“數(shù)字絲綢之路”視閾下中國海外投資保險法律問題研究

王淑敏

自從習(xí)近平總書記于2017年在“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上提出“推動大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、智慧城市建設(shè)，連接成21世紀(jì)的數(shù)字絲綢之路”以來，中國企業(yè)加快了海外數(shù)字投資的步伐。2021年12月，《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十四五”數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃的通知》明確提出：“推動‘?dāng)?shù)字絲綢之路’深入發(fā)展?！备鶕?jù)商務(wù)部、中央網(wǎng)信辦、工信部于2021年頒布的《數(shù)字經(jīng)濟(jì)對外投資合作工作指引》，中國企業(yè)的海外數(shù)字投資主要通過四種途徑實(shí)施：一是投資陸海光纜、寬帶網(wǎng)絡(luò)、衛(wèi)星通信等通信網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施；二是投資大數(shù)據(jù)中心、云計(jì)算等算力基礎(chǔ)設(shè)施；三是投資人工智能、5G網(wǎng)絡(luò)等智慧基礎(chǔ)設(shè)施；四是在海外建立子公司或分公司、提供數(shù)字服務(wù)。但值得關(guān)注的是，以美國為首的反華集團(tuán)通過吊銷許可證、投資管控、出口管制等手段，對包括中興、華為在內(nèi)的中國企業(yè)進(jìn)行打壓和遏制。對于這些問題，雖然中國學(xué)者給予高度關(guān)注，但基本限于對政治磋商、談判、仲裁等解決機(jī)制，或《反外國制裁法》《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》等反制機(jī)制加以討論，而對保險救濟(jì)的重大風(fēng)險化解功能未引起高度重視。中央經(jīng)濟(jì)工作會議多次強(qiáng)調(diào)，用好海外投資保險這一國家政策性工具，驅(qū)動“數(shù)字絲綢之路”深入發(fā)展?；诖?，本文力求探索中國企業(yè)的海外數(shù)字投資有何特征，遭遇的重大政治風(fēng)險是否構(gòu)成現(xiàn)有險別，數(shù)字投資是否屬于中國簽訂的雙邊投資協(xié)定（bilateral investment treaty,BIT）規(guī)制的范疇等問題，并嘗試對構(gòu)建可行的海外投資保險國內(nèi)立法和完善海外投資保險合同等問題作出回答。

一、“數(shù)字絲綢之路”下中國海外投資風(fēng)險的主要動因：新冷戰(zhàn)思維

國外較早將互聯(lián)網(wǎng)和絲綢之路相結(jié)合進(jìn)行研究的是美國加利福尼亞大學(xué)戴維斯分校的阿努帕姆·錢德爾（Anupam Chander）教授。他在2013年出版的一本專著——《電子絲綢之路：互聯(lián)網(wǎng)如何連接全球商業(yè)》中展現(xiàn)了“電子絲綢之路”的演進(jìn)。在他的視角下，“電子絲綢之路”不僅是古代絲綢之路的延續(xù)，而且還實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)性飛躍，提供以電子信息為載體的服務(wù)貿(mào)易。①See Anupam Chander,The Electronic Silk Road:How the Web Binds the World in Commerce 1（Yale University Press 2013）.但錢德爾教授所揭示的“電子絲綢之路”強(qiáng)調(diào)通過計(jì)算機(jī)技術(shù)、通信技術(shù)和高密度存儲技術(shù)，提供電子信息服務(wù)，其還是有別于中國倡議的“數(shù)字絲綢之路”。中國學(xué)者認(rèn)為，“數(shù)字絲綢之路”的目標(biāo)在于提升“一帶一路”沿線國家網(wǎng)絡(luò)和信息化建設(shè)水準(zhǔn)，強(qiáng)化互聯(lián)互通并踐行數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念，是“一帶一路”的重要分支。②“數(shù)字絲綢之路”通過推動“一帶一路”沿線國家網(wǎng)絡(luò)和信息化建設(shè)，深化互聯(lián)互通并提升沿線的數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，已成為“一帶一路”建設(shè)的重要組成部分。參見方芳：《“數(shù)字絲綢之路”建設(shè)：國際環(huán)境與路徑選擇》，《國際論壇》2019年第2期，第56頁。也就是說，中國的“數(shù)字絲綢之路”是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，數(shù)字經(jīng)濟(jì)是電子經(jīng)濟(jì)的升級版，不再拘泥于信息和通信技術(shù)或互聯(lián)網(wǎng)，而是擴(kuò)展到5G、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、區(qū)塊鏈、人工智能等數(shù)字技術(shù)領(lǐng)域。簡而言之，數(shù)字經(jīng)濟(jì)與電子經(jīng)濟(jì)的外延有所差異，“數(shù)字絲綢之路”與“電子絲綢之路”并非同一概念，不能互換使用。零和博弈新冷戰(zhàn)思維是“數(shù)字絲綢之路”視閾下中國海外投資風(fēng)險最直接的動因。以美國為代表的、持新冷戰(zhàn)思維的一些國家，針對“數(shù)字絲綢之路”主要有如下觀點(diǎn)：

（一）指責(zé)中國憑借“數(shù)字絲綢之路”爭奪中美數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)權(quán)

第一，美國承認(rèn)為了爭奪在全球創(chuàng)建5G網(wǎng)絡(luò)主導(dǎo)地位而打壓中國企業(yè)。一方面，美國發(fā)布行政命令，禁止“美國電信公司安裝可能對國家安全構(gòu)成威脅的外國制造的設(shè)備”；另一方面，阻止某些中國電信公司在未經(jīng)政府批準(zhǔn)的情況下購買美國部件和技術(shù)。①See Cecilia Kang&David Sanger,Trump Moves to Ban Foreign Telecom Gear,Targeting Huawei in Battle with China,New York Times,15 May 2019.第二，誣陷中國國有企業(yè)和大型科技企業(yè)受到“數(shù)字絲綢之路”的保護(hù)，認(rèn)為它們可以從中國政策性銀行獲得優(yōu)惠的融資條件，并獲得政府的政治支持，開始成為水下和陸地光纖電纜的主要供應(yīng)商，而這些電纜通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸大量信息。②See Clayton Cheney,China’s Digital Silk Road:Strategic Technological Competition and Exporting Political Illiberalism,Issues&Insights Working Paper,Vol.19,WP8,Pacific Forum,July 2019.第三，認(rèn)為中國將其建立衛(wèi)星導(dǎo)航系統(tǒng)的努力描述為“太空絲綢之路”，這一系統(tǒng)以犧牲美國為代價，以擴(kuò)大中國在國際舞臺上的經(jīng)濟(jì)和政治影響力。③See Clayton Cheney,China’s Digital Silk Road:Strategic Technological Competition and Exporting Political Illiberalism,Issues&Insights Working Paper,Vol.19,WP8,Pacific Forum,July 2019.

（二）認(rèn)為中國利用“數(shù)字絲綢之路”擴(kuò)充數(shù)字軍事實(shí)力

以美國為代表的持新冷戰(zhàn)思維的一些國家認(rèn)為，中國推動人工智能在軍工領(lǐng)域的發(fā)展。從軍事角度來看，人工智能有很多用途，比如無人機(jī)群。“值得指出的是，人工智能可以用來篩選我們社會產(chǎn)生的海量數(shù)據(jù)，這可以讓人工智能被用來預(yù)測政治運(yùn)動，甚至通過虛假信息運(yùn)動投射出強(qiáng)大的力量?！雹蹸layton Cheney,China’s Digital Silk Road:Strategic Technological Competition and Exporting Political Illiberalism,Issues&Insights Working Paper,Vol.19,WP8,Pacific Forum,July 2019.第二，一些國家認(rèn)為，中國將量子計(jì)算視為“數(shù)字絲綢之路”的一部分，這對中國崛起為全球超級大國至關(guān)重要。這項(xiàng)技術(shù)雖然處于極其初級的發(fā)展階段，但有著許多潛在的應(yīng)用，尤其是在增強(qiáng)中國的軍事和情報(bào)能力方面表現(xiàn)突出。

（三）認(rèn)為中國依靠“數(shù)字絲綢之路”規(guī)避美國制裁

以美國為代表的持新冷戰(zhàn)思維的一些國家認(rèn)為，當(dāng)前，跨境交易越來越依賴人民幣，它削弱了美國通過制裁等國際金融工具向海外投射權(quán)力和影響力的能力。中國企業(yè)和政府建立數(shù)字或電子商務(wù)自由貿(mào)易區(qū)，并將其移動支付應(yīng)用擴(kuò)展到海外市場，尤其是在東南亞這個龐大且不斷增長的市場。例如，馬來西亞已與阿里巴巴建立了合作伙伴關(guān)系，開發(fā)數(shù)字自由貿(mào)易區(qū)，包括服務(wù)于東南亞的區(qū)域物流中心、配套的電子商務(wù)平臺、數(shù)字支付和金融服務(wù)中心，由此增加電子商務(wù)和跨境交易，從而加速人民幣的國際化。⑤See Clayton Cheney,China’s Digital Silk Road:Strategic Technological Competition and Exporting Political Illiberalism,Issues&Insights Working Paper,Vol.19,WP8,Pacific Forum,July 2019.

