潮汕古建筑保護法治化建設探究

黎培涵

（汕頭大學，廣東汕頭 515063）

習近平總書記多次強調(diào)，保護好古建筑、保護好文物就是保存歷史，保存城市的文脈，保存歷史文化名城無形的優(yōu)良傳統(tǒng)[1-2]。發(fā)展經(jīng)濟是領導者的重要責任，保護好古建筑、保護好傳統(tǒng)街區(qū)、保護好文物、保護好名城，同樣也是領導者的重要責任，二者同等重要。我國在古建筑保護上的立法缺陷導致近年來諸如成龍捐徽州古建筑[3]等案例頻發(fā)。潮汕地區(qū)人文遺跡保護對于海上絲綢之路文化和華僑文化的傳承有著特殊的現(xiàn)實意義，因此，加大潮汕地區(qū)古建筑保護力度是對我國傳統(tǒng)文化的繼承和繁榮以及對 “文化自信”指導思想的貫徹。

1 問題的提出

潮汕地區(qū)主要包括廣東汕頭、潮州、揭陽三市。對當前潮汕地區(qū)古建筑保護的現(xiàn)實情況進行調(diào)研可以發(fā)現(xiàn)，一般意義上的古建筑文物保護工作，通常在黨委宣傳部門的領導下，由作為政府組成部門的文化旅游部門、文物保護部門等行政機關為主導實施，由基層群眾自治組織進行支持與監(jiān)督。雖然近年來潮州和揭陽政府先后頒布了一些文化遺跡保護的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，但依然存在一些問題亟待解決。

1.1 國家立法定義不明確

從國家層面來看，古建筑保護的相關國家立法包括法律和行政法規(guī)，形成了一個以《中華人民共和國文物保護法》（下稱《文物保護法》）為中心，以《中華人民共和國文物保護法實施條例》《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》（下稱《保護條例》）為有益補充的規(guī)范群。

盡管國家在古建筑保護問題上頒布了一系列法律法規(guī)，但這些法律法規(guī)中仍存在一些不容忽視的缺陷。例如沒有設立專門的規(guī)范古建筑保護的條款，而是將古建筑與石窟寺、壁畫等其他不可移動文物一并進行規(guī)范，這并不利于對古建筑實施精確有效的保護措施。此外，立法中針對古建筑概念的定義也有一定的爭議，學術界對此亦莫衷一是。同時存在與歷史建筑、文物的定義界定不清的情況，這將對實踐中對古建筑的辨別、申報和保護工作造成很大的阻礙，也將導致國家和政府的文物保護資金難以對“身份不明”的古建筑給予支持。

1.2 地方法規(guī)內(nèi)容不完善

2009年，廣東省人大常委會頒布《廣東省實施〈中華人民共和國文物保護法〉辦法》（以下簡稱《實施辦法》），該辦法結合廣東省的實際情況對《文物保護法》的相關條款進行進一步的補充和細化，針對地方實際工作中文物保護資金投入不足以及資金匱乏的問題提出了創(chuàng)新意見。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《保護條例》等法律法規(guī)，潮州市和揭陽市于2017年和2019年分別出臺了 《潮州市歷史文化名城保護條例》[4]（以下簡稱《潮州條例》）和《揭陽古城保護條例》[5]（以下簡稱《揭陽條例》）。關于歷史建筑的范圍，在兩條例中有不同的定義，針對尚未公布為文物保護單位也登記為不可移動文物的建筑物的定性，《潮州條例》第十八條以及《揭陽條例》第十八條中分別提出滿足一定條件的建筑物可被確定為歷史建筑。

地方性法規(guī)具有與國家法律法規(guī)同樣的國家意志性、行為規(guī)范性、法律強制性三大屬性，也具有與國家法律法規(guī)同樣的指引、教育、評價、預測和強制等功能[6]。地方法規(guī)的制定是為了對國家立法更好地落實，但仍存在不足。具體分述如下。

