是婚姻，但對于其他家庭成員而言，可以視為是有新成員加入。

“大家庭”是“多核心”，非常接近傳統(tǒng)的“家族”。在代系上可以達(dá)到四代同堂。多核心的復(fù)合結(jié)構(gòu)中可以嵌套數(shù)量不等的小家庭、標(biāo)準(zhǔn)家庭甚至非標(biāo)準(zhǔn)家庭，家庭關(guān)系非常復(fù)雜，因此也被稱作“復(fù)合家庭”。大家庭目前不是社會主流形態(tài)，但是隨著計劃生育政策的變化，未來可能會出現(xiàn)更多的大家庭。依照現(xiàn)有的法律規(guī)范，大家庭還只是一個生活概念和社會學(xué)等其他學(xué)科概念，并不是嚴(yán)格意義上的“家庭”。法律意義上，大家庭是一個家庭還是多個家庭的組合體，有待學(xué)理研究和法律進(jìn)一步明確規(guī)范。

(三)需要思考如何對家庭成員關(guān)系協(xié)議予以規(guī)范

關(guān)于新成員加入家庭的約定，是一個“家庭關(guān)系協(xié)議”，這是一個新概念，衍生出的一些問題需要法律加以規(guī)范。協(xié)議效力及于被加入的家庭的其他成員，除了必須得到核心夫妻的同意外，是否須得到全體家庭成員的同意？如果其他家庭成員同意后又反悔該如何處理？加入對方家庭，是否意味著她/他不再是原生家庭的成員？總之，本條規(guī)定內(nèi)容還不夠具體、豐富，普通群眾甚至法律專業(yè)人員都可以有不同理解，發(fā)生爭議時，當(dāng)事人各執(zhí)一詞、不容易調(diào)解，法官也不容易準(zhǔn)確適用。

(四)是否應(yīng)在法律上明確與家庭成員加入這個概念對應(yīng)的“家庭成員減出”和“分家”概念并予以規(guī)范

加入和減出，是一對概念，有加入就會有減出。例如，魯西北農(nóng)村家庭習(xí)慣于在年底為子成婚，分家多發(fā)生于結(jié)婚后的次年，新婚之后的三個月到一年，兒子的小家會從母家中分離出來，母家成員減出，形成新的小家庭。“結(jié)婚的過程實質(zhì)上是家產(chǎn)的預(yù)分。”[4]

廣東潮汕、客家人聚居地區(qū)，在女兒出嫁時有舉行“分家儀式”的習(xí)俗，舉行一個儀式，在全家人聚餐時“家長”宣布，女兒不再是自家人(而是親人)，祝福她在新家幸福；嫁妝就是分家所得財產(chǎn)，以后不能再參加原生家庭財產(chǎn)的分配等。從家庭關(guān)系的角度看，這個儀式就是一個以習(xí)俗補(bǔ)充部分內(nèi)容的口頭協(xié)議，解決了因女兒結(jié)婚加入男方家庭導(dǎo)致的原生家庭在人身和財產(chǎn)上的變化，通過嫁妝形式解決了女兒在家期間對家庭的有形和無形的經(jīng)濟(jì)上的貢獻(xiàn)，處理了家庭財產(chǎn)集聚中形成的家庭成員之間的財產(chǎn)關(guān)系，有合理性，有助于減少日后的糾紛，并沒有明顯的性別歧視。

這樣的分家儀式或者類似的“家庭成員減出”口頭協(xié)議，應(yīng)該得到法律的認(rèn)可并予以適當(dāng)?shù)匾?guī)范。法律不應(yīng)該在家庭成員減出和分家這兩個事項上保持沉默，讓群眾依賴風(fēng)俗習(xí)慣來處理。需要考慮法律是否應(yīng)規(guī)定形式要件，規(guī)定分家必須簽訂書面協(xié)議，是否承認(rèn)事實行為導(dǎo)致的“分家”等。