二、“數(shù)字絲綢之路”視閾下中國海外投資保險合同中的問題

肇因于上述西方零和博弈的新冷戰(zhàn)思維，自2018年以來，以美國為首的“五眼聯(lián)盟”開始實(shí)施針對中興、華為等中國企業(yè)的各種打壓。①2018年8月，時任澳大利亞總理馬爾科姆·特恩布爾宣布在澳大利亞國內(nèi)5G網(wǎng)絡(luò)建設(shè)中禁止使用中興和華為的技術(shù)。10月，澳大利亞秘密間諜機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人邁克爾·伯杰斯（Mike Burgess）聲稱，中國通信設(shè)備供應(yīng)商參與澳大利亞的移動網(wǎng)絡(luò)建設(shè)將給該國的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施安全帶來高風(fēng)險。11月，新西蘭以“重大網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險”為由禁止華為參與本國國內(nèi)的5G網(wǎng)絡(luò)建設(shè)。四天之后，華為首席財(cái)務(wù)官孟晚舟女士在加拿大溫哥華被捕。以“五眼聯(lián)盟”為代表的對華科技的諸邊打壓態(tài)勢形成。這不僅嚴(yán)重影響中國國內(nèi)網(wǎng)信產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并且對華為及中國其他通信技術(shù)企業(yè)在國際市場的競爭勢頭帶來不良影響。參見方芳：《“數(shù)字絲綢之路”建設(shè)：國際環(huán)境與路徑選擇》，《國際論壇》2019年第2期，第71頁。其中以美國對中國企業(yè)的封鎖最為突出。下文將探討，中國企業(yè)遭遇的這些重大政治風(fēng)險是否構(gòu)成海外投資保險的險別以及現(xiàn)有海外投資保險合同存在的缺陷。

（一）相關(guān)風(fēng)險并不完全契合現(xiàn)有保單險別

中國出口信用保險公司（以下稱“中國信?！保┰陔U別設(shè)計(jì)上受到美國海外私人投資公司（Overseas Private Investment Corporation，OPIC）和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA）的影響,其海外投資保單有四種險別，即征收險、戰(zhàn)爭及暴亂險、匯兌險及政府違約險。從OPIC和MIGA的角度，政治風(fēng)險似乎沒有任何公認(rèn)的定義，從廣義上講，政治風(fēng)險有三個基本類別：一是不同形式的征收（征用），這包括間接征收和漸進(jìn)征收；二是貨幣風(fēng)險，即東道國禁止投資者將當(dāng)?shù)刎泿呸D(zhuǎn)換為硬通貨，或增加對貨幣兌換的控制的風(fēng)險；三是政治暴力，這包括戰(zhàn)爭、恐怖主義、革命、暴動、內(nèi)亂和破壞。MIGA將政治風(fēng)險廣義定義為政治力量或事件中斷跨國企業(yè)運(yùn)營的可能性，無論這些政治力量或事件發(fā)生在東道國，還是由于國際環(huán)境的變化。OPIC將政治風(fēng)險定義為一個國家的政治決策或政治或社會事件可能會影響商業(yè)環(huán)境，從而導(dǎo)致投資者失去部分投資或預(yù)期回報(bào)。②See Kaj Hober&Joshua Fellenbaum,International Investment Law 1519(C.H.BECK Hart Nomos 2015).

1.泛化的國家安全審查是否屬于征收險范疇

威廉姆斯·S.林（Williams S.Linn）在分析征收的種類時認(rèn)為：“最明顯的政治風(fēng)險是征收。在通常情形下，征收行為被定義為政府或代表政府的非法行為，導(dǎo)致投資者在其投資中的所有的或?qū)嵸|(zhì)上所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利被有效剝奪。這一一般意義上的定義可以因合同而異，而征收行為的定義通常在私人投資者和保險公司之間的保險合同中進(jìn)行嚴(yán)格協(xié)商。然而，根據(jù)國際法，征收不需要被貼上‘征收’的標(biāo)簽，也可以是一種建設(shè)性的征收；類似地，征收不一定是單一事件的結(jié)果。如果一系列事件導(dǎo)致投資者在一項(xiàng)投資中權(quán)利的重大損失，就相當(dāng)于征收。這被稱之為漸進(jìn)征收（creeping expropriation）。”③See Williams S.Linn,Political and Other Risk Insurance:OPIC,MIGA,EXIMBANK and Other Providers,5 Pace International Law Review 66(1993).

通過考察可以發(fā)現(xiàn)，威廉姆斯·S.林所描繪的這種漸進(jìn)征收，與中國海外投資遭遇的泛化的國家安全審查后果十分類似——經(jīng)常處于廣泛的東道國控制之下，政府對企業(yè)商業(yè)活動實(shí)施長期的控制，經(jīng)歷了一個逐步失去利潤或無法管理的過程。具體而言：一是遭遇長期法律監(jiān)管。2022年3月，美國法院裁定中興與違反美國對伊朗制裁令有關(guān)的合規(guī)監(jiān)察期結(jié)束，在接受美國政府五年監(jiān)督后，這一中國企業(yè)可免除其所遭受的部分監(jiān)督。①參見郭媛丹等：《結(jié)束五年“監(jiān)察”，中興通訊勝訴！》，《環(huán)球時報(bào)》2022年3月24日。二是納入“對美國國家安全構(gòu)成威脅的通信設(shè)備和服務(wù)”的清單。2022年3月25日，美國聯(lián)邦通信委員會下屬的公共安全和國土安全局宣布，根據(jù)2019年《安全與可信通信網(wǎng)絡(luò)法》，中國電信（美洲）有限公司等提供的服務(wù)，對美國的國家安全和執(zhí)法問題構(gòu)成了重大和不可接受的風(fēng)險。在公告所附的清單中，除中國電信（美洲）有限公司、華為技術(shù)公司外，中興通訊公司、海能達(dá)通信公司、杭州海康威視數(shù)字技術(shù)公司、大華科技公司、中國移動國際（美國）有限公司等都名列其中。②See Federal Communications Commission,Public Notice,https://www.fcc.gov/document/fcc-expands-list-equipment-and-services-pose-security-threat,visited on 27 April 2022.

上述管控行動不是短暫的，而是長期的。實(shí)際上，限制利潤遣返、進(jìn)出口禁運(yùn)、限制（并非剝奪）項(xiàng)目運(yùn)營或所有權(quán)股份轉(zhuǎn)讓等，都屬于漸進(jìn)征收的例子。但中國信保保單第4條對“征收”的表述是：“一、征收指東道國政府以國有化、沒收、征用及與前述行為具有同等效果的其他行為造成下列任一情況，且東道國政府沒有給予及時、充分、有效的補(bǔ)償：（一）剝奪項(xiàng)目企業(yè)對投資項(xiàng)目的所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)；（二）剝奪項(xiàng)目企業(yè)對投資項(xiàng)目的資金、資產(chǎn)（不包括貴重金屬、珠寶、藝術(shù)品、現(xiàn)金、文件或商譽(yù)）的所有權(quán)?！雹蹍⒁娭袊疟！逗Ｍ馔顿Y股權(quán)保險條款》（系作者調(diào)研取得的紙質(zhì)版資料）。不難發(fā)現(xiàn)，這兩種情形規(guī)定的都只是直接征收，而漸進(jìn)征收尚未出現(xiàn)在中國信保的保單中。

2.網(wǎng)絡(luò)恐怖主義攻擊是否屬于戰(zhàn)爭及暴亂險范疇

隨著“數(shù)字絲綢之路”的縱深發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)攻擊事件頻繁爆發(fā)。從全球范圍來看，攻擊者的主要攻擊對象并未產(chǎn)生較大變化，郵件、云服務(wù)、虛擬專用網(wǎng)絡(luò)（VPN）、移動設(shè)備、物聯(lián)網(wǎng)設(shè)備仍然是受害重災(zāi)區(qū)。④參見中國信息通信研究院安全研究所、北京微步在線科技有限公司：《2020年網(wǎng)絡(luò)安全威脅信息研究報(bào)告（2021年）》，第17頁。這些攻擊對中國海外投資企業(yè)安全構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。這些攻擊的方式有二：一是主動攻擊，分為篡改、偽造消息數(shù)據(jù)和終端（拒絕服務(wù)）。二是被動攻擊，通常使用的手段包括竊聽、流量分析、破解弱加密的數(shù)據(jù)流等。網(wǎng)絡(luò)攻擊并不總是與竊取信息有關(guān)或單純地出于破壞財(cái)產(chǎn)動機(jī)，還可以基于政治或意識形態(tài)原因，即所謂的“網(wǎng)絡(luò)恐怖主義”，⑤See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 234(2011).且這些攻擊背后往往有政府的幕后操縱。例如，2021年，一些私營企業(yè)成為國家的網(wǎng)絡(luò)雇傭軍，這些私營企業(yè)聘用數(shù)量眾多、有組織的黑客團(tuán)體，對特定目標(biāo)發(fā)動網(wǎng)絡(luò)襲擊。①參見國務(wù)院發(fā)展研究中心國際技術(shù)經(jīng)濟(jì)研究所：《2021年全球網(wǎng)絡(luò)空間安全發(fā)展態(tài)勢綜述》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1721314582523089140&wfr=spider&for=pc，2022年5月4日訪問。美國是全球最大的網(wǎng)絡(luò)恐怖主義攻擊來源國。俄羅斯外交部國際信息安全局副局長弗拉基米爾·申指出，2001—2019年，在所有的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)攻擊案例中，40%~70%的攻擊都是由位于美國境內(nèi)的信息基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)起的；另據(jù)中國網(wǎng)絡(luò)安全公司360報(bào)告，來自北美的亞太電信組織組織攻擊手法復(fù)雜且戰(zhàn)備資源充足，持久聚焦特定行業(yè)和單位。②參見《“美式雙標(biāo)”：自詡“網(wǎng)絡(luò)安全衛(wèi)士”卻大行“網(wǎng)絡(luò)恐怖主義”》，https://news.ifeng.com/c/89lkeqmnLdc，2022年5月1日訪問。網(wǎng)絡(luò)恐怖主義襲擊對于中國海外投資來說可謂威脅巨大，常常會導(dǎo)致合同中斷、聲譽(yù)受損、經(jīng)營中止以及資產(chǎn)縮水。從理論上說，這些損失屬于中國信保戰(zhàn)爭及暴亂險的賠償范疇。③戰(zhàn)爭及暴亂險指：東道國發(fā)生革命、騷亂、政變、內(nèi)戰(zhàn)、叛亂、恐怖活動以及其他類似戰(zhàn)爭的行為，導(dǎo)致投資企業(yè)資產(chǎn)損失或永久無法經(jīng)營。參見中國出口信用保險公司：《海外投資保險簡介》，https://www.sinosure.com.cn/ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml，2022年5月1日訪問。