首先，地方各級立法機關對于古建筑、歷史建筑、歷史文化街區(qū)等概念的認定缺乏明確且統(tǒng)一的認定標準，不同的專家對這類相近概念的理解也不一致，不利于保護工作的針對性開展和進行；其次，關于具有保護價值的建筑物、構筑物等對象的申報認定程序并未在地方性法規(guī)中體現(xiàn)，相關程序內(nèi)容并不完善，單位以及個人難以依據(jù)規(guī)定進行推薦和申報，有關部門也可能會在行政程序執(zhí)行上無法可依而難以及時做出認定結果，使得一些非國有的、未定級的不可移動文物被毀損[7]；最后，《揭陽條例》和《潮州條例》確定保護責任人的制度[8]雖在一定程度上對不可移動文物的保護工作提供了便利，但實踐中很多非國有不可移動文物的所有人因為不同意將自己的所有物列為不可移動文物，進而消極對待甚至抵制保護，造成了后續(xù)文物保護和管理的困境。

2 潮汕古建筑保護法治化建設面臨的現(xiàn)實困難

2.1 “古建筑”的法律概念界定不明

我國現(xiàn)有法律文本中關于文物古建筑的界定散見于部分地方保護條例，在國家層面沒有統(tǒng)一界定，且在各法律文本中概念的界定并不一致。與古建筑有密切聯(lián)系的概念有不可移動文物、歷史建筑等，《實施辦法》以及《保護條例》中對不可移動文物和歷史建筑的概念給出了定義，但古建筑屬于不可移動文物中的一類，與歷史建筑的定義有重合之處，因此立法中沒有對古建筑的定義進行明確的界定。

然而，古建筑的概念有其獨特性，與其他不可移動文物（如古墓葬、石刻、壁畫等）有很大區(qū)別，且不能完全與歷史建筑相提并論，如果不能明確界定古建筑的概念，立法中的申報制度、原址保護制度、政府專項資金的劃撥等諸多制度和規(guī)定則無法落實到位。此外，古建筑的概念界定不清導致潮汕古建筑的種類也存在很大爭議，難以劃定潮汕古建筑地方性法規(guī)中的規(guī)制對象和調(diào)整范圍，保護工作的開展受到阻礙。

2.2 古建筑利用、開發(fā)與保護法治難題

我國對于文物保護立法的價值取向存在私益和公益的沖突，導致古建筑的利用和保護在一定程度上受到阻礙。一方面，我國《民法典》第207 條規(guī)定私人的物權受法律平等保護，任何組織或者個人不得侵犯。自然人將古建筑作為生產(chǎn)和生活的工具或場所時，古建筑的實用性就顯得十分重要，文化性與公益性則被大大減弱；另一方面，《文物保護法》第6 條規(guī)定，“文物的所有者必須遵守國家有關文物保護的法律、法規(guī)的規(guī)定”。古建筑作為人類歷史與文化的承載物時，其實用性就會減弱，而文化性與公益性相應增強，與此同時，公民的私權行使會受到相應的限制[9]。我國眾多文化遺產(chǎn)本來是私人所有或使用，國家通過立法使公權力進入私權領域進行干預，造成了私人權利的減損，在實踐中容易出現(xiàn)民眾不積極配合甚至干預古建筑的保護工作，最終將使古建筑保護事業(yè)出現(xiàn)停滯。

古建筑的權屬問題是保護工作能否順利開展的關鍵。古建筑產(chǎn)權的流轉(zhuǎn)是房屋產(chǎn)權流轉(zhuǎn)的一部分，古建筑大多屬于非國有不可移動文物，大多未被認定為定級文物，但是它們具有寶貴的歷史文化價值，仍需要納入保護范圍，而國家層面和地方層面都沒有對古建筑的產(chǎn)權流轉(zhuǎn)進行特別規(guī)定，致使涉及古建筑權屬爭議和修繕問題的產(chǎn)權糾紛法律多無細則?！段奈锉Ｗo法》規(guī)定，對于文物的修繕和保養(yǎng)由使用人和所有人負責，所有人不具備修繕能力的，當?shù)厝嗣裾畱斀o予幫助。居住在古建筑中的居民很多時候無法應對高額的房屋維修費用，地方立法也缺少幫扶維護古建筑的考量。

