增設(shè)非法實施他人發(fā)明專利罪的分析及立法設(shè)想

傅啟國，吳廣海，王夢婷

（1.南京市知識產(chǎn)權(quán)保護中心，江蘇 南京 211800；2.南京理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，江蘇 南京 210094）

一、引言

我國現(xiàn)行刑法僅能懲處情節(jié)嚴重的假冒專利行為，專利侵權(quán)行為不屬于刑法的規(guī)制范圍。近些年來，專利行政機關(guān)處理的專利侵權(quán)糾紛案件數(shù)量非常龐大且逐年快速上升，惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴重侵犯專利權(quán)的現(xiàn)象也愈發(fā)嚴重。為了應(yīng)對專利侵權(quán)日漸泛濫和嚴重的形勢，國家出臺了一系列要求加強知識產(chǎn)權(quán)保護的政策性文件，2019 年11 月24 日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》，該意見提出要推進刑事法律修訂完善，并明確指出要研究降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪入罪標(biāo)準，加大對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的刑事打擊力度。①參見中國政府網(wǎng)http：//www.gov.cn/zhengce/2019-11/24/content_5455070.htm，訪問時間為2021 年4 月26 日。因此，專利侵權(quán)刑罰化問題值得我們進行更深入全面的研究。

現(xiàn)行刑法對專利權(quán)刑事保護力度不夠、對專利侵權(quán)行為震懾力度不足是專利侵權(quán)行為日益泛濫和嚴重的重要原因。專利侵權(quán)行為特別是惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等行為嚴重侵害了專利權(quán)人的合法權(quán)益，破壞了國家的專利管理秩序，甚至造成市場競爭秩序的混亂[1]，影響了集成電路、高端裝備制造、生物醫(yī)藥等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，社會危害性十分嚴重。因此，為強化專利權(quán)保護，有力震懾專利侵權(quán)行為，將專利侵權(quán)行為納入刑法規(guī)制范圍刻不容緩，本文從緊迫性、必要性和可行性等方面分析惡意、重復(fù)侵犯他人發(fā)明專利權(quán)行為入罪的現(xiàn)實意義及合理性，提出非法實施他人發(fā)明專利罪的立法設(shè)想。

二、專利侵權(quán)行為入罪的緊迫性

近些年來，國家在開展一系列打擊侵犯專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)違法行為的執(zhí)法行動中發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)現(xiàn)象越來越普遍，尤其是惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)現(xiàn)象愈演愈烈。表1 列出了2016 年至2021 年全國管理專利工作的部門辦結(jié)的專利侵權(quán)糾紛案件情況②相關(guān)數(shù)據(jù)來源于國家知識產(chǎn)權(quán)局官方網(wǎng)站專利執(zhí)法統(tǒng)計。和全國地方各級法院審結(jié)的假冒專利罪刑事一審案件情況③相關(guān)數(shù)據(jù)來源于歷年《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》白皮書。。

表1 2016～2021 年專利侵權(quán)糾紛案件和假冒專利罪刑事一審案件統(tǒng)計表

由表1 中數(shù)據(jù)可知，自2016 年到2021 年間，全國管理專利工作的部門共辦結(jié)專利侵權(quán)糾紛案件20 萬余件，案件數(shù)由2016 年的不足2萬件增長到2021 年的近5 萬件，6 年共增長了2.5倍，呈現(xiàn)出案件量持續(xù)快速上升的態(tài)勢，不論是專利行政機關(guān)還是司法機關(guān)都因案件數(shù)量的激增而不堪重負。與專利侵權(quán)糾紛案件數(shù)量的龐大形成強烈對比的是，從2016 年開始的6 年時間里總共只有11 件假冒專利刑事案件，幾乎可以忽略不計。

專利民事案件和刑事案件的巨大反差反映出我國對專利權(quán)的保護存在刑事保護力度不夠、刑事處罰威懾不足的問題。刑法對現(xiàn)實生活中罕見的假冒專利犯罪行為給予刑事處罰，卻沒有將大量存在和不斷增加的專利侵權(quán)行為規(guī)定為犯罪，顯然無法達到刑法對專利權(quán)充分保護的效果。因此，用更嚴厲的刑罰手段保護專利權(quán)顯得十分重要和迫切。只有將專利權(quán)人的獨占實施權(quán)納入刑法保護范圍，才能有效遏制和震懾非法制造專利產(chǎn)品和使用專利技術(shù)的專利侵權(quán)行為，切斷非法許諾銷售、銷售、進口專利產(chǎn)品的來源，減少專利侵權(quán)行為的發(fā)生，促進專利制度的良好運行。