中國信保的戰(zhàn)爭及暴亂險沿用了OPIC的模式。OPIC承保三種政治風(fēng)險——征收、貨幣不可兌換和政治暴力，其中政治暴力包括戰(zhàn)爭、革命、暴動和內(nèi)亂，內(nèi)亂被定義為有政治動機(jī)的暴力行為，包括恐怖主義。④See John S.Diaconis,Political Risk Insurance:OPIC’s Use of a Fiduciary Agent to Facilitate Resolution of Subrogation Claims,23 International Lawyer(ABA)274(1989).根據(jù)《1985年海外私人投資公司修正案》，OPIC的保單中增加了承保基于戰(zhàn)爭、革命、暴動和內(nèi)亂、不可兌換和征收造成的營業(yè)中斷的風(fēng)險。⑤See Williams S.Linn,Political and Other Risk Insurance:OPIC,MIGA,EXIMBANK and Other Providers,5 Pace International Law Review 79(1993).借鑒OPIC的做法，MIGA承保的風(fēng)險主要包括四類：貨幣匯兌、征收和類似的措施、違約、戰(zhàn)爭和內(nèi)亂。⑥參見《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》第11條。令人關(guān)注的是，“911恐怖襲擊”事件之后，美國OPIC迅即作出反應(yīng)，推出獨(dú)立于“政治暴亂險”的“恐怖險”，以支持美國主導(dǎo)的反恐戰(zhàn)爭和其海外的美資企業(yè)。這一重要舉措有助于OPIC繼續(xù)支持海外直接投資那些已成為海外恐怖活動潛在目標(biāo)的領(lǐng)域。⑦See Montpelier Re,OPIC Offer Terrorism Cover Abroad,Insurance Journal,12 October 2004,http://www.insurancejournal.com/news/international/2004/10/12/46824.htm,visited on 27 April 2022.

2004年，上海金茂大廈投保國內(nèi)首例財(cái)產(chǎn)險中的附加險——恐怖主義責(zé)任險，由中國人民財(cái)產(chǎn)保險公司中山市分公司共同承保，限額高達(dá)1.5億美元。⑧參見《中國第一高樓上海金茂大廈投?！翱植乐髁x險”》,https://news.sina.com.cn/c/2004-05-15/06 542535083s.shtml,2022年5月1日訪問。此外，美亞財(cái)產(chǎn)保險公司亦推出“恐怖襲擊財(cái)產(chǎn)保險”這一獨(dú)立險種，①恐怖襲擊財(cái)產(chǎn)保險保障由于恐怖活動所造成的財(cái)產(chǎn)毀損?？植阑顒邮侵改承﹤€人或組織為了達(dá)到政治、宗教、意識形態(tài)或類似的目的而使用武力或暴力和/或威脅手段，企圖影響任何政府和/或使公眾或部分公眾處于恐懼狀態(tài)的活動。https://www.aig.com.cn/commercial/products/property，2022年5月2日訪問。在其發(fā)布的“中國企業(yè)海外工程風(fēng)險解決方案”中特別指出，推出此種險別旨在為中國企業(yè)海外工程提供保障。②參見《美亞保險公司發(fā)布海外工程風(fēng)險解決方案》，https://news.vobao.com/article/69860593968 4.shtml，2022年5月2日訪問。需要注意的是，上述獨(dú)立險種適用于海外工程承包，并不包含海外投資項(xiàng)目。也就是說，目前國內(nèi)未開設(shè)與OPIC類似的恐怖主義責(zé)任險，中國信保僅籠統(tǒng)地將恐怖活動風(fēng)險涵蓋于戰(zhàn)爭及暴亂險條款中，而且在條款中也缺乏詳盡的關(guān)于恐怖活動的解釋。

3.東道國政府“背信棄義”是否構(gòu)成違約險

MIGA保單下的此種風(fēng)險是指東道國不履行或違反與被保險人簽訂的合同，被保險人無法求助于司法或仲裁機(jī)關(guān)，或不合理延誤或無法執(zhí)行最終判決或裁決。③參見《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》第11條。對比之下，中國信保的違約險僅概要地表述為：東道國違反合同且拒絕賠償，④中國信保對違約險的定義是：東道國政府或經(jīng)保險人認(rèn)可的其他主體違反或不履行與投資項(xiàng)目有關(guān)的協(xié)議，且拒絕賠償。參見中國信用出口保險公司：《海外投資保險簡介》，https://www.sinosure.com.cn/ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml，2022年5月2日訪問。并不涉及被保險人無法接受法律救濟(jì)的情形。令人遺憾的是，近年來陸續(xù)發(fā)生的系列糾紛，均以中國企業(yè)敗訴或無法獲得司法救濟(jì)為結(jié)果，申言之，這種險別表述將不利于中國企業(yè)尋求保險救濟(jì)。

2020年11月5日，華為針對瑞典郵電局的行政決定提起訴訟，并請求斯德哥爾摩行政法院發(fā)布臨時中止這一行政決定的禁令。禁令涉及在5G頻譜競拍中，瑞典郵電局禁止安裝華為或中興的電信設(shè)備的行政決定，這一行政決定要求，如果安裝了這些設(shè)備，必須在2025年1月1日前予以拆除。斯德哥爾摩行政法院發(fā)出臨時禁令后，凍結(jié)了原定拍賣計(jì)劃。隨后，瑞典郵電局向斯德哥爾摩上訴法院進(jìn)行上訴并勝訴，華為隨后向瑞典最高行政法院提起上訴，但以敗訴告終。2022年1月，華為根據(jù)中國與瑞典于1982年簽訂的BIT在ICSID提起仲裁，此案正在審理之中。⑤參見《突發(fā)：華為對瑞典5G禁令提起仲裁》，https://new.qq.com/omn/20220126/20220126A0AFWH00.html，2022年5月1日訪問。另一起糾紛是中國電信（美洲）有限公司于2021年11月15日向美國哥倫比亞特區(qū)上訴法院提起訴訟，請求撤回美國聯(lián)邦通信委員會吊銷該公司在美運(yùn)營許可的最終決定。⑥參見熊超然：《中國電信就“吊銷執(zhí)照”致信美方》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1719956226 853347654&wfr=spider&for=pc，2022年4月30日訪問。

上述案例說明兩方面的問題：一是中國企業(yè)很難獲得在西方零和博弈的新冷戰(zhàn)思維主導(dǎo)下的司法救濟(jì)；二是即使是獲取部分司法救濟(jì)，也僅主要是程序救濟(jì)而非實(shí)體救濟(jì)。①See H.Booysen,Administrative Custom and the Ultra Vires Doctrine,92 South African Law Journal 291(1975).在美國司法實(shí)踐中，對涉及國家安全的行政行為進(jìn)行司法審查時，法院不太可能對實(shí)體問題進(jìn)行審理，但對于程序問題可能予以追究。羅爾斯公司訴奧巴馬和美國外資委員會案就是一個實(shí)證。2012年9月28日，美國總統(tǒng)奧巴馬以國家安全為由簽署總統(tǒng)令，禁止中國企業(yè)三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司——美國羅爾斯公司在俄勒岡州的風(fēng)電項(xiàng)目投資。于是，羅爾斯公司向美國哥倫比亞地方法院起訴了奧巴馬和美國外資委員會。在此案中，原告有效地利用了“越權(quán)無效”這一原則作為法律依據(jù)，指控兩個共同被告未經(jīng)適當(dāng)?shù)某绦颍瑒儕Z了羅爾斯風(fēng)電項(xiàng)目的財(cái)產(chǎn)權(quán)。在英美法中，越權(quán)無效的含義在于：一個人或機(jī)構(gòu)不能實(shí)施行政行為或行使權(quán)力，除非他或它得到法令或普通法的授權(quán)；行政機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)必須在職權(quán)范圍內(nèi)行使行政、國家職能；不行使職能或越權(quán)行使的，其行為無效。②程序正義是安全審查不可逾越的原則。國家安全審查實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的變幻不定，可能化作東道國政府阻撓外國投資進(jìn)入的合理借口，從而損及投資者的合法投資利益。程序正義作為防范政府恣意妄為的外部性約束方式，在規(guī)范政府行為和保護(hù)投資相對人權(quán)利上發(fā)揮著重要作用，同時也可為政府行為失當(dāng)和投資相對人尋求救濟(jì)提供法理依據(jù)，因此程序正義應(yīng)是安全審查不可逾越的原則之一。參見陶立峰：《外國投資國家安全審查的可問責(zé)性分析》，《法學(xué)》2016年第1期，第60頁。同樣，在英國，對行政行為的司法審查在很大程度上是作為越權(quán)無效的一個分支發(fā)展起來的，審查仍然幾乎集中在權(quán)限問題上——法院的權(quán)力僅限于審查行政部門的管轄權(quán)過度。③See Bernard Schwartz,Law and the Executive in Britain:A Comparative Study 165(New York University Press 1949).總體來看，英美法系更加推崇“看得見的正義”理念，程序正義是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的先決條件，確保執(zhí)法過程中行為的合法性是司法審查的目的。不過，盡管羅爾斯公司勝訴，但這并不意味著中國電信（美洲）有限公司一定能夠仿效成功，原因在于，決定的最終作出者是美國聯(lián)邦通信委員會而不是美國外資委員會，兩者作出處罰的依據(jù)亦不盡相同。