再如，2009年黃山市首次頒布了《黃山市古民居認領保護利用暫行辦法》，率先確立了古民居產(chǎn)權流轉(zhuǎn)制度，通過梳理黃山市現(xiàn)有的古民居保護的法律法規(guī)及規(guī)范性文件發(fā)現(xiàn)，為保護古建筑而制定的大多數(shù)地方法規(guī)和規(guī)范性文件缺乏可操作性。

潮汕地區(qū)關于古建筑保護的法規(guī)比較分散，且關注點在古建筑的維護和利用事宜，而對于古建筑產(chǎn)權的流轉(zhuǎn)問題沒有具體的規(guī)定。這導致大多數(shù)負責相關事項的政府部門忽略了古建筑產(chǎn)權流轉(zhuǎn)產(chǎn)生的復雜情況，以“沒有法律法規(guī)明確表明應對其承擔責任”為由不采取相應措施。此外，實踐中也常常出現(xiàn)古建筑所有人以所有權私有為由對抗行政機關對古建筑流轉(zhuǎn)的情況。由于古建筑的實體和價值形態(tài)二者是不可分割的，所有者發(fā)生交叉，因而也造成了古建筑產(chǎn)權的不清晰[10]。再加上古建筑產(chǎn)權流轉(zhuǎn)主體范圍小，古建筑產(chǎn)權在流轉(zhuǎn)過程中程序繁瑣，極大地阻礙了古建筑的保護與開發(fā)進程。

2.3 法律意識對宗族文化保護的忽視

潮汕地區(qū)的宗族文化氛圍濃厚，所謂 “聚族而居，族必有祠”。在潮汕地區(qū)，宗祠的數(shù)量多少以及規(guī)模大小是這一氏族的富裕顯赫以及后代興旺的標志。宗祠的歷史價值和地位可與古建筑相當。位于揭陽市揭西縣大溪鎮(zhèn)李氏宗祠是潮汕地區(qū)一座保存比較完好、有地方特色和代表性的宗祠，已被認定為揭陽市文物保護單位。

然而，《文物保護法》 中未具體提及對宗祠的保護，地方性立法中也未對宗祠的保護進行細化規(guī)定，由于立法的局限性和滯后性，此時村規(guī)民約有必要對宗祠保護的相關事項進行約束，這有助于將古建筑保護的法律法規(guī)真正落到實處。

2.4 立法與執(zhí)行的難題

地方法規(guī)雖然是對國家的相關法律法規(guī)進行細化和補充，但其中絕大多數(shù)條款被束之高閣，導致實踐中存在執(zhí)行困難的問題。如《揭陽條例》第三十條第三款規(guī)定：“歷史建筑有損毀危險，……保護責任人不具備維護修繕能力的，榕城區(qū)人民政府應當采取措施對歷史建筑進行保護?！?/p>

保護責任人，顧名思義，是對被保護的歷史建筑承擔相應責任的個人或單位，該條例第二十六條也對歷史建筑的保護責任人履行的保護責任進行相應的規(guī)定，若保護責任人不具備維護修繕歷史建筑的能力，其何以成為保護責任人？類似的條款致使地方政府以及相關部門在執(zhí)行過程中面臨很大的困難。

3 國內(nèi)地方古建筑保護法制化建設的經(jīng)驗

目前，古建筑或歷史建筑保護的省級專門立法并不多，為充分保護古建筑構件，有的省甚至還出臺了專門的古建筑構件保護的地方政府規(guī)章，如《山西省文物建筑構件保護管理辦法》。除了各地出臺的立法之外，我國部分古建筑聚集的地區(qū)也因地制宜地采取了保護古建筑的相應措施，其中蘇州取得了顯著的效果。

《蘇州市古村落保護條例》是國內(nèi)首次提出古民居可以買賣的地方性法規(guī)，鼓勵個人和組織購買或租賃傳統(tǒng)古民居，率先破解了古建筑產(chǎn)權流轉(zhuǎn)一大難題?！短K州市區(qū)古民居搶修貸款貼息和獎勵辦法》出臺了社會資金參與民居保護的激勵措施，提出了解決古民居產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓問題的可行方案。

