論侵入住宅罪相關(guān)問(wèn)題

[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

侵入住宅罪(《刑法》第130條前段)處罰的是，“無(wú)正當(dāng)理由，侵入他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船艦”的行為。(1)日本《刑法》第130條規(guī)定，“無(wú)正當(dāng)理由，侵入他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船艦，或者經(jīng)要求退出但仍不從上述場(chǎng)所退出的，處3年以下懲役或者10萬(wàn)日元以下罰金”；第132條規(guī)定，“犯罪未遂的，應(yīng)當(dāng)處罰”?！g者注眾所周知，有關(guān)本罪中的“侵入”的含義，存在侵害意思說(shuō)與侵害平穩(wěn)說(shuō)之間的對(duì)立。不過(guò)，要求本罪存在實(shí)質(zhì)性法益侵害的立場(chǎng)的影響力日益擴(kuò)大，使得研究狀況更為復(fù)雜。而且，對(duì)于進(jìn)入集體住宅公用部位的行為，即便以侵害意思作為問(wèn)題，究竟應(yīng)該重視誰(shuí)的意思或者應(yīng)該多大程度地重視，也會(huì)產(chǎn)生解釋論上的難題。

侵入住宅罪之解釋上的難點(diǎn)在于，應(yīng)該就何種行為認(rèn)定成立本罪，對(duì)此缺乏理解上的共同點(diǎn)。例如，如后所述，按照判例的理解，偷偷攜帶發(fā)煙筒進(jìn)入音樂(lè)會(huì)場(chǎng)的行為應(yīng)構(gòu)成侵入建筑物罪。那么，偷偷攜帶相機(jī)進(jìn)入禁止拍照的音樂(lè)會(huì)場(chǎng)的，或者，明明禁止轉(zhuǎn)賣(mài)門(mén)票，卻持被轉(zhuǎn)賣(mài)的門(mén)票進(jìn)入會(huì)場(chǎng)的，是否也應(yīng)成立本罪呢？雖然都是違反管理權(quán)人之意思的進(jìn)入行為，但不可否認(rèn)的是，均在會(huì)場(chǎng)入口得到了相關(guān)人員的許可。究竟是將所有案件都以侵入建筑物罪來(lái)處罰，還是按照某種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)“畫(huà)線(xiàn)”，就屬于非常困難的問(wèn)題了(關(guān)于這一點(diǎn)，與詐騙罪之處罰范圍的限定存在相近之處)。

本文在概述侵入住宅罪之成立要件的基礎(chǔ)上，想就本罪之解釋做些探討。(2)本文采取“侵入住宅罪”這種表述時(shí)，既有(區(qū)別于侵入宅邸罪、侵入建筑物罪、侵入船艦罪)僅指第130條前端之侵入“他人的住宅”的情形，也有作為有關(guān)第130條前段之整體罪名而使用的情形。請(qǐng)參照上下文做相應(yīng)理解。

二、 本罪之保護(hù)法益與侵入的含義

(一) 概述

圍繞侵入住宅罪之保護(hù)法益，存在居住權(quán)說(shuō)與平穩(wěn)說(shuō)之間的對(duì)立，前者認(rèn)為是居住權(quán)人支配、管理住宅內(nèi)部的權(quán)利，后者則主張是住宅內(nèi)部之事實(shí)上的平穩(wěn)。并且，對(duì)于作為本罪之實(shí)行行為的“侵入”，完全應(yīng)該被作為侵犯保護(hù)法益的行為來(lái)理解，因此，有關(guān)保護(hù)法益之對(duì)立，就與有關(guān)“侵入”之含義的理解上的對(duì)立直接相關(guān)。亦即，按照居住權(quán)說(shuō)，違反住宅權(quán)人(管理權(quán)人)之意思的進(jìn)入就屬于“侵入”(侵害意思說(shuō))，相反，按照平穩(wěn)說(shuō)，則應(yīng)該根據(jù)是否侵害了住宅內(nèi)的平穩(wěn)來(lái)判斷是否具有“侵入”之該當(dāng)性(侵害平穩(wěn)說(shuō))。