(五)重新認(rèn)識姻親關(guān)系終止與家庭成員關(guān)系的變化

婚姻家庭編并無規(guī)制姻親關(guān)系終止與家庭成員關(guān)系變化的關(guān)系。以結(jié)婚后男方加入女方家庭為例，加入后，男方與岳父母不僅是姻親還是一家人，離婚和女方去世都會同時影響婚姻關(guān)系、姻親關(guān)系和家庭成員關(guān)系。

1.如離婚，必然導(dǎo)致姻親關(guān)系終止，但是并不必然導(dǎo)致家庭成員關(guān)系的終止。

如果無外孫子女，則現(xiàn)有家庭成員彼此之間都不具備法定家庭成員資格，家庭應(yīng)解體，家庭成員關(guān)系自動解除。如果有外孫子女，那么岳父母與外孫子女之間仍符合法定家庭成員資格，而男方與子女之間也符合法定家庭成員資格，那么就需要看撫養(yǎng)權(quán)歸屬會產(chǎn)生什么影響。如果女方有撫養(yǎng)權(quán)，男方不和子女共同生活，則必須退出家庭。如果男方有撫養(yǎng)權(quán)，那么男方有權(quán)不退出家庭。這樣就會出現(xiàn)尷尬的局面，雖然離婚了但是男女雙方還是法律上的一家人，除非男方或者另一方選擇不在一起共同生活。最終的解決還是要依賴各方協(xié)議分家。

如此復(fù)雜，已經(jīng)不是按照習(xí)俗、習(xí)慣就能妥善處理的，法律應(yīng)該予以規(guī)范。也就是說，法律應(yīng)要求在離婚時除了簽署離婚協(xié)議外，還需要簽訂一個關(guān)于家庭成員關(guān)系的處理協(xié)議。這也意味著需要對法院和婚姻登記機(jī)關(guān)提出更多的工作要求。法院在辦理離婚訴訟時，必須查明夫妻意外的其他家庭成員情況，家庭成員對是否分家和如何協(xié)議分家的意愿，必要時追加其他家庭成員作為第三人參加訴訟，才能在調(diào)解時正確釋法，才能在判決時全面負(fù)責(zé)地解決子女撫養(yǎng)權(quán)問題，甚至可能需要在判決書中寫明與分家有關(guān)的內(nèi)容，也就是同時處理離婚糾紛以及伴生的分家糾紛。民政機(jī)關(guān)在審核離婚協(xié)議時，同樣也需要增加一個審核點，協(xié)議需載明對于家庭關(guān)系的處理意見，如意見涉及第三方的合意應(yīng)要求第三方到場、提交第三方的意見或者有關(guān)協(xié)議。

2.如女方去世，有學(xué)者認(rèn)為姻親關(guān)系因為“主體既已缺位而當(dāng)然不復(fù)存在”[1]88，也有學(xué)者認(rèn)為姻親關(guān)系并不自然終止[5]。但同樣也不意味著家庭成員關(guān)系當(dāng)然解除。

女方去世，會如何影響家庭成員關(guān)系，與前述相同，也要看是否有子女。如果沒有外孫子女，則現(xiàn)有家庭成員彼此之間都不具備法定家庭成員資格，家庭應(yīng)解體，家庭成員身份關(guān)系自動解除。如果有外孫子女，男方因父子關(guān)系可以不退出家庭。最終結(jié)果或是分家、男方另立門戶，或是大家繼續(xù)維持現(xiàn)有家庭、還是一家人。最后的結(jié)果會如何，往往與女方是否有兄弟姐妹、男方與女方父母的關(guān)系友好程度、各方對家庭的經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)等因素有關(guān)。如果分家，多數(shù)是口說無憑、缺少細(xì)節(jié)的口頭協(xié)議。顯然法律應(yīng)該對這種情形加以規(guī)制。