為了解決集體用地范圍內(nèi)的古建筑修復主體不明的問題，蘇州政府于2012年出臺了《關于加強蘇州市古村落保護和利用的實施意見》，其中明確提出了一項新的古村落產(chǎn)權置換制度，即經(jīng)相關法規(guī)和原所有者的同意，由國家或集體出資購買古民居。購買后的集體土地、古建筑等將以拍賣的形式進行流轉(zhuǎn)，并以此得到維護、使用；同時，政府還將對原有的所有者進行適當?shù)难a助或安置，以確保其個人利益。

總體而言，蘇州古村落、古民居的產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓具有以下幾個優(yōu)勢：一是有法可依，及時掌握古民居流轉(zhuǎn)利用的最新動態(tài)并加強對古民居的保護和管理；二是通過法律保證產(chǎn)權的合法轉(zhuǎn)移，政府可以通過征稅提高財政收入，并吸納包括購買人在內(nèi)的社會資本參與到保護中來。這些法令的頒布和執(zhí)行，不但為蘇州古民居的保護奠定了法律基礎，而且對其他地方也有一定的借鑒作用。

4 完善潮汕古建筑保護立法的對策建議

針對以上潮汕古建筑保護在法治化建設中面臨的問題，筆者認為應當通過一系列舉措，使古建筑保護朝著規(guī)范化、法治化、程序化方向發(fā)展。

4.1 進一步明確古建筑的法律概念

如前文所述，古建筑的概念并未被明確界定，常常與不可移動文物和歷史文物混為一談。因此，對于古建筑的法律概念，有必要作出清晰的界定。根據(jù)《文物保護法》的規(guī)定，不可移動文物是指具體的遺跡或遺址，包含考古遺址、傳統(tǒng)聚落、古市街和古建筑物等，因此不可移動文物和古建筑的概念屬于包含與被包含的關系?！侗Ｗo條例》 第四十七條規(guī)定：“本條例下列用語的含義：歷史建筑，是指經(jīng)城市、縣人民政府確定公布的具有一定保護價值，能夠反映歷史風貌和地方特色，未公布為文物保護單位，也未登記為不可移動文物的建筑物、構筑物。”由此可以得出，古建筑概念比歷史建筑更加廣泛，屬于古建筑的對象不僅包括歷史建筑，還包括已被認定為文物保護單位以及登記為不可移動文物的建筑物、構筑物。

4.2 完善古建筑法律保護細則

4.2.1 古建筑開發(fā)與利用制度

首先，古建筑的產(chǎn)權流轉(zhuǎn)必須有法可依?，F(xiàn)有的法律法規(guī)對古建筑的所有權轉(zhuǎn)讓沒有明確的規(guī)定，而是更多地關注于如何保護古建筑，這與目前我國文物保護的現(xiàn)狀不符。我國古建筑產(chǎn)權流轉(zhuǎn)制度并非一成不變，而是動態(tài)的、開放的、不斷更新的，它的內(nèi)涵應當在實踐中不斷地豐富，不可能一朝一夕就能達到完美。要實現(xiàn)這一目標，就必須依靠行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及其他規(guī)范性文件，對法律進行補充和完善。

其次，應出臺有關的法律、法規(guī)，鼓勵個人、民間、社會團體等對沒有列入文物名錄的古建筑進行購買，并對其給予稅收和政策上的優(yōu)惠。建立古建筑產(chǎn)權流轉(zhuǎn)制度，體現(xiàn)了保護古建筑的重要性，現(xiàn)行的法律法規(guī)對古建筑產(chǎn)權流轉(zhuǎn)的規(guī)定不明確，可以對其范圍、主體、內(nèi)容、程序等進一步解釋和說明。同時，對于嚴重毀壞古建筑和非法轉(zhuǎn)讓古建筑的行為，根據(jù)情節(jié)輕重，可以依法追究其刑事責任。

最后，立法機關可以通過出臺專門的法律法規(guī)，建立潮汕古建筑產(chǎn)權交易監(jiān)管機構，統(tǒng)一監(jiān)管古建筑產(chǎn)權交易市場，并通過與古建筑產(chǎn)權流轉(zhuǎn)行業(yè)協(xié)會的自律管理相結合，來實現(xiàn)對潮汕地區(qū)古建筑產(chǎn)權交易市場的監(jiān)管。

