刑事偵查中電子數(shù)據(jù)取證的問題及規(guī)范建議

◆楊禹

刑事偵查中電子數(shù)據(jù)取證的問題及規(guī)范建議

◆楊禹

（青海民族大學(xué)法學(xué)院 青海 810007）

隨著互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)時代的發(fā)展，刑事案件偵查中電子數(shù)據(jù)證據(jù)出現(xiàn)次數(shù)頻發(fā)。本文通過介紹電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念、特點及基本原則，研究電子數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事偵查中的法律規(guī)定及適用時出現(xiàn)的問題，并提出相關(guān)規(guī)范建議。

刑事偵查；取證主體；電子證據(jù)；電子數(shù)據(jù)取證

《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》、《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定》）、《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（簡稱《取證規(guī)則》），以上法律規(guī)范為刑事電子數(shù)據(jù)的適用提供了依據(jù)，使得電子數(shù)據(jù)的取證技術(shù)規(guī)范得以法律化，提高了取證效率和質(zhì)量。本文主要從刑事電子數(shù)據(jù)取證適用性為邏輯出發(fā)點，通過介紹電子數(shù)據(jù)證據(jù)的基本信息，進一步提出完善電子數(shù)據(jù)取證環(huán)節(jié)在適用過程中出現(xiàn)問題的規(guī)范建議。

1 刑事電子數(shù)據(jù)證據(jù)的基本信息

1.1 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念

2012年《刑事訴訟法》修改規(guī)定，可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)；證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定》，以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)。最早研究電子數(shù)據(jù)取證的是劉品新教授，提出電子數(shù)據(jù)是以電子形式為表現(xiàn)形式，儲存于電磁介質(zhì)中的數(shù)據(jù)，是用于證據(jù)案情的一切材料。他認為電子證據(jù)應(yīng)該包括三種，即手機中的數(shù)據(jù)信息、存儲于封閉計算機系統(tǒng)中的、以及互聯(lián)網(wǎng)中形成的[1]。也有學(xué)者認為，電子證據(jù)是以電子形式存在的、能夠用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物[2]。

1.2 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特點

根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，每一類證據(jù)都有其固有特點，那么電子數(shù)據(jù)證據(jù)是取決于現(xiàn)今科學(xué)技術(shù)逐漸形成的，本文通過對電子證據(jù)基本信息介紹，說明其主要特征有客觀性、精確性、易破壞性。

（1）客觀性

證據(jù)需要相互印證、關(guān)聯(lián)從而形成證據(jù)鏈，并且閉合，其中電子證據(jù)所具有的客觀性，即要求訴訟雙方當事人根據(jù)案件實際情況，向?qū)徟袡C關(guān)提供利于案件審理的電子證據(jù)。而對每天大量瀏覽網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息的人來說，在動態(tài)網(wǎng)絡(luò)之下，其訪問數(shù)據(jù)的載體具有開放性，且所獲涉案信息獨立且排除其他干擾信息，在訴訟程序中審查和檢驗，以此提高認定電子證據(jù)在涉案訴訟中的效率。

（2）精確性

考慮到證據(jù)在定罪量刑中的重要性，電子數(shù)據(jù)是依附電子設(shè)備為載體存在，一般是使用計算機專業(yè)技術(shù)，必須通過介質(zhì)物體和虛擬性動態(tài)網(wǎng)絡(luò)才能進行保存和認知，因此不受人為或不可抗力因素的干擾，也不會出現(xiàn)因筆誤記載或者言詞證據(jù)的誤傳等情況。電子證據(jù)其本身具有高度科學(xué)性，輔助于精細化技術(shù)偵查手段和一定的審查監(jiān)督，則能夠充分證明電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力。因此，電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證需要取證主體利用專業(yè)知識對該類涉案證據(jù)的存儲介質(zhì)進行收集扣押固定封存，以保障數(shù)據(jù)證據(jù)的合法、合技術(shù)性。

（3）易破壞性

鑒于信息科技類犯罪案件頻發(fā)，在日常生活中，例如網(wǎng)絡(luò)緩存文件、社交聊天記錄、電子交易記錄等電子證據(jù)通常保存于多樣化磁性介質(zhì)上，且受到技術(shù)和人為因素的影響較大。在大多涉及經(jīng)濟類案件中電子數(shù)據(jù)常載于硬件設(shè)備中，存在被當事人清除可能性較大，即在其生成和存儲過程中極易被修改，且不留痕跡不易被人發(fā)現(xiàn)，而這對電子證據(jù)的審查和認定產(chǎn)生較大難度。但這種被修改是相對的，需要對方具有高度專業(yè)性，相反仍能通過還原技術(shù)將其恢復(fù)。