不過(guò)，保護(hù)法益論與“侵入”之判斷的關(guān)系，并非如此簡(jiǎn)單。按照平穩(wěn)說(shuō)，作為侵害平穩(wěn)的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，一般也應(yīng)考慮是否違反了管理權(quán)人的意思，因此，在此限度之內(nèi)，居住權(quán)說(shuō)與平穩(wěn)說(shuō)在判斷標(biāo)準(zhǔn)上就存在大幅度的重合。相反，按照居住權(quán)說(shuō)，如后所述，有力觀點(diǎn)主張，不僅僅是違反管理權(quán)人的意思，還要求對(duì)住宅內(nèi)的管理、支配存在實(shí)質(zhì)性的侵害。按照這種觀點(diǎn)，作為對(duì)管理、支配之實(shí)質(zhì)性侵害的內(nèi)容，就有部分納入侵害平穩(wěn)說(shuō)之視角的余地。這樣，圍繞對(duì)“侵入”的解釋?zhuān)c居住權(quán)說(shuō)和平穩(wěn)說(shuō)之間的對(duì)立本身相比，毋寧說(shuō)，如何理解各種觀點(diǎn)的內(nèi)涵才是更重要的問(wèn)題。

(二) 保護(hù)法益論

有關(guān)本罪之保護(hù)法益，如前所述，存在居住權(quán)說(shuō)與平穩(wěn)說(shuō)之間的對(duì)立?！岸?zhàn)”前，判例采取的是居住權(quán)說(shuō)，但僅承認(rèn)作為家長(zhǎng)的丈夫具有居住權(quán)(“舊居住權(quán)說(shuō)”)。例如，大審院大正7年(1918年)判決認(rèn)為，“侵入住宅之罪以侵害他人之居住權(quán)為本質(zhì)，因違反居住權(quán)人之意思違法地侵入其住所而成立”，在此基礎(chǔ)上，對(duì)于趁丈夫不在家之機(jī)，某男子出于通奸目的，征得妻子的同意而進(jìn)入住所的案件，以該情形下不能認(rèn)定存在作為居住權(quán)人之丈夫的推定的承諾為理由，判定成立本罪。(3)參見(jiàn)大判大正7·12·6刑録24輯1506頁(yè)?！岸?zhàn)”后，學(xué)界對(duì)“舊居住權(quán)說(shuō)”提出了嚴(yán)厲的批判：只有家長(zhǎng)才有居住權(quán)，僅僅保護(hù)家長(zhǎng)的意思，這種理解并不妥當(dāng)。這樣一來(lái)，就有下級(jí)裁判所的判例以侵入住宅罪的保護(hù)法益是住宅的事實(shí)上的平穩(wěn)為理由，對(duì)于在丈夫不在家期間，出于通奸目的進(jìn)入住宅的案件，否定成立本罪。(4)例如，尼崎簡(jiǎn)判昭和43·2·29下刑集10巻2號(hào)211頁(yè)。不僅如此，最高裁判所的判例也認(rèn)為，“侵入住宅罪應(yīng)保護(hù)的法律上的利益，是住宅等的事實(shí)上的平穩(wěn)”，從而開(kāi)始采取平穩(wěn)說(shuō)。(5)參見(jiàn)最決昭和49·5·31集刑192號(hào)571頁(yè)。此后，對(duì)于將建筑物的周邊地塊(庭院)認(rèn)定為《刑法》第130條之客體(行為對(duì)象)的理由，最高裁判所昭和51年(1976年)判決指出，即便是侵入周邊地塊(庭院)，“(本罪之)旨趣無(wú)非在于，對(duì)建筑物的平穩(wěn)使用不遭受侵害或者威脅”，(6)參見(jiàn)最判昭和51·3·4刑集30巻2號(hào)79頁(yè)。因此，對(duì)于這種判例態(tài)度也完全可以理解為，判決的前提是，就保護(hù)法益采取的是平穩(wěn)說(shuō)。(7)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)松本光雄「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和51年度)35頁(yè)。