三、專利侵權(quán)行為入罪的必要性

設(shè)立侵犯他人專利權(quán)相關(guān)罪名不但存在現(xiàn)實的緊迫性，而且存在刑法理論上的必要性，同時也符合我國強化知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)實需要。

依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，刑法調(diào)整的犯罪行為通常具有三個特征：社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性。[2]98一般的專利侵權(quán)行為僅需追究行為人的民事責(zé)任和行政責(zé)任，但是惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴重的專利侵權(quán)行為社會危害性非常嚴重，行為人的主觀惡性極大，具有應(yīng)受刑罰處罰性。專利刑事司法保護力度的增強符合當(dāng)下國家強化知識產(chǎn)權(quán)保護的政策要求，有利于營造全社會尊重知識價值的良好氛圍和專利制度運行的良好秩序，也有利于營造不敢侵權(quán)的法律氛圍和保護知識產(chǎn)權(quán)的良好法治環(huán)境。

（一）專利侵權(quán)行為具有嚴重的社會危害性

社會危害性是犯罪的最本質(zhì)特征，現(xiàn)在的通說是以法益侵害說來考量社會危害性，對法益侵害程度的嚴重與否是區(qū)分一般違法行為和犯罪行為的重要標(biāo)志。法益，是指根據(jù)憲法基本原則，由法所保護的人的生活利益，既包含人的財產(chǎn)、身體、生命等利益，又包含基于保護個人利益因而可還原為個人利益的國家利益和社會公共利益。[2]63惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等專利侵權(quán)行為不僅嚴重侵害了專利權(quán)人的財產(chǎn)法益，而且嚴重侵害了國家法益和社會法益。[3]

1.嚴重侵害了專利權(quán)人的財產(chǎn)法益

專利權(quán)本質(zhì)上是一種無形的智力成果，是人們通過智力勞動創(chuàng)造的具有較高科技含量的精神產(chǎn)品，科技含量最高的發(fā)明專利更是既凝結(jié)了發(fā)明人大量的心血、汗水和智慧，也離不開創(chuàng)新主體高額的材料、設(shè)備等科研投入。不可否認，專利財產(chǎn)權(quán)是專利權(quán)的重要組成部分，包括獨占實施權(quán)、許可實施權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等，其與一般財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別是，前者為無形財產(chǎn)，后者為有形財產(chǎn)。盜竊、搶劫等行為是通過非法轉(zhuǎn)移他人對財物的占有來侵害他人的有形財產(chǎn)法益，而專利侵權(quán)行為是通過讓專利權(quán)人失去理應(yīng)獲得的專利許可費和轉(zhuǎn)讓費、損失相應(yīng)的市場份額的方式侵害專利權(quán)人的無形財產(chǎn)法益。既然盜竊、搶劫等行為構(gòu)成犯罪，那么未經(jīng)專利權(quán)人許可擅自實施其專利以牟取利益的專利侵權(quán)行為也應(yīng)該構(gòu)成犯罪。

從社會秩序的角度看，“犯罪的存在及其結(jié)果一般都表現(xiàn)為對秩序的破壞”[4]，侵犯有形財產(chǎn)罪侵害的是財產(chǎn)秩序，侵犯無形財產(chǎn)罪侵害的也是財產(chǎn)秩序，其危害的嚴重程度有時并不亞于侵犯有形財產(chǎn)罪。既然有形財產(chǎn)受到刑法嚴格保護，那么無形財產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)受到刑法嚴格保護，保護專利權(quán)不受嚴重的非法侵害以及保護無形財產(chǎn)秩序不受嚴重破壞應(yīng)當(dāng)是刑法的任務(wù)。而且，無形財產(chǎn)的權(quán)利邊界較為模糊，公眾認可度不高，如果缺乏法律的特別規(guī)制，那么無形財產(chǎn)的財產(chǎn)秩序就更容易被侵害。因此，對于嚴重侵犯無形財產(chǎn)權(quán)的行為也需要用刑法加以規(guī)制。[5]