1.3 電子數(shù)據(jù)取證的一般原則

（1）比例原則

比例原則目的在于要求對侵犯公民權(quán)利的行為應(yīng)當在使用“手段”與達成“目的”之間具有適當性。通常認為該原則應(yīng)當包括適當性、必要性及相當性三個子原則，要求行為合目的，手段選擇最優(yōu)，侵害程度最小[3]。該原則要求之一，即偵查機關(guān)在進行電子數(shù)據(jù)的取證過程中，應(yīng)當以適當?shù)氖侄螢橄?，保證對公民私權(quán)利得以最小限度侵犯，達成在涉案取證中和公民個人權(quán)利保護之間目的之協(xié)調(diào)。

（2）專業(yè)性原則

在刑事訴訟領(lǐng)域，電子數(shù)據(jù)證據(jù)在技術(shù)偵查環(huán)節(jié)及審判機關(guān)定罪量刑中有其存在的必要性。由于該類取證技術(shù)具有高科技性及虛擬性等特點，因此，對電子數(shù)據(jù)的收集和固定，偵查人員必須要具備專業(yè)的技術(shù)資質(zhì)或?qū)嵺`能力，以免出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)證據(jù)在取證過程中存在被破壞的可能性。

（3）合法性原則

合法性原則是憲法性原則在刑事訴訟法中的直接體現(xiàn)，該原則具體要求電子數(shù)據(jù)取證工作必須嚴格依照法定程序執(zhí)行，即取證主體收集證據(jù)，還是當事人或其他訴訟參與人提供證據(jù)證明，都應(yīng)當合法合規(guī)。未遵守該法定規(guī)則而進行取證，所獲得的數(shù)據(jù)將由審判機關(guān)非法排除或相關(guān)人員承擔法定后果。以“快播案”為例，該案件的偵查機關(guān)忽略其所委托的鑒定公司與涉案公司存在利害關(guān)系，其做法直接違反了公安部所規(guī)定的相關(guān)回避原則[4，6]。

2 刑事偵查中電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證的法律規(guī)定及實踐問題

根據(jù)我國國情，偵查人員在辦理犯罪案件時，搜集電子證據(jù)須要得到法律和技術(shù)的雙重支持。而關(guān)于電子數(shù)據(jù)的法律，對其收集扣押等取證技術(shù)手段的規(guī)定較少。

2.1 電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證的法律保障較少

在司法實踐中常參考《電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定》、《取證規(guī)則》等司法解釋相關(guān)規(guī)定，但這些規(guī)定相對分散，尚未形成體系，因而存在較大的局限性。相比較于傳統(tǒng)證據(jù)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)在取證過程中，因我國對此沒有明確的法律形式規(guī)定，所以很容易受到電子數(shù)據(jù)收集主體、程序、手段等因素的影響，致使電子數(shù)據(jù)證明力受到影響和制約。需要注意的是，因電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有專業(yè)科學(xué)性，相對較難判斷數(shù)據(jù)真假，最終致使電子數(shù)據(jù)證據(jù)無法真實發(fā)揮其應(yīng)有的價值。

2.2 電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證技術(shù)的法律規(guī)范性略低

在日常生活中，陌陌、QQ等社交聊天軟件所產(chǎn)生的信息記錄，通常以0和1這兩個數(shù)字進行不同的編碼。而電子數(shù)據(jù)也常以此種形式存在，具有數(shù)字化特征，加上實踐中存在技術(shù)局限性，一旦數(shù)據(jù)被破壞，偵查人員很難恢復(fù)數(shù)據(jù)。所以在取得電子證據(jù)數(shù)據(jù)時，無論是操作還是系統(tǒng)等出現(xiàn)問題，都會使得電子數(shù)據(jù)證據(jù)被篡改，這就影響了電子證據(jù)的證明力，最終無法使其充分發(fā)揮應(yīng)有的作用[5]。

雖現(xiàn)階段已開始逐漸規(guī)范電子數(shù)據(jù)證據(jù)的取證，但目前來看處于摸索階段，仍需進一步發(fā)現(xiàn)并有效解決在實踐中遇到的問題，這樣才使電子數(shù)據(jù)證據(jù)的作用得到充分發(fā)揮。

2.3 電子數(shù)據(jù)證據(jù)在取證過程中與“私權(quán)利”沖突

本文“公權(quán)力”特指刑事偵查中取證權(quán)，“私權(quán)利”特指公民權(quán)利。根據(jù)我國憲法原則之一“尊重和保障人權(quán)”及以審判為中心的司法改革背景之下，作為犯罪嫌疑人，其個人信息仍需要保護的。在刑事訴訟活動中，偵查機關(guān)通常只需要內(nèi)部授權(quán)即可以監(jiān)聽、攔截等方式獲取所需要的數(shù)據(jù)信息，通常而言，我們與他人日常交流難免涉及自身個人信息，如果公權(quán)力不按照法律規(guī)定直接對該項權(quán)利進行侵犯，那么個人隱私將會受到不同程度的侵害。同時，偵查人員在采集涉案信息時也可能會獲取一些與案件無關(guān)的個人信息，一旦取證主體個人信息保護意識薄弱，就易造成信息泄露，這樣就會使“公權(quán)力”與“私權(quán)利”失衡。因此，在社會司法實踐中，我們需確保電子數(shù)據(jù)取證的合理性與合法性前提下，根據(jù)人權(quán)保障原則使得電子數(shù)據(jù)取證和公民個人信息權(quán)利之間達到平衡。