（二）中國信保推出海外數(shù)字投資保單的困難

基于保險合同是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，直接約定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，因此下文從中國信保面臨的合同和實(shí)踐雙重障礙出發(fā)，分別討論數(shù)字資產(chǎn)是否具有可保利益、尚未更新保單設(shè)計(jì)理念以及保費(fèi)數(shù)額的約定可能顯失公平等問題。

1.數(shù)字資產(chǎn)尚未成為保險合同標(biāo)的

在域外，數(shù)字資產(chǎn)已成為保險合同標(biāo)的。2019年，全世界有12家不同的加密資產(chǎn)交易所遭到黑客攻擊，超過40億美元的加密貨幣被盜或被騙，創(chuàng)下歷史新高，這直接催生了以加密貨幣作為標(biāo)的的數(shù)字資產(chǎn)保險行業(yè)的誕生。①See Adam Zuckerman,Insuring Crypto:The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 77(2021).加密貨幣作為加密資產(chǎn)，是一種數(shù)字原生形式的存儲價值，它依賴于區(qū)塊鏈的驗(yàn)證屬性。加密資產(chǎn)是一個寬泛的術(shù)語，包括可以采取多種不同形式的數(shù)字原生資產(chǎn)，例如比特幣和以太幣。②See Adam Zuckerman,Insuring Crypto:The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 81(2021).從數(shù)字資產(chǎn)保險的角度來看，在加密交易所的網(wǎng)站，用戶可以在線購買或出售數(shù)字資產(chǎn)，加密交易所為其用戶價值數(shù)億美元的加密貨幣投保，一旦黑客攻擊或資產(chǎn)被盜，則依據(jù)數(shù)字資產(chǎn)保險單向加密交易所賠償部分或全部被盜加密貨幣。以美國為例，“在2018年初時，數(shù)字資產(chǎn)保險這一術(shù)語幾乎不存在。大的保險公司沒有出臺專門的數(shù)字資產(chǎn)保單。但兩年之后，數(shù)字資產(chǎn)保險已經(jīng)成為一個價值數(shù)十億美元的行業(yè)，其大部分增長發(fā)生在2019年底和2020年初。甚至有一些專家預(yù)計(jì)，該行業(yè)的增長可能繼續(xù)超過更大的網(wǎng)絡(luò)安全保險市場，后者已成為大多數(shù)大型保險公司的支柱產(chǎn)品”。③See Adam Zuckerman,Insuring Crypto:The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 87-89(2021).基于安全導(dǎo)向、資金充足保障，承保這類保險的公司大多數(shù)位于美國、英國、日本和瑞士等。④See Adam Zuckerman,Insuring Crypto:The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 93(2021).

但是，中國目前尚未允許數(shù)字資產(chǎn)作為保險合同標(biāo)的。以數(shù)字貨幣為例，2013年至今，中國對比特幣等數(shù)字貨幣的態(tài)度發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變。從最開始認(rèn)可它們屬于數(shù)字資產(chǎn)，到現(xiàn)在明令禁止相關(guān)的交易行為，原因在于，比特幣紕漏百出，可能助長經(jīng)濟(jì)犯罪，擾亂金融秩序。⑤參見人民銀行、網(wǎng)信辦、最高人民法院、最高人民檢察院、工業(yè)和信息化部、公安部、市場監(jiān)管總局、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（銀發(fā)〔2021〕237號）。隨著國家加大整治加密貨幣交易及其挖礦活動，國外加密貨幣交易所等平臺已經(jīng)全面清退。綜上所言，基于保險利益必須是投保人或被保險人對保險標(biāo)的具有合法利益，加密貨幣無法成為中國數(shù)字資產(chǎn)保險的標(biāo)的。但區(qū)塊鏈技術(shù)的運(yùn)用并非僅存在加密貨幣一種類型，其已廣泛用于數(shù)據(jù)交易等相關(guān)領(lǐng)域。因此，哪些數(shù)字資產(chǎn)具有合法性，進(jìn)而可以成為未來數(shù)字保險合同的標(biāo)的，需要進(jìn)一步明確，這直接影響中國信保能否及時推出有利于海外數(shù)字投資的保單。

2.尚未引入數(shù)字投資保單設(shè)計(jì)理念

從全球來看，海外投資保險的標(biāo)的仍囿限于投資項(xiàng)目的有形財(cái)產(chǎn)。以MIGA來說，盡管承保過數(shù)字投資項(xiàng)目，例如，MIGA曾于2007年承保了一個保額7450萬美元的項(xiàng)目，用于在阿富汗建立一個綜合的電信網(wǎng)絡(luò)設(shè)施，提供數(shù)字全球移動通信系統(tǒng)（GSM）蜂窩網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)、衛(wèi)星等服務(wù)。①See A.L.Masser,The Nexus of Public and Private in Foreign Direct Investment:An Analysis of IFC,MIGA,and OPIC,32 Fordham International Law Journal 1741(2009).但是，MIGA發(fā)布的《2021年MIGA投資擔(dān)保指南》中并未提及投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)符合東道國在互聯(lián)網(wǎng)連接或網(wǎng)絡(luò)方面的法律，這表明數(shù)字技術(shù)的風(fēng)險尚未滲透到MIGA的保險合同設(shè)計(jì)理念之中。從中國信保來看，其發(fā)布的《中國出口信用保險公司2020年度報(bào)告》表明海外投資保險支持的重點(diǎn)仍然是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，②截至2020年，中國信保承保的海外投資保險業(yè)務(wù)規(guī)模再創(chuàng)歷史新高，全年累計(jì)承保625.6億美元；承保保單871張（新簽保單209張），承保項(xiàng)目覆蓋巴基斯坦、印度尼西亞、哈薩克斯坦、越南、老撾等85個國家（地區(qū)）；業(yè)務(wù)主要分布在電力生產(chǎn)和供應(yīng)業(yè)（34.5%）、其他制造業(yè)（19.3%）、其他采礦業(yè)（18.5%）、土木工程建筑業(yè)（10.3%）、石油和天然氣開采業(yè)（4.3%）、其他行業(yè)（13.1%）。參見《中國出口信用保險公司2020年度報(bào)告》，https://www.sinosure.com.cn/xwzx/ndbd/index.shtml，2022年5月2日訪問。海外數(shù)字投資尚未獲得足夠的關(guān)注。不過，2017年11月，浪潮集團(tuán)有限公司與思科、IBM、迪堡和愛立信共同發(fā)起了“‘一帶一路’數(shù)字經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略聯(lián)盟”（B&R Digital Economy Strategic Alliance），這些公司與中國銀行、國家開發(fā)銀行、中非發(fā)展基金以及中國信保建立了伙伴關(guān)系。該伙伴關(guān)系是第一個由企業(yè)引入的合作機(jī)制，將提供世界級的數(shù)據(jù)中心以及云服務(wù)和解決方案，以實(shí)現(xiàn)智慧城市和智慧企業(yè)。③See The Belt and Road Initiative and the SDGs，Towards Equitable,Sustainable Development,the Digital Silk Road and the Sustainable Development Goals,50 IDS Bulletin 32(2019).這至少說明，中國信保開始將目光轉(zhuǎn)向“數(shù)字絲綢之路”，這無疑是一個值得肯定的進(jìn)步。

3.保費(fèi)數(shù)額的約定可能顯失公平

此類數(shù)字投資保險合同在計(jì)算風(fēng)險概率時可能缺乏歷史數(shù)據(jù)，進(jìn)而影響保費(fèi)的適當(dāng)性。數(shù)字投資風(fēng)險尚屬新鮮事物，如想援引以往理賠數(shù)據(jù)作為保單參考則比較困難，因此，根據(jù)被保險人或受益人的預(yù)期損失概率、嚴(yán)重程度等計(jì)算保費(fèi)時往往缺乏科學(xué)依據(jù)。在通常情形下，如果缺乏科學(xué)數(shù)據(jù)的支撐，保險公司還可進(jìn)行類比分析，也就是說，借助風(fēng)險類型最為相似、成熟行業(yè)的數(shù)據(jù)進(jìn)行評估。但是，加密貨幣、區(qū)塊鏈、數(shù)字資產(chǎn)存儲以及相關(guān)技術(shù)較新且技術(shù)復(fù)雜，往往缺乏類比參照物。此外，為準(zhǔn)確判斷出險原因和確定理賠，保險公司需要配備對公司及其技術(shù)有足夠深入了解的內(nèi)部人員，以便能夠理解和評估此類風(fēng)險。目前，全球大多數(shù)保險公司缺乏具備這種能力的人員，④See Adam Zuckerman,Insuring Crypto,The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 105(2021).中國信保亦面臨類似難題。在這種情形下，保險公司不得不設(shè)定相對較高的保費(fèi)，為潛在的承保失誤提供緩沖。①See Adam Zuckerman,Insuring Crypto,The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 111(2021).毫無疑問，此種約定對于被保險人而言是顯失公平的，勢必阻礙海外數(shù)字投資保單的推廣。