更為重要的是，在專利權(quán)越來越成為企業(yè)參與國內(nèi)外市場競爭的有力工具和領(lǐng)先籌碼的今天，惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等專利侵權(quán)行為不僅嚴重侵害了專利權(quán)人的財產(chǎn)法益，還會增加企業(yè)專利權(quán)人的維權(quán)成本，擾亂其正常的經(jīng)營計劃和發(fā)展戰(zhàn)略，甚至危及一個企業(yè)專利權(quán)人的生存，其社會危害性相當(dāng)嚴重，不亞于侵犯著作權(quán)罪、侵犯商業(yè)秘密罪等其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的犯罪行為。

2.嚴重侵害了國家法益

專利權(quán)是由國家專利行政部門經(jīng)過嚴格審查后賦予發(fā)明人、設(shè)計人或其所在單位在法定期限內(nèi)的專有權(quán)。亦即專利權(quán)是國家權(quán)力機關(guān)賦予專利權(quán)人的法定權(quán)利，因此專利侵權(quán)行為也是對國家公權(quán)力的公然挑戰(zhàn)，破壞了國家的專利管理秩序，惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等行為更是對國家法益的嚴重侵害。專利侵權(quán)行為的泛濫不僅會給我國帶來巨大的經(jīng)濟損失，影響我國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及民族品牌的創(chuàng)建[6]，還會降低包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的創(chuàng)新主體對我國專利制度的信心，影響我國的國際形象。

3.嚴重侵害了社會法益

一方面，誠信原則是民法總則中明確規(guī)定的民事主體從事民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟有賴于每一個民事主體對誠實信用原則的遵守。只有遵守誠實信用原則，專利權(quán)人才能作為專利許可人或轉(zhuǎn)讓人和其他被許可人或受讓人進行良好合作，相關(guān)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)才能取得長足發(fā)展。惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等專利侵權(quán)行為嚴重背離了誠實信用原則，破壞了專利權(quán)人和侵權(quán)人之間潛在的合作可能性，使得雙方之間產(chǎn)生信任危機，甚至造成雙方的對立，嚴重影響了相關(guān)專利技術(shù)的應(yīng)用，不利于社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。

另一方面，專利制度鼓勵發(fā)明人從事發(fā)明創(chuàng)造，其發(fā)明創(chuàng)造成果可以促進經(jīng)濟社會發(fā)展，提高公眾的生活水平，甚至解決公共健康、公共衛(wèi)生安全等重大社會問題。惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等行為會嚴重損害包括投資人、發(fā)明人等在內(nèi)的群體投資和從事發(fā)明創(chuàng)造的積極性和熱情，最終產(chǎn)生影響經(jīng)濟社會發(fā)展和公眾生活水平改善的負面作用。[7]

（二）專利侵權(quán)行為具有刑事違法性

我國《專利法》規(guī)定，專利行政部門可以對非法實施他人專利行為作出責(zé)令停止侵權(quán)行為的處理決定，①《專利法》第65 條：未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴?！秾＠▽嵤┘殑t》也在第七章對有權(quán)處理專利侵權(quán)行為的部門及案件的管轄等作出了詳細規(guī)定。因此，專利侵權(quán)糾紛不同于一般的民事糾紛，專利侵權(quán)行為具有明顯的行政違法性，惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等專利侵權(quán)行為更是嚴重違反了我國專利相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于保護專利權(quán)的規(guī)定，顯然是嚴重的違法行為。而違法行為轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌逻`法行為的關(guān)鍵因素在于行為人對于保護相關(guān)法益的刑法規(guī)范之藐視甚至無視之態(tài)度。[8]刑法保護專利權(quán)相關(guān)法益，明確規(guī)定情節(jié)嚴重的假冒他人專利行為屬于犯罪行為，而惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等專利侵權(quán)行為本質(zhì)上是一種故意侵權(quán)行為，一定程度上具備藐視甚至無視刑法保護專利權(quán)規(guī)定的特征，具有刑事違法性。