3 刑事偵查中電子數(shù)據(jù)取證問題的建議

從近五年的最高人民法院官方公開與電子數(shù)據(jù)取證相關(guān)的判決案例中，可以看出電子數(shù)據(jù)取證存在些許問題，根據(jù)現(xiàn)有司法解釋以及電子數(shù)據(jù)取證技術(shù)規(guī)定等規(guī)范，結(jié)合上述問題提出如下幾點建議。

3.1 完善電子數(shù)據(jù)證據(jù)的法律規(guī)定

根據(jù)《電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)定》、《取證規(guī)則》等司法解釋，我國電子數(shù)據(jù)的取證主體、手段、硬件設(shè)備等方面處于較為混亂狀態(tài)，導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)證明力和證明能力存在部分不足。首先，在電子數(shù)據(jù)的取證主體方面設(shè)立一定標準等方式進行考核；其次，在取證手段方面通過立法的形式對取證過程進行嚴格約束；最后，對電子證據(jù)的收集設(shè)備也應(yīng)當通過法律規(guī)定類型化設(shè)定。只有依法收集證據(jù)不得強迫任何人自證其罪，才能在司法實踐中更好地完善電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)定。

3.2 界定電子數(shù)據(jù)取證標準

考慮到司法工作整體效率及取證手段嚴謹程度直接關(guān)系所采集證據(jù)的合法性，對于電子數(shù)據(jù)取證的技術(shù)規(guī)范方面，應(yīng)當界定不同類型電子數(shù)據(jù)，為不同類型的電子數(shù)據(jù)收集提供具體的參考標準；其次，由我國最高法、最高檢等部門對電子數(shù)據(jù)的取證標準進行統(tǒng)一規(guī)劃并進行實時更新。最后，在規(guī)范電子數(shù)據(jù)取證方面，需要專業(yè)知識、操作技術(shù)和規(guī)范流程對數(shù)據(jù)更好的提取和固定。

3.3 提高對公民權(quán)利的保護程度

隨著人們法律意識不斷提高，由于該類取證技術(shù)具有高科技性及虛擬性等特點，在刑事訴訟中，偵查人員對電子數(shù)據(jù)進行取證時，應(yīng)當平衡電子數(shù)據(jù)取證權(quán)和公民個人信息權(quán)之間的利益。首先，在偵查機關(guān)收集電子數(shù)據(jù)之前需要經(jīng)過法定審批程序，以防相關(guān)人員濫用權(quán)利；其次，偵查人員按照法定要求對證據(jù)收集搜查對象及信息范圍加以明確，以免超越法律的邊界；最后，檢察機關(guān)和監(jiān)察委等部門應(yīng)當加強對公權(quán)力的監(jiān)督力度，防止出現(xiàn)不必要的矛盾。

4 結(jié)語

自2012年刑訴法修正后，我國立法機關(guān)首次將電子數(shù)據(jù)納入到證據(jù)行列內(nèi)，給予電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用的合法性地位。通過對我國目前刑事案件中電子數(shù)據(jù)取證問題分析，電子數(shù)據(jù)因其自身的特征及證據(jù)力和證明力方面的要求，在司法實踐中存在些許問題。而這需要我們在日常生活中增強法律意識，在實踐操作中不斷完善電子證據(jù)法律法規(guī)的制度建設(shè)。

[1]劉品新.論電子證據(jù)的認證規(guī)則——以可采性的認定為視角[J].證據(jù)學(xué)論壇，2002，4（01）：120-140.

[2]何家弘.電子證據(jù)法研究[M].法律出版社，2002.

[3]王書成.比例原則之規(guī)范難題及其應(yīng)對[J].當代法學(xué)，2017（6）：108-109.

[4]張劍，曾宇.電子證據(jù)在刑事訴訟中的收集與運用[J].證據(jù)學(xué)論壇，2010，15（00）：162-172.

[5]劉品新.法律與科技的融合及其限度[J].中國檢察官，2018（15）：78-79.

[6]謝登科.論電子數(shù)據(jù)與刑事訴訟變革：以“快播案”為視角[J].東方法學(xué)，2018（5）：47-54.

青海民族大學(xué)研究生創(chuàng)新項目，項目全稱：“刑事偵查中電子數(shù)據(jù)取證制度的調(diào)查研究”（項目編號：04M2021042）