三、“數(shù)字絲綢之路”視閾下中國海外投資保險的立法問題

盡管海外投資保險是根植于國內(nèi)法框架下的政策性保險，但海外投資保單與BIT的諸多表述幾乎一致，二者相輔相成，都是保護(hù)外資的政策性工具。二者在以下方面具有相同或相似點(diǎn)：一是基本術(shù)語的定義，包括投資者、受保護(hù)的投資、外國投資的待遇等定義；二是政治風(fēng)險的類型，包括征收與國有化、匯兌與轉(zhuǎn)移等；三是代位權(quán)，基于國家主權(quán)豁免的顧慮，此種約定旨在保證保險公司享有代位權(quán)，即被保險人基于險別遭受的損失獲賠償之后，保險公司有權(quán)向東道國進(jìn)行追償?shù)臋?quán)利。正是基于代位權(quán)行使的重要性和可行性，多數(shù)國家海外投資保險立法規(guī)定，只承保與本國簽署B(yǎng)IT的東道國的投資項(xiàng)目。美國從1948年《對外援助法》到《1978年海外私人投資公司修正法》（The Overseas Private Investment Corporation Amendments Act of 1978），再到2018年《更好地利用投資促進(jìn)發(fā)展法》（Better Utilization of Investment Leading to Development Act，以下稱“BUILD法”）均有類似的條款。依BUILD法，美國國際發(fā)展金融公司（U.S.International Development Finance Corporation,DFC）取代了運(yùn)營近50年的OPIC。該法第1431節(jié)“業(yè)務(wù)”規(guī)定：雙邊協(xié)議——公司可根據(jù)第二章就任何國家的項(xiàng)目提供支持，該國家已與美國達(dá)成協(xié)議，授權(quán)公司在該國提供此類支持。②See Better Utilization of Investments Leading to Development Act of 2018,https://www.congress.gov/congressional-report/115th-congress/house-report/814,visited on 11 April 2022.此外，基于外國投資者自身的安全需求，“尋求制定全面政治風(fēng)險管理計(jì)劃的投資者需要審查東道國和母國之間的BIT，然后考慮不同的海外投資保單如何替代或補(bǔ)充條約的覆蓋范圍。通過審查相關(guān)BIT的內(nèi)容，顧問能夠確定其未能保護(hù)其客戶投資的具體方式，然后談判一個有針對性的海外投資保單，以填補(bǔ)覆蓋BIT范圍的空白”。③Robert Gingsburg,Political Risk Insurance and Bilateral Investment Treaties:Making the Connection,14 Journal of World Investment&Trade 943(2013).

（一）數(shù)字投資是否屬于中國簽訂的BIT規(guī)制的范疇

首先需要厘清的是數(shù)字投資是否可列入中國簽訂的BIT中的“投資”定義，其次，才能解決東道國是否按照BIT完全保護(hù)和安全（full protection and security，F(xiàn)PS）標(biāo)準(zhǔn)，履行盡職調(diào)查和保障數(shù)字投資安全的義務(wù)。

1.數(shù)字投資是否屬于BIT“投資”定義的外延

為了使外國投資者的數(shù)字資產(chǎn)（如網(wǎng)站和計(jì)算機(jī)系統(tǒng)）受到母國簽署的BIT承諾的保護(hù)，必須首先確定它們是否構(gòu)成BIT所定義的“投資”。①See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 226(2011).可以主要從以下兩個維度進(jìn)行論證。

第一，BIT的具體措辭。大多數(shù)國家簽署的BIT都包含一個通用短語，將投資定義為構(gòu)成“所有資產(chǎn)”的幾組說明性類別；網(wǎng)站等數(shù)字投資可以被視為一種知識產(chǎn)權(quán)，因?yàn)樗鼈兪羌夹g(shù)知識和藝術(shù)創(chuàng)造力的產(chǎn)物；阿根廷和美國之間的BIT在其對知識產(chǎn)權(quán)的定義中包含了一個寬泛的短語，即“人類努力所有領(lǐng)域的發(fā)明”和“機(jī)密商業(yè)信息”；另據(jù)烏克蘭與丹麥之間的BIT，“投資”是指為了建立持久的經(jīng)濟(jì)關(guān)系而與經(jīng)濟(jì)活動有關(guān)的每種資產(chǎn)。②See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 226(2011).據(jù)我國商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，迄今為止，中國對外簽訂生效的BIT共有104份，③參見《我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表》，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2022年5月2日訪問。盡管早期的BIT對于“投資”的定義并不完善，但在中國晚近簽訂的BIT中，例如《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》（以下稱《中國—加拿大BIT》）有了明顯的改進(jìn)，其關(guān)于“投資”的定義，設(shè)有一個兜底條款，即“為商業(yè)目的獲得或使用的任何其他有形或無形、動產(chǎn)或不動產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)及相關(guān)產(chǎn)權(quán)”。④參見《我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表》，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2022年5月2日訪問。此處的“無形”一詞是否囊括數(shù)字資產(chǎn)，還需要締約方予以解釋?！耙郧埃瑪?shù)字資產(chǎn)一詞被用來描述任何數(shù)字形式的資產(chǎn)，這可能意味著金錢、證券、數(shù)據(jù)、音樂或任何其他有價值的數(shù)字表示。最近，數(shù)字資產(chǎn)這個術(shù)語被區(qū)塊鏈社區(qū)廣泛采用，用來指代更直觀的加密資產(chǎn)?！雹軦dam Zuckerman,Insuring Crypto:The Birth of Digital Asset Insurance,1 University of Illinois Journal of Law,Technology&Policy 81(2021).

第二，數(shù)字投資項(xiàng)目與東道國存在有意義的領(lǐng)土聯(lián)系。就BIT的“投資”定義所言，投資的地點(diǎn)必須位于東道國領(lǐng)土之內(nèi)，也就是說，必須舉證網(wǎng)站由東道國境內(nèi)的服務(wù)器托管，才可以說服仲裁庭支持網(wǎng)站位于東道國領(lǐng)土的這一主張。例如，在SGS訴巴基斯坦案中，ICSID認(rèn)為，如果能夠提供投資位于東道國的證據(jù)，則有助于采納投資者與東道國之間具有領(lǐng)土屬性的主張；進(jìn)而，投資者可能證明，曾付錢給當(dāng)?shù)氐木W(wǎng)絡(luò)托管公司來托管自己的網(wǎng)站，或者購買或租賃當(dāng)?shù)氐姆慨a(chǎn)來存放相關(guān)的服務(wù)器。但如果該網(wǎng)站只是通過互聯(lián)網(wǎng)訪問，那么與該司法管轄區(qū)的鏈接可能十分薄弱，特別是如果在領(lǐng)土內(nèi)并沒有任何經(jīng)營實(shí)體存在。⑥See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 227(2011).此外，由于云計(jì)算具有不可整合性、移動性、可分裂性和可替代性以及資產(chǎn)持有人與資產(chǎn)之間的距離遠(yuǎn)等特征，數(shù)據(jù)可以同時與多個人、多處地點(diǎn)相關(guān)，從而創(chuàng)建到多個狀態(tài)的同時管轄鏈接，也就是說，云計(jì)算不同于傳統(tǒng)的跨境數(shù)據(jù)流動，云用戶或云服務(wù)商都可能無從知曉云計(jì)算基礎(chǔ)設(shè)施的物理位置以及數(shù)據(jù)傳輸?shù)哪康牡?，從而會面臨一個復(fù)雜的問題——越來越依賴國外云服務(wù)器中存儲的證據(jù)，導(dǎo)致云計(jì)算管轄權(quán)難以確定。

2.數(shù)字投資保護(hù)能否援引BIT的FPS標(biāo)準(zhǔn)

考察大多數(shù)BIT，均設(shè)有FPS標(biāo)準(zhǔn)。例如，加拿大BIT范本第5.2條和美國BIT范本第2條(b)款，①David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 229(2011).都要求締約方提供的FPS標(biāo)準(zhǔn)是基于習(xí)慣國際法下的治安保護(hù)水平?！吨袊幽么驜IT》第4條亦有相似的規(guī)定：“1.每一締約方應(yīng)根據(jù)國際法給予所涵蓋的投資以公平公正待遇以及完全保護(hù)和安全。2.第1款中的‘公平公正待遇’和‘完全保護(hù)和安全’的概念不要求除了國際法規(guī)定的外國人待遇最低標(biāo)準(zhǔn)之外的待遇，這是公認(rèn)為法律的一般國家慣例所證明的?！边@表明，東道國必須承擔(dān)為外國投資者提供最低限度的保護(hù)義務(wù)，以抵御戰(zhàn)爭、恐怖主義、革命、暴動、內(nèi)亂和破壞。

有學(xué)者認(rèn)為：“似乎很難解釋東道國有義務(wù)通過在BIT中應(yīng)用FPS標(biāo)準(zhǔn)來保護(hù)外國投資者的數(shù)字資產(chǎn)。雖然政府可能有責(zé)任在其領(lǐng)土內(nèi)維護(hù)底層互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)的完整性，但這是否可以擴(kuò)展到特定服務(wù)器或由私人服務(wù)提供商或投資者自己維護(hù)的網(wǎng)站的安全，仍值得懷疑。”②David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 242(2011).在西門子訴阿根廷案中，ICSID認(rèn)為FPS標(biāo)準(zhǔn)可以涵蓋無形投資，但最終ICSID得出的結(jié)論是：“很難理解如何實(shí)現(xiàn)無形資產(chǎn)的物理安全?！雹跾iemens v.Argentina,ICSID Case No.ARB/02/8，6 February 2007.在多數(shù)情形下，數(shù)字投資之所以不屬于FPS標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)范疇，可能是基于以下三點(diǎn)原因：

一是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的提供仍然掌握在私人公司手中，政府并沒有實(shí)際上操作或維護(hù)托管網(wǎng)站的服務(wù)器。它們屬于私人電信公司或互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的領(lǐng)域。雖然東道國為出售互聯(lián)網(wǎng)連接的服務(wù)商提供許可，即政府提供一定程度的監(jiān)督，但這并不意味著政府監(jiān)督可以延伸到實(shí)際控制網(wǎng)絡(luò)或單個網(wǎng)站的功能或安全領(lǐng)域方面的問題。④See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 238(2011).