（三）專利侵權(quán)行為具有應(yīng)受刑罰處罰性

刑罰是國家打擊犯罪的最銳利武器，國家通過刑事立法將具有嚴重社會危害性的違法行為規(guī)定為犯罪，并通過采取財產(chǎn)刑、自由刑等嚴厲的處罰手段來懲罰罪犯及修復(fù)其犯罪行為導(dǎo)致的后果。刑法具有從屬、補充的性質(zhì)，是民法、商法、行政法等相關(guān)部門法的保障法[9]，對于某種危害行為，當(dāng)一般部門法足以有效控制時，刑法不必介入，但當(dāng)一般部門法不能充分遏制時，刑法則應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其調(diào)整社會關(guān)系最后一道防線的價值，及時介入。

一方面，對于專利侵權(quán)行為，我國《專利法》《專利法實施細則》《專利行政執(zhí)法辦法》等都對保護專利權(quán)作了詳細規(guī)定。面對普遍存在且愈演愈烈的專利侵權(quán)行為，專利權(quán)人雖然可以尋求民事救濟或行政救濟，但由于專利侵權(quán)行為的特殊性，專利權(quán)人在維權(quán)時普遍存在舉證難、成本高、周期長、賠償?shù)偷膯栴}。[10]專利侵權(quán)者很清楚，專利侵權(quán)本身就很難認定，即使認定侵權(quán)成立，專利行政部門也只能責(zé)令其停止侵權(quán)行為，即使被起訴到法院，承擔(dān)損害賠償責(zé)任后仍然有利可圖，這造成了很多侵權(quán)者存在僥幸心理，部分侵權(quán)者還屢查屢犯，致使惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等現(xiàn)象越來越突出。專利侵權(quán)者對專利相關(guān)法律沒有絲毫的敬畏之心，僅僅責(zé)令其停止侵權(quán)行為或承擔(dān)民事責(zé)任不能完全消除其所造成的惡劣影響，更不能預(yù)防其他單位和個人實施專利侵權(quán)行為。

另一方面，專利權(quán)人的權(quán)利包括獨占實施權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、標(biāo)記權(quán)等，專利權(quán)人通過實施其專利，將其專利技術(shù)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，并帶來財產(chǎn)性收益，同時促進了科技進步和人們生活水平的改善，這也是專利制度的初衷。所以，獨占實施權(quán)是其最重要和核心的權(quán)利。我國刑法規(guī)定了假冒專利罪，即對未經(jīng)許可，在其制造或銷售的產(chǎn)品及其包裝上，或在許諾銷售或銷售產(chǎn)品的相關(guān)宣傳材料中非法標(biāo)注他人專利號的行為給予刑事追究，根據(jù)刑法“入罪舉輕以明重，出罪舉重以明輕”的原則，既然侵犯專利權(quán)人標(biāo)記權(quán)的行為都構(gòu)成犯罪，那么嚴重的侵犯專利權(quán)人獨占實施權(quán)的行為更應(yīng)受刑罰處罰。一般來說，對于有明確動機或經(jīng)過精心策劃的犯罪，刑罰能夠發(fā)揮其威懾作用。而專利侵權(quán)特別是惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴重的專利侵權(quán)者大多都是經(jīng)過精心準備而故意實施侵權(quán)行為的企業(yè)，其本身不但具備利用被侵犯的專利技術(shù)的能力，而且具備一定的法律專業(yè)知識，但為了牟取不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益不惜違反法律的規(guī)定實施專利侵權(quán)行為，也絲毫不懼可能需要承擔(dān)的一定的民事賠償責(zé)任。因此，只有將惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴重的專利侵權(quán)行為規(guī)定為犯罪，用嚴厲的刑罰手段懲治實施惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等行為的違法者，發(fā)揮刑法的教育和強制功能，才能產(chǎn)生較好的遏制和震懾作用，讓相關(guān)單位和個人不敢實施專利侵權(quán)行為。

（四）專利侵權(quán)行為入罪符合現(xiàn)實需求

一方面，鼓勵作出發(fā)明創(chuàng)造不是專利制度的最終目的，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用才具有更深遠的實際意義。[11]完善的專利權(quán)刑事保護法律體系不但可以充分保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，而且可以有效推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，給國家?guī)碡S厚的回報，這也被很多國家的實踐所證明。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，日本戰(zhàn)后30 年國民經(jīng)濟總產(chǎn)值增長的50%至70%都是由科技革新帶來，專利上的豐碩成果是日本企業(yè)走向世界舞臺的重要支撐。[12]德國、日本都在各自的法律中將侵害專利權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，英、美等國在知識產(chǎn)權(quán)保護上也表現(xiàn)出嚴厲化和刑罰化的趨勢。[13]