不過(guò)，其后，最高裁判所昭和58年(1983年)判決則判定，本罪中的“侵入”，“應(yīng)該被理解為，是指違反管理權(quán)人的意思進(jìn)入他人看守的建筑物”。(8)參見(jiàn)最判昭和58·4·8刑集37巻3號(hào)215頁(yè)。由于本判決是對(duì)“侵入”的含義作出判斷，而未言及侵入住宅罪的保護(hù)法益，(9)想必這是為了避免與前述最高裁判所昭和49年(1974年)的判決(最決昭和49·5·31集刑192號(hào)571頁(yè))相抵觸。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)森岡茂「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和58年度)70頁(yè)。因此，這樣理解也并非不可能：雖然作為保護(hù)法益論立足于平穩(wěn)說(shuō)，但作為其判斷標(biāo)準(zhǔn)，則援引了違反管理權(quán)人的意思這一標(biāo)準(zhǔn)。然而，“違反管理權(quán)人的意思”屬于本罪之處罰基礎(chǔ)，因而難以否定，該判決的判斷更傾向于居住權(quán)說(shuō)。

在現(xiàn)在的刑法學(xué)界，仍然可以看到居住權(quán)說(shuō)與平穩(wěn)說(shuō)之間的對(duì)立。(10)另外，前田雅英教授認(rèn)為，“‘保護(hù)法益是哪一個(gè)’這種思考并不妥當(dāng)”，“應(yīng)該綜合二者進(jìn)行判斷”。參見(jiàn)前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)109頁(yè)?，F(xiàn)在的居住權(quán)說(shuō)(新居住權(quán)說(shuō))認(rèn)為，“舊居住權(quán)說(shuō)”之所以不妥當(dāng)，就在于該說(shuō)僅承認(rèn)家長(zhǎng)具有居住權(quán)，從而將居住權(quán)理解為所有居住者平等享有的利益。(11)參見(jiàn)大谷實(shí)『刑法講義各論〔新版第4版増補(bǔ)版〕』(2015年)130頁(yè)；中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)78頁(yè)；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)98頁(yè)；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)130頁(yè)；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)142頁(yè)；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)98頁(yè)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)118頁(yè)；松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)131頁(yè)；松原芳博『刑法各論』(2016年)110頁(yè)；川端博「住居侵入罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開(kāi)各論』(1996年)108頁(yè)以下；等等。并且，近期，在居住權(quán)說(shuō)內(nèi)部，對(duì)于居住權(quán)的理解也不盡相同，既有觀點(diǎn)主張，居住權(quán)是“決定讓誰(shuí)、何時(shí)可以進(jìn)入住宅之內(nèi)的權(quán)利”(許諾權(quán)說(shuō))；(12)參見(jiàn)平野龍一「住居侵入について」『警察研究』57巻7號(hào)(1986年)9頁(yè)以下；山口厚『?jiǎn)栴}探求刑法各論』(1999年)66頁(yè)以下；等等。也有觀點(diǎn)將居住權(quán)理解為，對(duì)住宅等進(jìn)行空間上的管理或者支配本身(領(lǐng)域說(shuō))。(13)盡管論者之間會(huì)存在微妙的差別，但以下學(xué)者大體上是按照這種方向來(lái)理解的，參見(jiàn)松原芳博『刑法各論』(2016年)110頁(yè)；嘉門(mén)優(yōu)「住居侵入罪における侵入概念について」『大阪市立大學(xué)法學(xué)雑誌』55巻1號(hào)(2008年)172頁(yè)以下；伊東研祐「住居侵入等罪(刑130條)を巡る法益論と解釈論」『法曹時(shí)報(bào)』63巻2號(hào)(2011年)21頁(yè)以下；塩見(jiàn)淳『刑法の道しるべ』(2015年)152頁(yè)；佐伯仁志「刑法における自由の保護(hù)」『法曹時(shí)報(bào)』67巻9號(hào)(2015年)42頁(yè)以下；等等。另外，也有有力觀點(diǎn)主張平穩(wěn)說(shuō)。(14)參見(jiàn)大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補(bǔ)版〕』(2005年)110頁(yè)以下；井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)145頁(yè)；只木誠(chéng)「建造物侵入罪における『侵入』概念について」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(2014年)93頁(yè)以下；等等。不過(guò)，近期的平穩(wěn)說(shuō)傾向于，判斷是否平穩(wěn)，不僅要看進(jìn)入行為的樣態(tài)，還要包括伴隨于進(jìn)入行為而對(duì)住所等的內(nèi)部造成利益侵害的可能性(實(shí)質(zhì)的利益說(shuō))。例如，行為人出于搶劫目的，從沒(méi)有上鎖的大門(mén)以平穩(wěn)的樣態(tài)進(jìn)入住所內(nèi)，即便是這種情形，住所內(nèi)發(fā)生了遭受搶劫的危險(xiǎn)這一事實(shí)，就能為侵害了平穩(wěn)提供根據(jù)。(15)并且，也有觀點(diǎn)主張“多元的法益論”：將客體(行為對(duì)象)區(qū)分為個(gè)人的住所與公共建筑物、社會(huì)性建筑物(百貨商場(chǎng)等)，在此基礎(chǔ)上，認(rèn)為前者的保護(hù)法益是居住權(quán)，后者保護(hù)的則是在建筑物內(nèi)部平穩(wěn)、順利地開(kāi)展業(yè)務(wù)。參見(jiàn)関哲夫『住居侵入罪の研究』(1995年)323頁(yè)以下。