(六)重新認(rèn)識祖輩贍養(yǎng)與家庭加入的關(guān)系

在前述的魯西北農(nóng)村地區(qū)的分家習(xí)俗中，分家后出現(xiàn)空巢家庭，大多數(shù)老人不能完全指望兒子家庭，要為自己的贍養(yǎng)自謀出路，有能力的都要下地干活，僅在生病時依靠兒子家庭負(fù)擔(dān)醫(yī)療費用與照顧生活。老人喪失勞動能力后，由子女負(fù)擔(dān)生活贍養(yǎng)以及老人去世之后的送終。老人的承包地和房屋是空巢家庭最后的遺產(chǎn)，遺產(chǎn)的分割依然在諸子間均分[4]。生活中經(jīng)常會出現(xiàn)祖輩獨居無助，去世時無遺囑，有些平時不見人影的晚輩卻在繼承時都冒出來要分割繼承祖屋祖產(chǎn)，這實際上是打擊辛苦照顧甚至負(fù)債照顧老人晚年生活的最應(yīng)該繼承祖輩財產(chǎn)的晚輩，違背傳統(tǒng)美德但是法律上無計可施。

在2016年12月12日會見第一屆全國文明家庭代表時的講話中，習(xí)近平總書記提出，“要發(fā)揚中華民族孝親敬老的傳統(tǒng)美德，強(qiáng)化家庭成員贍養(yǎng)、扶養(yǎng)老年人的責(zé)任意識?！盵6]對祖輩的贍養(yǎng)，除了基于血親和姻親的贍養(yǎng)義務(wù)外，從家庭關(guān)系角度，是否可以有更好的制度性保障措施？例如，通過祖輩加入子代或?qū)O代家庭的加入?yún)f(xié)議安排，以及鼓勵不分家、通過家庭成員內(nèi)部協(xié)議約定，讓祖輩財產(chǎn)權(quán)屬歸入到照料其生活的后輩家庭而不是作為遺產(chǎn)來被“瓜分”，顯然能保障祖輩獲得更好的贍養(yǎng)保障。建議在未來修改婚姻家庭編時應(yīng)有所考慮。

(七)重新認(rèn)識單親家庭再婚與未成年人保護(hù)的關(guān)系

以家庭成員加入角度看，單親家庭的家長再婚，不單純是一個婚姻，也是有一個新成員加入到現(xiàn)有家庭。新成員與家庭中的未成年子女并無血親關(guān)系，法律是否可以為這個特殊家庭中的未成年子女提供某種特殊保護(hù)，是一個課題。以一個單身母親和一個未成年子女這樣的單親家庭為例，如果法律能規(guī)定，再婚時母親的財產(chǎn)全部或部分轉(zhuǎn)化為母女共同財產(chǎn)，且新父親在滿足若干條件之前(例如共同生活若干年、期間沒有損害未成年人利益的行為等)不享有也不能依協(xié)議約定享有財產(chǎn)權(quán)益，那么就可以更好地保護(hù)未成年子女，鞏固家庭財產(chǎn)基礎(chǔ)。

(八)重新認(rèn)識戶籍登記制度中家庭住所的重要性

民法典第二十五條規(guī)定：“自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所”，并沒有關(guān)于家庭住所的規(guī)定。居所或住所，是任何一個家庭的必備要素，是家庭共同生活的基本物質(zhì)基礎(chǔ)。對外而言，或許不愿意出示家庭內(nèi)部的協(xié)議，而且很多時候都只有口頭協(xié)議，不容易說清楚家庭住所在哪里。如果在戶籍登記時登記家庭住所信息，雖不是唯一證據(jù)，但是對于查明和證明家庭成員加入、家庭成員有幾個、是誰，非常有幫助。在家庭成員加入是來自異地并且辦理戶口遷移有困難的時候，新成員可用登記的家庭住所辦理居住證并加注家庭關(guān)系。