二是在國際法中，計(jì)算這類損害賠償是一個眾所周知的復(fù)雜問題。根據(jù)FPS標(biāo)準(zhǔn)，如果東道國有義務(wù)通過提供安全的在線環(huán)境來防止對數(shù)字資產(chǎn)造成的損害，一旦證明東道國違反FPS標(biāo)準(zhǔn)的行為與針對投資者數(shù)字投資的網(wǎng)絡(luò)攻擊有關(guān)，那么法庭或仲裁庭將承擔(dān)評估適當(dāng)賠償金額的艱巨任務(wù)。可以預(yù)見,賠償金額包括未能阻止網(wǎng)絡(luò)攻擊、網(wǎng)站或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)可能丟失的業(yè)務(wù)或利潤，維修的成本，更換受損相關(guān)實(shí)物資產(chǎn)的價值（如機(jī)械和計(jì)算機(jī)硬件）。損害程度可能取決于損失的遠(yuǎn)因、近因，以及由于國家未能采取行動而導(dǎo)致的相關(guān)損害的可預(yù)見性。①See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 239(2011).

三是對數(shù)字資產(chǎn)重大風(fēng)險提供FPS標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的發(fā)展中國家寥寥無幾。因?yàn)槟壳斑@些國家的互聯(lián)網(wǎng)連接水平和網(wǎng)絡(luò)安全水平相對較低。②See David Collins,Applying the Full Protection and Security Standard of International Investment Law to Digital Assets,12 Journal of World Investment&Trade 243(2011).

由此及彼，數(shù)字投資能否援引中國簽訂的BIT的FPS標(biāo)準(zhǔn)，同樣面臨上述三個問題。盡管中國已經(jīng)和美國并駕齊驅(qū)領(lǐng)導(dǎo)數(shù)字經(jīng)濟(jì)，例如，中國和美國占據(jù)全球區(qū)塊鏈技術(shù)相關(guān)的所有專利的75%，物聯(lián)網(wǎng)支出的50%，云計(jì)算市場的75%以上。尤其是它們占據(jù)了70個最大數(shù)字平臺市值的90%。③See UNCTAD,Digital Economy Report 2019丨Value Creation and Capture:Implications for Developing Countries,https://unctad.org/system/files/official-document/der2019_en.pdf,visited on 31 October 2021.但是，中國城鄉(xiāng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展并不均衡。從規(guī)?？?，2020年，廣東、江蘇、山東等13個省市數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模超過1萬億元；從占比看，北京、上海數(shù)字經(jīng)濟(jì)GDP占比超過50%；從增速看，貴州、重慶、福建數(shù)字經(jīng)濟(jì)增長仍領(lǐng)跑全國。④參見中國信息通信研究院：《中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展白皮書2021年》前言。這說明，針對數(shù)字資產(chǎn)重大風(fēng)險提供FPS標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)，各地可能無法一概而論。

進(jìn)而言之，數(shù)字投資保護(hù)能否適用FPS標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)系到中國信保承保的戰(zhàn)爭及暴亂險是否出險的問題。

中國信保保單第5條“戰(zhàn)爭及政治暴亂”共有五款，其中第4、5款設(shè)有代位權(quán)。除了前三款涉及承保的風(fēng)險、損失日期、損失金額以外，第4款規(guī)定：在永久無法經(jīng)營導(dǎo)致股權(quán)發(fā)生全部損失的情況下，被保險人須在保險人支付賠款前將其在項(xiàng)目企業(yè)中的相應(yīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓至保險人；第5款規(guī)定：承保風(fēng)險項(xiàng)下追償對象為東道國政府和相關(guān)責(zé)任方。⑤參見中國信?！逗Ｍ馔顿Y股權(quán)保險條款》。顯而易見，第4、5款均與保險公司行使代位權(quán)有關(guān)。特別是保險公司依據(jù)第5條第5款主張代位權(quán)索賠時，判斷東道國和相關(guān)責(zé)任方是否存在過錯，F(xiàn)PS標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)程度往往就成為最直接、最有力的依據(jù)。羅伯特·金斯堡（Robert Gingsburg）也曾提出建議：保險承保人在承保階段審查特許協(xié)議和其他投資合同，以確保在發(fā)生損失時代位求償權(quán)的范圍，但大多數(shù)保險承保人并不審查BIT的內(nèi)容。鑒于BIT之間的巨大差異，保險人應(yīng)審查BIT的內(nèi)容，以確定：（1）BIT是否有代位求償條款，這些條款規(guī)定了保險人可以介入投資者的立場；（2）被保險人符合BIT規(guī)定的保護(hù)條件；（3）BIT包括對與保單相同或類似的政治風(fēng)險引起的損失的保護(hù)；以及（4）BIT中可能影響保險人對東道國政府索賠的例外情況的類型和范圍。①See Robert Gingsburg,Political Risk Insurance and Bilateral Investment Treaties:Making the Connection,14 Journal of World Investment&Trade 968-969(2013).

此外，出于海外投資保險的涉外性，大多數(shù)保險合同（包括中國信保保單）都約定仲裁條款。這一做法也是受到美國的影響。例如，OPIC保險合同第8.05條規(guī)定，與保單有關(guān)的任何爭議必須通過仲裁解決。②See John S.Diaconis,Political Risk Insurance:OPIC’s Use of a Fiduciary Agent to Facilitate Resolution of Subrogation Claims,23 International Lawyer(ABA)276(1989).多年來，OPIC無法在大多數(shù)拉丁美洲國家開展業(yè)務(wù)，因?yàn)檫@些國家普遍贊同卡爾沃主義，直到它們與美國達(dá)成BIT，設(shè)有代位權(quán)和仲裁條款，OPIC才接受承保。③See Williams S.Linn,Political and Other Risk Insurance:OPIC,MIGA,EXIMBANK and Other Providers,5 Pace International Law Review 75(1993).顯然，在投資者—國家爭端解決機(jī)制（ISDS）下，仲裁庭不僅需要審查國內(nèi)立法或保險合同，更要考察投資母國與東道國達(dá)成的BIT條款。

（二）中國海外投資保險立法是否考慮數(shù)字資產(chǎn)

雖然美國的立法和險別具有很強(qiáng)的示范性，但它們調(diào)整的是有形資產(chǎn)的法律關(guān)系。相比之下，中國采用的混合式立法模式，在上位法缺失的情形下，如何規(guī)制海外數(shù)字投資保護(hù)，值得研究。

1.以美國立法為代表的海外投資保險立法仍拘于傳統(tǒng)的有形資產(chǎn)投資保險

美國依照1948年《對外援助法》成立經(jīng)濟(jì)合作署。1969年，美國國會第八次修訂《對外援助法》，改為由OPIC作為承保機(jī)構(gòu)，它最初僅獲得五年的特許權(quán)。④See Steven Franklin&Gerald T.West,The Overseas Private Investment Corporation Amendments Act of 1978:A Reaffirmation of the Developmental Role of Investment Insurance,14 Texas International Law Journal 5(1979).1978年，卡特總統(tǒng)簽署《1978年海外私人投資公司修正法》，擴(kuò)大和修改了OPIC的經(jīng)營權(quán)限。該法后經(jīng)多次修訂，OPIC的運(yùn)營權(quán)限一直得以延續(xù)。⑤See Doug Wessinger,Legislation-Foreign Relations-International Trade Reauthorization for the Overseas Private Investment Corporation,12 Georgia Journal of International and Comparative Law 251(1982).在該法中，有關(guān)保險標(biāo)的術(shù)語的表述，使用是“項(xiàng)目”（project）一詞，其中第二節(jié)規(guī)定：“公司在決定是否為一個項(xiàng)目提供保險、融資或再保險時，尤其應(yīng)（1）遵循該項(xiàng)目對經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的影響和效益，以及該項(xiàng)目與美國或其他捐助者的其他發(fā)展援助計(jì)劃或項(xiàng)目互補(bǔ)或兼容的方式；和（2）對1975年人均收入在520美元以下的欠發(fā)達(dá)國家的投資項(xiàng)目給予優(yōu)先考慮，對1975年人均收入在1000美元以上的欠發(fā)達(dá)國家的投資項(xiàng)目予以限制?！雹貽verseas Private Investment Corporation Amendments Act of 1978,International Legal Materials,Vol.17,No.5,September 1978.2018年，特朗普總統(tǒng)簽署B(yǎng)UILD法，由此成立了一個新的機(jī)構(gòu)——國際發(fā)展金融公司，DFC整合了OPIC和其他涉外金融機(jī)構(gòu)的職能，在其第1421節(jié)“與提供支持有關(guān)的政府機(jī)構(gòu)”中，BUILD法明確授權(quán)DFC承續(xù)OPIC的業(yè)務(wù)。BUILD法規(guī)定：考慮到美國的國家安全利益，DFC可根據(jù)本公司確定的條款和條件，向私營部門實(shí)體和合格主權(quán)實(shí)體發(fā)行保險或再保險，以確保其投資的全部或部分免受任何或所有政治風(fēng)險，如貨幣不可兌換和轉(zhuǎn)讓限制、征用、戰(zhàn)爭、恐怖主義、內(nèi)亂。②See Better Utilization of Investments Leading to Development Act of 2018,https://www.congress.gov/congressional-report/115th-congress/house-report/814,visited on 11 April 2022.值得注意的是，該法在第1434節(jié)規(guī)定：“在本節(jié)中，術(shù)語‘項(xiàng)目特定交易費(fèi)用’……（2）不包括信息技術(shù)（該術(shù)語的定義見《美國法典》第40編第11101節(jié)）?！雹跙etter Utilization of Investments Leading to Development Act of 2018,https://www.congress.gov/congressional-report/115th-congress/house-report/814,visited on 11 April 2022.由此可見，在美國國內(nèi)立法的指引下，其海外投資保險險別基本是針對有形財(cái)產(chǎn)的損害而設(shè)計(jì)的。