(三) “侵入”的含義

1. 基本視角

基于上述保護(hù)法益論，下面討論如何判斷本罪之“侵入”的含義。不過(guò)，盡管針對(duì)保護(hù)法益論還存在對(duì)立，但仍然應(yīng)該以下述基本視角作為研究的前提。

第一，侵入住宅罪在侵入行為的階段即達(dá)到既遂，至于行為人進(jìn)入之后實(shí)施了何種行為，這不應(yīng)該被當(dāng)作是否成立本罪的判斷材料。因此，即便出于搶劫目的的進(jìn)入行為應(yīng)構(gòu)成侵入住宅罪，也不是因?yàn)樾袨槿藢?shí)際實(shí)施了搶劫行為而構(gòu)成侵入住宅罪，而只能理解為，以搶劫為目的的進(jìn)入本身就屬于本罪的“侵入”。亦即，即使以住宅內(nèi)部的實(shí)質(zhì)性利益侵害作為問(wèn)題，最終也只是被用于評(píng)價(jià)行為人的進(jìn)入行為的樣態(tài)或者目的。

第二，對(duì)于基于居住權(quán)人之有效承諾的進(jìn)入，無(wú)論是以何種觀點(diǎn)為前提，也不應(yīng)成立侵入住宅罪。例如，日本職業(yè)棒球隊(duì)阪神隊(duì)(Tigers)的球迷吹著黃色喇叭，高唱著“六甲寒風(fēng)”進(jìn)入球場(chǎng)，盡管這種行為能夠被謂為侵害平穩(wěn)的進(jìn)入，但如果得到了居住權(quán)人的承諾，就顯然不能成立本罪。相反，居住權(quán)人沒(méi)有意識(shí)到熟人抱有搶劫目的，答應(yīng)該人進(jìn)入住宅的，由于居住權(quán)人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到行為人的目的，基于錯(cuò)誤作出了可以進(jìn)入的承諾，因而，是否屬于“侵入”，就取決于能否認(rèn)定存在有效的承諾。不管怎樣，只要能認(rèn)定存在居住權(quán)人的有效承諾，就不成立本罪。對(duì)于這種理解，也許存在這樣的解釋?zhuān)壕蛽尳倌康牡陌讣?，?wèn)題不在于是否存在居住權(quán)人的有效承諾，搶劫目的的進(jìn)入無(wú)論如何都不能被謂為平穩(wěn)，因此應(yīng)成立侵入住宅罪。然而，即便是出于搶劫目的，如果居住權(quán)人明知而仍然答應(yīng)其進(jìn)入的，(16)例如，居住權(quán)人明明知道朋友對(duì)與自己住在一起的祖父母存在搶劫的意思，卻仍然邀請(qǐng)朋友進(jìn)入的，就屬于這種情形。在這種情形下，雖然也存在即便存在部分居住權(quán)人的承諾，是否仍應(yīng)成立本罪的問(wèn)題，但不管怎么說(shuō)，不應(yīng)該從目的的違法性，而應(yīng)該從承諾的有效性的角度進(jìn)行研究。理應(yīng)不成立侵入住宅罪。因此，問(wèn)題最終還是在于居住權(quán)人之承諾的有效性。