另一方面，從《TRIPS 協(xié)定》第61 條的規(guī)定來看，其對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的刑罰底線是足以起到威懾作用，但從作者對表1 所作的分析來看，我國保護專利權(quán)的刑事立法體系顯然沒有對廣泛存在的侵犯專利權(quán)行為起到足夠的威懾作用。在強化知識產(chǎn)權(quán)保護的政策背景和全力加快創(chuàng)新型國家建設(shè)的時代背景下，不論從當(dāng)務(wù)之急還是從深謀遠慮的角度考慮，都必須加強對專利權(quán)的刑事司法保護力度[14]，用嚴厲的刑罰手段保護專利權(quán)已經(jīng)成為提高我國知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)能力和獲得國際競爭力的必要條件，也是塑造我國重視和強化知識產(chǎn)權(quán)保護的大國形象的現(xiàn)實需要。

四、設(shè)立非法實施他人發(fā)明專利罪的可行性

（一）國外相關(guān)立法現(xiàn)狀

德國、日本、法國等許多大陸法系國家都很注重對專利權(quán)的刑事保護，在立法上都規(guī)定了相應(yīng)的罪名和刑罰，這為我國設(shè)立侵犯他人專利權(quán)罪名提供了借鑒基礎(chǔ)。

德國專利法規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人同意，制造、使用、提供、投入流通或為上述目的進口或占有專利產(chǎn)品，或?qū)κ褂闷鋵＠椒ㄖ苯又圃斓漠a(chǎn)品實施上述行為的，處三年以下有期徒刑或罰金；為了商業(yè)目的非法實施上述行為的刑罰更重，處五年以下有期徒刑或罰金；甚至規(guī)定了企圖實施上述行為的，也應(yīng)受刑事處罰。①參見[德]魯?shù)婪颉た死?，單曉光、張韜略、于馨淼等譯：《專利法（第6 版）——德國專利和實用新型法、歐洲和國際專利法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016 年版，第1119-1122 頁。德國外觀設(shè)計法同樣規(guī)定，未經(jīng)外觀設(shè)計權(quán)利人同意，實施制造、許諾銷售、投入流通、進口、出口或使用包括其外觀設(shè)計的產(chǎn)品等行為的，處三年以下有期徒刑或者罰金；以商業(yè)目的非法實施上述行為的，處五年以下有期徒刑或罰金。

日本以附屬刑法的立法模式對專利權(quán)進行刑事保護，建立了嚴密的刑法法網(wǎng)，并對侵害專利權(quán)的行為規(guī)定了極為嚴厲的法定刑。日本在其專利法中規(guī)定了專利侵害罪的罪名，對侵害專利權(quán)或?qū)Ｓ脤嵤?quán)的人可處十年以下徒刑或一千萬日元以下罰金，或者兩者并罰。①參見李明德、閆文軍著：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2020 年版，第592-593 頁。

法國對專利權(quán)的刑事保護則更為全面、詳盡，明確規(guī)定了專利申報欺詐罪、侵害專利權(quán)罪和侵害外觀設(shè)計權(quán)罪等[15]，其中，對侵害專利權(quán)的犯罪行為可處兩年以下有期徒刑并處一百萬法郎以下罰金。

（二）設(shè)立非法實施他人發(fā)明專利罪具備一定的司法實踐基礎(chǔ)

我國的專利申請量早在2011 年就超越美國居于世界首位，此后申請量一直穩(wěn)居世界第一，世界知識產(chǎn)權(quán)組織2021 年發(fā)布的《世界知識產(chǎn)權(quán)指標(biāo)》指出，2020 年我國發(fā)明專利申請量接近150 萬件，實用新型專利申請量突破290 萬件。由于實用新型專利和外觀設(shè)計專利的授權(quán)不需要經(jīng)過實質(zhì)審查，這兩種專利在我國專利總量中占絕大多數(shù)。而未經(jīng)實質(zhì)審查的專利權(quán)的效力穩(wěn)定性必然不高，這也是部分學(xué)者主張專利權(quán)不宜作為刑法保護對象的原因。在目前專利申請量居高不下和專利泡沫化問題較為嚴重的情況下，如果不區(qū)分專利類型將發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)都納入刑法保護范圍，那么將很難避免以高昂的刑事追訴成本保護大量未經(jīng)實質(zhì)審查而混雜其中的價值偏低的專利權(quán)。