4.2.2 資金來源與惠益分享

關于專項資金，《揭陽條例》和《潮州條例》中均對不可移動文物保護的資金來源進行相關規(guī)定：規(guī)定人民政府應當加強古城保護工作的資金保障，將古城保護經(jīng)費列入本級財政預算；政府應當設立揭陽古城保護專項資金，用于保護對象普查、維護修繕補助、預先保護補償、學術研究等方面的支出；專項資金應當?？顚Ｓ茫⒔邮茇斦?、審計部門和社會的監(jiān)督；鼓勵單位和個人以捐贈、資助、投資、提供技術或者志愿服務等方式，參與古城保護工作。

此外，《實施辦法》中提到：利用國有文物保護單位開辟參觀旅游場所，其門票收入應當在財政部門的監(jiān)管下，全部用于文物保護。這條關于旅游收入用于文物保護的規(guī)定在揭陽和潮州的地方性法規(guī)中并無體現(xiàn)，因此，地方性立法中應對旅游收入的使用進行細化，吸納更多資金對文物進行保護和開發(fā)。

在資金使用方面，建立“不可移動文物資金管理委員會”，對資金的統(tǒng)籌方式、使用對象和使用方案進行公示，接受各界專家、文物愛好者和公眾的監(jiān)督，促進文物保護資金的合理使用。

4.3 促進古建筑法律保護體系的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一

4.3.1 現(xiàn)有立法進一步協(xié)調(diào)問題

當今立法無法統(tǒng)一對鄉(xiāng)村古建筑和城鎮(zhèn)古建筑進行保護。潮汕地區(qū)的鄉(xiāng)村和城鎮(zhèn)發(fā)展程度差異較大。立法上打破鄉(xiāng)村和城鎮(zhèn)界限的桎梏，從法的位階而言，法律作為全國通用的法，規(guī)定上較為抽象，需要地方性法規(guī)進行輔助。

以汕頭為例，古建筑多被作為舉辦宗教儀式的場地，如汕頭老媽宮以及恩典堂等天主教堂，或被作為商業(yè)景色開放給游客的小公園及周邊地帶。在潮汕農(nóng)村中，古建筑或被作為宗祠祭拜祖先，又或是被作為后人居住用房，因此古建筑的所有權確認難度會隨著歷史的變遷而逐漸增加。

如上文所言，要將鄉(xiāng)村古建筑和城鎮(zhèn)古建筑的保護措施進行聯(lián)合立法。首先，需要有確認古建筑所有權的統(tǒng)一立法，完善古建筑流轉(zhuǎn)登記，確認所有權歸屬之后，才能進一步統(tǒng)一保護古建筑；其次，要明確古建筑的保護措施在立法技術上是無法進行統(tǒng)一的，古建筑由于保存程度不同、客觀構成不同，所處環(huán)境也各不相同，因此應只規(guī)定古建筑保護措施制定的權力歸屬，具體的保護措施應由相關部門進行考察決定。在立法上，要涉及調(diào)整相關部門行政職權與古建筑所有人權利的關系。最后，立法上要采取一套完整的制度體系，一套完善的古建筑保護體系應該使古建筑級別、重要程度與保護方法一一對應[11]，而非簡單地“一刀切”。據(jù)此，只要是被界定為“古建筑”的構筑物或建筑物，無論地處鄉(xiāng)村或城鎮(zhèn)，都可以得到法律上相對應的保護。

4.3.2 執(zhí)法協(xié)調(diào)問題

通過落實有關部門的行政管理，可以提高文物鑒定和保護工作的效率和效益。在城市現(xiàn)代化進程中，具備文物鑒定資質(zhì)的文化局必須在當?shù)卣闹笇?，把文物保護的職責放在經(jīng)濟發(fā)展的需求上。在文化保護與經(jīng)濟發(fā)展矛盾的背景下，文物保護的公益利益往往被社會公益所取代，缺乏對社會的理性取舍。

為了讓文物部門在執(zhí)行文物保護政策上具有更大的權威，我國可以參考英國遺產(chǎn)理事會和美國的國家信托制度，從經(jīng)費和人員兩個角度，逐步提高文物部門的獨立性，設立垂直管理的文物保護機構，并在當?shù)亟⒁粋€獨立的行政體系，與當?shù)卣M行合作，并對其進行監(jiān)督。