2.中國混合式立法模式中數(shù)字投資保險缺乏上位法依據(jù)

中國在海外投資保險立法方面，采用的是混合式立法模式。也就是說，立法散見于以《保險法》為核心的規(guī)范性文件之中。在規(guī)范性文件中，既有國務(wù)院組建中國信保的規(guī)范性文件，④參見《國務(wù)院關(guān)于組建中國出口信用保險公司的通知》。又有部門和地方規(guī)范性文件，它們涉及中國信保的宗旨、合格的投資的范圍以及承保項(xiàng)目審批等內(nèi)容。⑤參見國家發(fā)展改革委、中國出口信用保險公司《關(guān)于建立境外投資重點(diǎn)項(xiàng)目風(fēng)險保障機(jī)制有關(guān)問題的通知》和《北京市外經(jīng)貿(mào)發(fā)展資金支持北京市企業(yè)高風(fēng)險國別投資項(xiàng)目海外投資保險統(tǒng)保平臺實(shí)施方案的通知》等。之所以強(qiáng)調(diào)《保險法》的核心地位，理由如下：一是《保險法》的適用范圍包括在中國境內(nèi)從事的一切保險活動；⑥《保險法》第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事保險活動，適用本法?！倍且罁?jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋，海外投資保險類推適用《保險法》。根據(jù)最高人民法院2013年發(fā)布的司法解釋，審理出口信用保險糾紛可以參照《保險法》的規(guī)定，除非保險合同另有約定。⑦最高人民法院2013年《關(guān)于審理出口信用保險合同糾紛案件適用相關(guān)法律問題的批復(fù)》就出口信用保險的法律適用作出解釋：“對出口信用保險合同的法律適用問題，保險法沒有作出明確規(guī)定。鑒于出口信用保險的特殊性，人民法院審理出口信用保險合同糾紛案件，可以參照適用保險法的相關(guān)規(guī)定；出口信用保險合同另有約定的，從其約定。”據(jù)此，筆者認(rèn)為司法解釋既適用于出口信用保險、又適用于海外投資保險。究其原因，從法理上看，后者屬于保證保險合同，而保證保險和信用保險并無本質(zhì)上的差異，經(jīng)常被學(xué)者交替使用。保險人都相當(dāng)于保證人，保證承擔(dān)東道國違反義務(wù)的責(zé)任。當(dāng)前，這種混合式立法模式的負(fù)面影響在于，中國信保的設(shè)立和運(yùn)營只能依賴級別較低的規(guī)范性文件，缺乏國家層面的立法依據(jù)。因此，及時推出上位法——《海外投資法》，并在其中設(shè)置海外投資保險章，是當(dāng)下亟待解決的問題。首先，須厘清海外投資保險有別于普通商業(yè)保險的特殊之處。包括海外投資保險的定義（是否強(qiáng)調(diào)其服務(wù)于“數(shù)字絲綢之路”的宗旨）；中國信保具有何種法律定位（是否唯一的政策性保險公司）；監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。其次，須明確如何規(guī)制海外投資保險合同。主要包括保險合同的標(biāo)的（是否涵蓋數(shù)字投資）；保費(fèi)支付（如何體現(xiàn)數(shù)字保險保費(fèi)約定的公平合理）；審查與批準(zhǔn)（現(xiàn)由財(cái)政部、外交部、商務(wù)部相關(guān)部門聯(lián)合審批）①保額超過三億美元保單的審批權(quán)限由財(cái)政部行使，經(jīng)財(cái)政部審批后，還須再報(bào)國務(wù)院征求外交部、商務(wù)部意見后批準(zhǔn)。財(cái)政部審批過程中，首先核實(shí)上一年在項(xiàng)目所在國是否有理賠發(fā)生，如有，則要求理賠項(xiàng)目要實(shí)現(xiàn)關(guān)閉，即向項(xiàng)目出險所在國政府索回理賠款，理賠金額很小的可放棄追索。參見《境外投資網(wǎng)上審批流程》，https://m.lawtime.cn/zhishi/a3425269.html，2022年5月2日訪問。。最后，如何保證中國信保有效地行使代位求償權(quán)，即被保險人如何協(xié)助保險人了解并掌握通信網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、算力基礎(chǔ)設(shè)施、智慧基礎(chǔ)設(shè)施和提供數(shù)字服務(wù)的核心技術(shù)。

四、“數(shù)字絲綢之路”視閾下解決中國海外投資保險法律問題的對策

鑒于現(xiàn)有海外投資保險合同的不足，建議盡快修訂中國信保海外投資保單；同時需要完善頂層制度設(shè)計(jì)——提供國際法和國內(nèi)法的可行性方案。

（一）完善中國信保的保險合同

海外投資保險仍須運(yùn)用商業(yè)保險的原理，包括保單的基本框架，如保費(fèi)、險別等基本條款的設(shè)計(jì)。從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，推出數(shù)據(jù)保險是海外數(shù)字投資保險的基石。

1.從商業(yè)保險角度推出數(shù)據(jù)保單

如前所述，哪些數(shù)字資產(chǎn)可以被開發(fā)成為保險標(biāo)的尚不清晰。但從目前國內(nèi)展開的數(shù)據(jù)資本化創(chuàng)新性探索來看，主要有以下三種形式：一是數(shù)據(jù)質(zhì)押融資；二是數(shù)據(jù)銀行；三是數(shù)據(jù)信托。隨著數(shù)據(jù)價值化的發(fā)展，我國數(shù)據(jù)要素市場格局逐漸明朗，已形成包含數(shù)據(jù)交易主體、數(shù)據(jù)交易手段、數(shù)據(jù)交易中介、數(shù)據(jù)交易監(jiān)管四位一體的市場格局。②參見中國信息通信研究院：《中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展白皮書2021年》，第38-40頁。以此類推，既然在數(shù)據(jù)資本化創(chuàng)新探索中，數(shù)據(jù)交易、數(shù)據(jù)質(zhì)押和數(shù)據(jù)信托均已成為商事活動，那么，在這些活動中面臨的一系列風(fēng)險則需要保險作為保障是毋庸置疑的。無論如何，數(shù)據(jù)要素成為數(shù)字保險標(biāo)的，是開辟海外數(shù)字投資保險的第一步。

2.修訂中國信保的海外投資保單

首先，完善中國信保海外投資保單險別的設(shè)計(jì)。建議有三：一是修訂第4條“征收”的定義，增加漸進(jìn)征收。即增加一款：“東道國政府通過在一段時間內(nèi)采取行動，有效地將企業(yè)管理和控制，逐漸剝奪投資者在企業(yè)中的基本權(quán)利或者財(cái)務(wù)利益?！倍情_辟獨(dú)立的恐怖主義責(zé)任險險種，獨(dú)立于戰(zhàn)爭及暴亂險。這種安排有利于抵御日益增長的網(wǎng)絡(luò)恐怖主義風(fēng)險。三是借鑒MIGA保單，完善違約險表述。即明確此種風(fēng)險是指東道國不履行或違反與被保險人簽訂的合同，被保險人無法求助于司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)，或者不合理延誤或無法執(zhí)行最終判決或裁決，以應(yīng)對中國海外投資投訴無門或無法獲得充分的司法救濟(jì)這一風(fēng)險。

其次，準(zhǔn)確計(jì)算風(fēng)險概率、制定合理保費(fèi)。依據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議（UNCTAD）劃分的“高數(shù)字化國家”和“低聯(lián)網(wǎng)國家”標(biāo)準(zhǔn)，各提取若干國家的政治風(fēng)險因子建立模糊綜合評價模型。此外，建議收集、整理相關(guān)法律糾紛案例；還可利用模擬仿真實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行數(shù)據(jù)分析?？茖W(xué)的評估結(jié)果可以幫助中國信保設(shè)定合理的保費(fèi)，從而有利于新型保險業(yè)務(wù)的開展。

最后，加強(qiáng)從業(yè)人員掌握數(shù)字技術(shù)的實(shí)務(wù)能力。在這方面，保險業(yè)界已經(jīng)作出了正面的回應(yīng)。①2021年12月，由上海市大數(shù)據(jù)股份有限公司牽頭，美國再保險RGAX、衛(wèi)寧沄鑰科技（上海）有限公司、深圳小步奔跑科技有限公司多方共建的“數(shù)字保險研究中心”正式成立。未來希望通過數(shù)字解決方案提供三個方向：保險產(chǎn)品的創(chuàng)新、風(fēng)控理賠、C端人群的運(yùn)營增長。參見《數(shù)字保險研究中心成立預(yù)計(jì)2023年一季度交付應(yīng)用級數(shù)字解決方案》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1719309583704289084&wfr=spider&for=pc，2022年5月2日訪問?！皵?shù)字保險研究中心”成立之后，有望促進(jìn)中外學(xué)者、技術(shù)人員和從業(yè)人員對5G、互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、云計(jì)算、人工智能等數(shù)字技術(shù)及風(fēng)險的交流，幫助保險公司正確地理解、評估乃至理賠各類數(shù)字保險案件。