而我國發(fā)明專利是根據(jù)法律規(guī)定經(jīng)過嚴格的實質(zhì)審查程序后授權(quán)的，權(quán)利穩(wěn)定性較強，在《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第11 條中，明確了法院受理的侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該發(fā)明專利權(quán)無效的，法院可以不中止訴訟，從此規(guī)定也可看出發(fā)明專利具有較強的權(quán)利穩(wěn)定性。即使當(dāng)事人不服專利無效宣告請求審查決定引發(fā)行政訴訟程序，法院也無需回避對專利權(quán)效力的認定，司法審查本身就是認定專利權(quán)有效性及專利侵權(quán)是否成立的最終程序，而且，目前試點推廣且成效明顯的知識產(chǎn)權(quán)“三合一”審判制度為侵犯專利權(quán)案件的審理提供了良好的平臺，可以確保審理侵犯專利權(quán)案件中法律適用的專業(yè)性和準確性。我國近幾年增設(shè)的專家證人制度和技術(shù)調(diào)查官制度等也能為此提供幫助。因此，總體而言，將惡意、重復(fù)侵犯他人發(fā)明專利權(quán)行為納入刑法保護范圍有著較強的可行性。

（三）設(shè)立非法實施他人發(fā)明專利罪具備法制基礎(chǔ)

目前我國處理專利侵權(quán)行為的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋有《專利法》《專利法實施細則》《專利行政執(zhí)法辦法》《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》等，它們?yōu)閷＠姓块T和法院處理專利侵權(quán)糾紛提供了法律依據(jù)，對于專利權(quán)保護起到了一定作用，也為設(shè)立非法實施他人發(fā)明專利罪提供了良好的法制基礎(chǔ)。但我國對專利侵權(quán)行為的懲治力度始終不夠，如果在刑法中設(shè)立非法實施他人發(fā)明專利罪，則可以填補我國關(guān)于侵犯專利權(quán)犯罪的空白，使專利保護的民法、行政法與刑法相互補充、有機銜接，形成完備的專利權(quán)保護法律體系。

五、非法實施他人發(fā)明專利罪的立法設(shè)想

（一）單獨設(shè)立非法實施他人發(fā)明專利罪

我國1997 年刑法在第216 條設(shè)置了假冒專利罪，即對假冒他人專利的犯罪行為，可處最高三年有期徒刑的刑罰，但沒有對一般專利侵權(quán)行為規(guī)定刑事責(zé)任，當(dāng)時刑法學(xué)界的觀點是廣義的專利侵權(quán)行為包含假冒專利行為，一般的專利侵權(quán)行為可按假冒專利罪懲處，這從1999 年周小波生產(chǎn)、銷售侵犯“雙層藝術(shù)玻璃容器”專利權(quán)的樂凱口杯行為屬于假冒專利犯罪的刑事判決中也可看出。①參見山東省聊城市中級人民法院刑事裁定書（2000）聊刑經(jīng)終字第7 號。

但我國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界普遍觀點是，假冒專利行為與非法實施他人專利的侵權(quán)行為不同，《專利法實施細則》規(guī)定了四種具體的假冒他人專利行為②《專利法實施細則》第84 條規(guī)定，下列行為屬于假冒他人專利的行為：（一）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號；（二）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)；（三）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)；（四）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。，將非法實施他人專利的侵權(quán)行為排除在假冒專利行為之外，現(xiàn)行有效的《專利法》和《專利法實施細則》依然沒有將非法實施他人專利的侵權(quán)行為規(guī)定為廣義的假冒專利行為。在2004 年關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋中，對“假冒他人專利”行為的解釋也與《專利法實施細則》的規(guī)定一致。③參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10 條。因此，通過頒布新的司法解釋將假冒專利行為的解釋擴大到包含非法實施他人專利的侵權(quán)行為將與《專利法》和《專利法實施細則》的規(guī)定相矛盾，進而出現(xiàn)法律概念沖突、法律適用困惑及行政保護和刑事保護無法銜接等問題。

因此，作者主張在我國刑法第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中單獨設(shè)立“非法實施他人發(fā)明專利罪”，而不是通過司法解釋將假冒專利行為的外延擴大為包含非法實施他人專利的侵權(quán)行為。