這樣，能認(rèn)定存在居住(17)作為對(duì)“侵入”的文義解釋?zhuān)玫骄幼≌咧S可的進(jìn)入，原本也不應(yīng)該被謂為“侵入”。權(quán)人之有效承諾的場(chǎng)合，進(jìn)入住宅等行為就不屬于“侵入”。按照居住權(quán)說(shuō)自不必說(shuō)，就是采取平穩(wěn)說(shuō)，也不得不以此結(jié)論為前提。因此，在對(duì)“侵入”進(jìn)行解釋時(shí)，(1) 何種場(chǎng)合能認(rèn)定存在居住權(quán)人的“有效的承諾”，就屬于最重要的問(wèn)題。圍繞基于錯(cuò)誤的承諾、概括性承諾的界限等，還會(huì)出現(xiàn)需要進(jìn)一步探討的問(wèn)題，下文將專(zhuān)門(mén)探討。

針對(duì)下一問(wèn)題，學(xué)界會(huì)出現(xiàn)觀點(diǎn)的對(duì)立：(2) 是否只要是違反居住權(quán)人之意思的進(jìn)入(也就是，非基于有效承諾的進(jìn)入)，就總是該當(dāng)于“侵入”，或者也有可能存在根據(jù)具體狀況或樣態(tài)而應(yīng)該否定該當(dāng)于“侵入”的情形？圍繞本罪之保護(hù)法益的相關(guān)研究，正是在這一點(diǎn)上，具有實(shí)際性意義(前者屬于“承諾權(quán)說(shuō)”的立場(chǎng)，后者屬于“領(lǐng)域說(shuō)”的觀點(diǎn))。另外，值得注意的是，上述第(1)點(diǎn)與第(2)點(diǎn)這兩個(gè)問(wèn)題，雖然在理論上屬于獨(dú)立的問(wèn)題，但實(shí)際上屬于密切關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。亦即，如果對(duì)第(1)點(diǎn)采取廣泛承認(rèn)承諾之有效性的解釋?zhuān)敲?，?duì)第(2)點(diǎn)就沒(méi)有必要進(jìn)行很大程度的限制解釋?zhuān)幌喾?，如果以限制理解承諾之有效性要件的立場(chǎng)為前提，在第(2)點(diǎn)的階段，就有必要對(duì)“侵入”之該當(dāng)性進(jìn)行限制。在最近的研究中，之所以強(qiáng)烈地意識(shí)到，有必要在第(2)點(diǎn)的階段進(jìn)行限制，正是下面這種問(wèn)題意識(shí)之反映：由于判例在第(1)點(diǎn)的階段廣泛承認(rèn)，存在認(rèn)定承諾無(wú)效的余地，因而僅憑被害人的意思這一視角，無(wú)法合理地限定本罪之處罰范圍。