三、完善家庭成員加入制度的建議

在上述重新認(rèn)識、思考基礎(chǔ)上，筆者大膽地拋磚引玉、提出若干完善家庭成員加入制度的建議，希望大家批評指正、共同深入研究。

(一)指導(dǎo)思想

建議以家庭關(guān)系而不是婚姻關(guān)系為主線展開規(guī)制和重構(gòu)。

“家庭以婚姻為基礎(chǔ)”的通說或許不那么準(zhǔn)確了。結(jié)婚是目的行為，但準(zhǔn)確地說，結(jié)婚未必以成立小家庭為目的，更準(zhǔn)確的說法或許是“以成為某個家庭的成員為目的”。成立新家庭未必是結(jié)婚的唯一結(jié)果，加入一個已有家庭也可以是結(jié)果之一。如是，則家庭關(guān)系理應(yīng)成為婚姻家庭關(guān)系的重心。換言之，或許家庭關(guān)系而不是婚姻關(guān)系才是婚姻家庭關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系。

婚姻家庭編的大部分內(nèi)容是從舊婚姻法“升級”而來，而舊婚姻法的重心并非家庭關(guān)系。以家庭關(guān)系而不是婚姻關(guān)系為主線展開規(guī)制，或許會改變包括家庭成員加入制度在內(nèi)的整體邏輯關(guān)系，可能需要重構(gòu)相關(guān)規(guī)范。家庭成員加入制度的重構(gòu)是這個大課題的一部分，限于文本篇幅和主旨不展開討論。

(二)具體法律規(guī)范

在修改和完善具體法律規(guī)范方面，有如下建議：

1.修改立法用語，用“協(xié)議”替代婚姻家庭編中現(xiàn)有規(guī)范中的“約定”，增加“家庭成員身份協(xié)議”這個概念，立法引導(dǎo)當(dāng)事人在家庭成員變化(成員加入或減出)時簽訂書面協(xié)議?，F(xiàn)實生活中太多的家庭事務(wù)采用口頭協(xié)議。當(dāng)事人在口頭協(xié)商時不夠嚴(yán)謹(jǐn)或有疏漏，發(fā)生糾紛時也不容易處理，應(yīng)通過立法引導(dǎo)當(dāng)事人養(yǎng)成身份協(xié)議意識。

2.在民法典第一千零七十六條第二款中增加內(nèi)容，要求離婚協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明雙方對于家庭成員關(guān)系處理的意見，如這個意見還涉及第三方的合意，應(yīng)要求同時提交第三方的意見書或者有關(guān)協(xié)議。

3.豐富民法典第一千零五十條的內(nèi)容，除男方或女方加入對方家庭外，明確允許可以有其他形式的家庭成員加入，通過規(guī)范家庭成員加入?yún)f(xié)議來鞏固現(xiàn)有家庭。

4.增加關(guān)于分家和分家協(xié)議的法律規(guī)范。分家是現(xiàn)實存在的，法律應(yīng)通過規(guī)范設(shè)法減少分家這個過程中家庭這個社會基礎(chǔ)細(xì)胞被削弱的可能性。

結(jié)語

在主持中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時，習(xí)近平總書記指出：“民法典在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的基礎(chǔ)性法律，對推進(jìn)全面依法治國、加快建設(shè)社會主義法治國家，對發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)、鞏固社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度，對堅持以人民為中心的發(fā)展思想、依法維護(hù)人民權(quán)益、推動我國人權(quán)事業(yè)發(fā)展，對推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，都具有重大意義。”[7]婚姻家庭編的法律規(guī)范絕大部分都“提取”自舊婚姻法，做到了現(xiàn)有的婚姻家庭秩序不亂并穩(wěn)定了人民群眾的預(yù)期，但從“利長遠(yuǎn)”考慮，還需要以家庭關(guān)系為主要維度重新認(rèn)識和進(jìn)一步完善已有的家庭成員加入制度，進(jìn)一步充實婚姻家庭制度的內(nèi)涵，夯實家庭的基礎(chǔ)。