（二）完善“數(shù)字絲綢之路”視閾下中國海外投資保險立法

“一帶一路”倡議既未劃定特定區(qū)域，又不拘泥于某一組織或個人。②自“一帶一路”倡議提出以來，各種版本的“一帶一路”地圖、“一帶一路”路線圖等不絕于耳，這其實(shí)是對“一帶一路”倡議的一種誤解。“一帶一路”不是簡單的線狀經(jīng)濟(jì)體，它跨越不同地域、不同發(fā)展階段、不同文明，是一個開放包容的經(jīng)濟(jì)合作倡議，是各方共同打造的全球公共產(chǎn)品。劃定“一帶一路”沿線國家名單、制作地圖的做法并不值得提倡。中國政府從來沒有對“一帶一路”限定過范圍，任何國家或地區(qū)都有機(jī)會享受“一帶一路”的“紅利”。參見《關(guān)于“一帶一路”的15個認(rèn)知誤區(qū)》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/sy/zlbw/86705.htm，2021年11月30日訪問。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2021年11月29日，中國已經(jīng)同143個國家和32個國際組織簽署了200多份共建“一帶一路”的合作文件，這些合作文件包括：合作協(xié)議、合作備忘錄、諒解備忘錄、聯(lián)合聲明等。③參見《已同中國簽訂共建“一帶一路”合作文件的國家一覽》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm，2021年11月30日訪問。截至2019年4月，中國已與16個“一帶一路”沿線國家簽署共建數(shù)字絲綢之路的合作協(xié)議，并與7個“一帶一路”沿線國家共同簽署“一帶一路”數(shù)字經(jīng)濟(jì)合作倡議。④See The Belt and Road Initiative and the SDGs:Towards Equitable,Sustainable Development,Gong Sen and Li Bingqin,The Digital Silk Road and the Sustainable Development Goals,50 IDS Bulletin 29-30(2019).也就是說，只要與中國簽署這些合作文件的國家或地區(qū)所覆蓋的區(qū)域都可稱之為“一帶一路”沿線國家。由此，建議中國重啟BIT范本起草，為中國與“一帶一路”沿線國家簽訂或修改BIT、加強(qiáng)對數(shù)字投資的保護(hù)提供參照。此外，建議加快推進(jìn)《海外投資法》的立法進(jìn)程，將海外投資保險用專章規(guī)定，由此作為上位法，指導(dǎo)海外數(shù)字投資保險的實(shí)踐。

1.中國修訂BIT范本時應(yīng)體現(xiàn)對數(shù)字投資的保護(hù)

中國商務(wù)部于2010年草擬了一個BIT范本——《中華人民共和國政府與政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》［以下稱《中國投資保護(hù)協(xié)定范本（草案）》］。①參見溫先濤：《〈中國投資保護(hù)協(xié)定范本〉（草案）論稿（一）》，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2011年第4期，第169-204頁。雖然這一范本在過去十余年間沒有實(shí)質(zhì)上的修改，但它事實(shí)上為2010年以后修訂或簽訂的BIT提供了一定的參照。不過，在這期間，中國海外投資的國別、結(jié)構(gòu)和風(fēng)險等均發(fā)生了巨大的變化，因此《中國投資保護(hù)協(xié)定范本（草案）》應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)，契合“數(shù)字絲綢之路”的發(fā)展需求，進(jìn)行修訂完善，為中國當(dāng)前簽訂或修訂BIT提供參照。

關(guān)于數(shù)字投資是否屬于BIT“投資”定義的外延，需要討論兩個問題：首先，明確數(shù)字投資屬于中國BIT“投資”定義的外延?！吨袊顿Y保護(hù)協(xié)定范本（草案）》第1條開門見山地?cái)M定了投資的定義，這符合大多數(shù)BIT的規(guī)律。鑒于在各國BIT范本中投資定義的外延非常寬泛，尤其是吸收《中國—加拿大BIT》的經(jīng)驗(yàn)，建議《中國投資保護(hù)協(xié)定范本（草案）》可明確規(guī)定：企業(yè)或個人存儲在網(wǎng)絡(luò)、計(jì)算機(jī)或云存儲中的任何可能有經(jīng)濟(jì)價值的資產(chǎn)，以及域名、在線賬號、電子郵件、個人網(wǎng)頁、應(yīng)用軟件、數(shù)據(jù)，還包括游戲中的虛擬貨幣、得分、道具等數(shù)字資產(chǎn)應(yīng)被視為《中國投資保護(hù)協(xié)定范本（草案）》中的“投資”。其次，明確數(shù)字投資項(xiàng)目須與東道國存在真實(shí)充分的領(lǐng)土聯(lián)系。關(guān)于云計(jì)算管轄權(quán)難以確定的問題，早在1995年，《歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令》為云計(jì)算的管轄權(quán)沖突提供了一個新思路。②依據(jù)《歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令》第4條，非歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)的云計(jì)算用戶或云計(jì)算提供商因?yàn)槭褂脷W洲經(jīng)濟(jì)區(qū)數(shù)據(jù)中心或歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)的云計(jì)算提供商，或者通過在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)居民的設(shè)備上保存cookie，而被要求遵守歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令。參見王志安：《云計(jì)算和大數(shù)據(jù)時代的國家立法管轄權(quán)——數(shù)據(jù)本地化與數(shù)據(jù)全球化的大對抗？》，《交大法學(xué)》2019年第1期，第11頁。對于締約方投資者參與陸海光纜、寬帶網(wǎng)絡(luò)、衛(wèi)星通信等通信網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施，大數(shù)據(jù)中心、云計(jì)算等算力基礎(chǔ)設(shè)施，人工智能、5G網(wǎng)絡(luò)等智慧基礎(chǔ)設(shè)施，或通過建立子公司或分公司、提供數(shù)字服務(wù)時，具有真實(shí)充分聯(lián)系的特定網(wǎng)絡(luò)行為，以及與之相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)主體，均可認(rèn)定東道國對其具有管轄權(quán)。為順利實(shí)施此類管轄權(quán)，主權(quán)國家應(yīng)當(dāng)遵循國際禮讓和屬地優(yōu)先的原則，加強(qiáng)彼此的協(xié)助管轄與跨境合作。

此外，基于FPS標(biāo)準(zhǔn)在BIT中的含義，有必要考慮如何將FPS標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用于數(shù)字投資，防范現(xiàn)代威脅。

2.加快推進(jìn)中國海外投資保險立法

中國海外投資保險立法以什么方式進(jìn)行，學(xué)界目前還存在分歧。盡管大多數(shù)國家立法是以美國立法為藍(lán)本建立和發(fā)展起來的，但中國不宜全盤照搬，制定一部專門立法是不太現(xiàn)實(shí)的。以己之見，盡快推動《海外投資法》的立法進(jìn)程，將海外投資保險問題作專章規(guī)定，不失為一種可行的方案。實(shí)際上，早在2013年，這部法律已由國家發(fā)改委和商務(wù)部共同發(fā)起、醞釀起草。①參見尹振茂：《兩部委醞釀出臺海外投資法》，《證券時報(bào)》2013年6月18日，第A2版。這也表明在《海外投資法》的框架下設(shè)計(jì)海外投資保險的專章規(guī)定同樣符合立法者的初衷。在解決了立法模式這一問題之后，需要進(jìn)一步訂立立法的具體條款，將現(xiàn)有的規(guī)范性文件的核心內(nèi)容吸收進(jìn)來。

首先，一般規(guī)定。第一，可明確立法宗旨為：“為了規(guī)范海外投資保險活動，保護(hù)海外投資保險活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，加強(qiáng)對海外投資保險業(yè)的監(jiān)督管理，服務(wù)于‘一帶一路’和‘?dāng)?shù)字絲綢之路’，制定本章規(guī)定?！钡诙?，可明確中國信保是從事海外投資保險業(yè)務(wù)的政策性的國有獨(dú)資企業(yè)。第三，可明確中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中共中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室/中華人民共和國國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室共同作為監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，以強(qiáng)化對數(shù)字投資保險業(yè)的針對性監(jiān)管。

其次，設(shè)計(jì)海外投資保險合同的強(qiáng)制性條款（任意性條款由保單約定）。建議條款主要包括：（1）保險合同的標(biāo)的涵蓋數(shù)字投資，這與中國簽訂的BIT和中國信保出具的保單保持一致；（2）保費(fèi)約定體現(xiàn)數(shù)字公平正義，避免算法濫用、算法歧視、算法黑箱等問題；（3）審查與批準(zhǔn)，現(xiàn)由財(cái)政部、外交部、商務(wù)部相關(guān)部門聯(lián)合審批的機(jī)制尚不足以發(fā)揮針對海外數(shù)字投資有效的監(jiān)管效應(yīng)，建議增加工業(yè)和信息化部的審查權(quán)限，共同督導(dǎo)《數(shù)字經(jīng)濟(jì)對外投資合作工作指引》的實(shí)施。

最后，保證中國信保有效地行使代位求償權(quán)。明確被保險人有義務(wù)派出熟悉通信網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、算力基礎(chǔ)設(shè)施、智慧基礎(chǔ)設(shè)施和提供數(shù)字服務(wù)的核心技術(shù)人員，參與和協(xié)助保險公司的調(diào)查取證以及損失評估。

五、結(jié)語

“數(shù)字絲綢之路”視閾下中國海外投資風(fēng)險的動因在于數(shù)字經(jīng)濟(jì)全球化的博弈加劇以及聯(lián)美反華集團(tuán)零和博弈的新冷戰(zhàn)思維。本文旨在探索以保險救濟(jì)化解中國海外投資重大風(fēng)險的方案，從法理上，尋求構(gòu)建“數(shù)字絲綢之路”視閾下中國海外投資保險的“特殊范式”，超越現(xiàn)有成果一般意義上的“普遍范式”；從實(shí)踐上，立足數(shù)字海外投資特質(zhì)，聚焦三大政治風(fēng)險，縷析域外立法模式并有效借鑒，完善BIT條款，彌補(bǔ)現(xiàn)有研究與“數(shù)字絲綢之路”脫節(jié)的不足，有利于解決“真問題”、探索風(fēng)險防控的具體方案，而非片面強(qiáng)調(diào)以域外經(jīng)驗(yàn)倒逼中國啟動立法。進(jìn)而言之，利用啟動《海外投資法》立法程序這一契機(jī)，設(shè)計(jì)海外投資保險專章，全面融入數(shù)字經(jīng)濟(jì)理念，是迥異于西方模式的中國方案。