2. 侵害管理權(quán)的含義

正如反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，要認(rèn)定成立侵入住宅罪，應(yīng)該以進(jìn)入行為違反了居住權(quán)人的意思作為出發(fā)點(diǎn)，因而“(新)居住權(quán)說(shuō)”基本上是妥當(dāng)?shù)?。平穩(wěn)說(shuō)是通過(guò)一并綜合考慮進(jìn)入的樣態(tài)或者目的、住宅內(nèi)的利益等其他相關(guān)情況來(lái)判斷居住權(quán)人的意思，但是，將本屬于決定性標(biāo)準(zhǔn)的居住權(quán)人的意思作為綜合判斷之一個(gè)要素，在這一點(diǎn)上并不適當(dāng)。對(duì)于上述第(2)點(diǎn)而言，在侵害居住權(quán)之外，是否還存在對(duì)平穩(wěn)的侵害，不應(yīng)該以此作為問(wèn)題，而應(yīng)該以原本在何種范圍之內(nèi)會(huì)發(fā)生對(duì)居住權(quán)的侵害作為問(wèn)題。

所謂居住權(quán)，是居住權(quán)人對(duì)住所等的內(nèi)部領(lǐng)域進(jìn)行支配或者管理的利益。因此，作為本罪之法益侵害的內(nèi)容，重要的不是違反了被害人的意思這一事實(shí)本身，而在于實(shí)質(zhì)性地侵害了對(duì)住宅內(nèi)部的支配或者管理。這一點(diǎn)與盜竊罪是一樣的，在盜竊罪中，為該罪之法益侵害提供根據(jù)的，不是被害人的意思本身，而是被害人對(duì)財(cái)物的占有(以及所有權(quán))遭受了不法侵害這一事實(shí)。按照這種理解，學(xué)界有觀點(diǎn)主張，限于能夠評(píng)價(jià)為，對(duì)住宅等的客觀上的支配遭受了侵害的場(chǎng)合，也就是，能夠評(píng)價(jià)為，跨越了為了確保對(duì)住宅等的內(nèi)部進(jìn)行支配的物理上的或者心理上的障礙的場(chǎng)合，才該當(dāng)于本罪之“侵入”。(18)參見(jiàn)松原芳博『刑法各論』(2016年)110頁(yè)；佐伯仁志「刑法における自由の保護(hù)」『法曹時(shí)報(bào)』67巻9號(hào)(2015年)43頁(yè)。對(duì)這種理解本身，筆者也不持異議。問(wèn)題在于，物理上的或者心理上的障礙之存在與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在違反管理者的意思而斷然進(jìn)入的場(chǎng)合，原則上來(lái)說(shuō)，行為人難道不存在心理上的障礙嗎？至少就個(gè)人的住宅而言，未經(jīng)居住權(quán)人許可而進(jìn)入住宅內(nèi)的行為，想必就總是應(yīng)該作為突破了物理上或者心理上的障礙的行為，而被理解為該當(dāng)于“侵入”。(19)相反，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于進(jìn)入個(gè)人住所的行為，也應(yīng)該以“進(jìn)入樣態(tài)在客觀上的不平穩(wěn)”為必要。參見(jiàn)嘉門(mén)優(yōu)「住居侵入罪における侵入概念について」『大阪市立大學(xué)法學(xué)雑誌』55巻1號(hào)(2008年)172頁(yè)。即便是其他建筑物，一般來(lái)說(shuō)，如果進(jìn)入行為屬于在禁止場(chǎng)所或者禁止期間的進(jìn)入，就屬于跨越了心理上的障礙的行為，也當(dāng)然該當(dāng)于“侵入”。