（二）非法實施他人發(fā)明專利罪的犯罪構(gòu)成要件分析

1.客觀構(gòu)成要件分析

在未經(jīng)許可、沒有其他法定事由的情況下，侵權(quán)人通過使用、制造、許諾銷售、銷售、進口發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品，或使用相應(yīng)的專利方法，或使用、許諾銷售、銷售、進口源于專利方法獲得的產(chǎn)品等方式惡意實施或重復(fù)實施侵犯發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)的行為，或通過制造、許諾銷售、銷售、進口外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的方式惡意實施或重復(fù)實施侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的行為，其行為明顯不存在法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為等任何違法阻卻事由。侵權(quán)人的行為既侵害了專利權(quán)人的獨占實施權(quán)，又破壞了國家的專利管理秩序和正常的市場競爭秩序，即破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序。

2.主觀構(gòu)成要件分析

對于惡意侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等嚴重的專利侵權(quán)行為，侵權(quán)人明知其行為必然產(chǎn)生侵害國家法益、社會法益及專利權(quán)人財產(chǎn)法益的后果，但為了牟取不正當(dāng)利益依然惡意實施或重復(fù)實施其侵權(quán)行為，甚至在被訴侵權(quán)時沒有正當(dāng)理由也借助提起無效宣告程序故意拖延時間，表現(xiàn)為直接故意，主觀惡性極大。而且，侵權(quán)人主觀上也不存在不可避免的違法性認識錯誤等任何責(zé)任阻卻事由。

（三）非法實施他人發(fā)明專利罪的刑罰設(shè)置

非法實施他人發(fā)明專利罪屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，可以參照我國刑法中其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪采取自由刑和罰金刑相結(jié)合的模式，并具體采用并處與單處選擇適用的形式。

雖然我國刑法中也規(guī)定了假冒專利罪，但如前所述，假冒專利罪在司法實踐中很少適用，且自1997 年刑法設(shè)置假冒專利罪以來，其法定刑就只有一檔，最高刑為三年有期徒刑，刑罰標(biāo)準一直未變[16]，而其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪罪名的法定刑基本都有兩檔，最新通過的刑法修正案（十一）將最高刑提升至十年有期徒刑，非法實施他人發(fā)明專利罪可以參照我國目前對侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等犯罪的相關(guān)規(guī)定，適當(dāng)提高法定最高刑。對于非法實施他人發(fā)明專利罪，可以規(guī)定基本構(gòu)成的法定刑幅度和加重構(gòu)成的法定刑幅度兩個量刑幅度，并以三年有期徒刑為界，前者適用于一般嚴重情節(jié)的處罰，后者適用于特別嚴重情節(jié)的處罰。

（四）非法實施他人發(fā)明專利罪的追訴方式

從刑事追訴的角度而言，非法實施他人發(fā)明專利罪作為一種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，其設(shè)立與現(xiàn)行刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定也是相協(xié)調(diào)的。

一方面，由于專利侵權(quán)行為破壞了國家的專利管理秩序和正常的市場競爭秩序，侵害了國家利益和社會公共利益，根據(jù)我國刑事訴訟法的立法精神，專利侵權(quán)案件一般應(yīng)作為公訴案件處理；另一方面，專利侵權(quán)行為也嚴重侵害了專利權(quán)人的財產(chǎn)利益，同時考慮到專利權(quán)的無形性和侵權(quán)手段的專業(yè)性、隱蔽性等特點，對專利權(quán)人有證據(jù)證明且沒有嚴重危害社會秩序和國家利益的的輕微專利侵權(quán)案件，適宜同時允許采取自訴的方式，這也符合我國刑事訴訟法司法解釋的規(guī)定。①參見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第1 條。即對專利侵權(quán)刑事案件的追訴采取公訴和自訴相結(jié)合的方式，符合我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。

（五）非法實施他人發(fā)明專利罪的法條設(shè)計

結(jié)合以上分析，作者設(shè)想的“非法實施他人發(fā)明專利罪”的法條表述為：非法實施他人發(fā)明專利，有下列情形之一，且違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）惡意非法實施他人發(fā)明專利的；（二）重復(fù)非法實施他人發(fā)明專利的。犯前款罪違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。

對于“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”，可通過司法解釋加以明確。