原本來(lái)說(shuō)，何種場(chǎng)合會(huì)發(fā)生心理上的障礙，這不屬于一種可視性的概念，因而，無(wú)法予以明確界定，然而，心理上的障礙之存在與否成為問(wèn)題的情形，實(shí)際上限于，進(jìn)入諸如百貨商場(chǎng)、火車(chē)站那樣，對(duì)于進(jìn)入行為，已經(jīng)概括性地予以了承諾的情形。對(duì)此，有觀點(diǎn)主張，在這種情形下，只要外形、樣態(tài)正常，誰(shuí)都可以進(jìn)入，因此，心理上的障礙并沒(méi)有發(fā)揮作用，因而不屬于“侵入”。(20)持這種理解者，參見(jiàn)松原芳博『刑法各論』(2016年)115頁(yè)。這種解釋當(dāng)然也是完全有可能的。但是，這種場(chǎng)合之所以心理上的障礙沒(méi)有發(fā)揮作用，是因?yàn)閷?duì)于進(jìn)入能認(rèn)定存在管理者的概括的承諾(正因?yàn)槭歉爬ǖ某兄Z，行為人對(duì)于進(jìn)入才沒(méi)有感受到心理上的障礙)。因此，對(duì)于這一點(diǎn)，即便不特別討論心理上的障礙之存在與否的問(wèn)題，只要討論概括的承諾的有效性的問(wèn)題即可。

侵入住宅罪不是針對(duì)意思之自由的犯罪，而畢竟是針對(duì)住宅等的管理或者支配的犯罪。因此，最近的學(xué)說(shuō)重視的是，是否存在足以評(píng)價(jià)為“侵入”的法益侵害性，這是一種正確的研究方向。但是，對(duì)于對(duì)住宅等的管理、支配，既然管理權(quán)人原則上能夠自由地處分或者決定，在存在違反管理權(quán)人的意思而進(jìn)入的行為的場(chǎng)合，還是不得不承認(rèn)存在客觀的法益侵害。毋寧說(shuō)，應(yīng)該成為問(wèn)題的是，是否“違反管理權(quán)人的意思”這種評(píng)價(jià)。不應(yīng)該認(rèn)為，只要違反了某種意思，就總是該當(dāng)于“侵入”，終究還是應(yīng)該以限于與侵入住宅罪之法益侵害相關(guān)重要事實(shí)，是否“違反意思”這一點(diǎn)作為問(wèn)題。在這一點(diǎn)上，東京高等裁判所平成5年(1993年)的判決可以作為參考。(21)參見(jiàn)東京高判平成5·7·7判時(shí)1484號(hào)140頁(yè)。對(duì)于被告人深夜侵入小學(xué)校園的行為，東京高等裁判所判定，“雖說(shuō)是管理權(quán)人的意思，但不是將其自然意思絕對(duì)化，而是應(yīng)該以是否違反從規(guī)范上看能認(rèn)定具有合理性的意思作為問(wèn)題”。本文出于同樣的問(wèn)題意識(shí)，在將本罪中的“侵入”解釋為“違反管理權(quán)人之意思的進(jìn)入”的基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)“違反意思”這一要件進(jìn)行合理限定，進(jìn)而采取限定本罪之成立范圍的解釋。

(四) “違反意思”的含義

1. 基于錯(cuò)誤的承諾

在管理權(quán)人因陷入錯(cuò)誤而許可行為人進(jìn)入的場(chǎng)合，什么范圍之內(nèi)該承諾歸于無(wú)效，因而能被評(píng)價(jià)為“違反意思”的進(jìn)入，就成為問(wèn)題。關(guān)于這一點(diǎn)，最高裁判所已經(jīng)作出了相關(guān)判決。例如，被告人掩藏?fù)尳贇⑷说哪康?，裝作顧客，進(jìn)入剛剛關(guān)門(mén)的舊衣店，由于錯(cuò)過(guò)了下手的時(shí)機(jī)，于是一旦走出店外，大約四十分鐘之后，又敲門(mén)說(shuō)，“我剛剛來(lái)過(guò)的，麻煩把門(mén)打開(kāi)”，從而讓被害人打開(kāi)店門(mén)，被告人進(jìn)入店內(nèi)。對(duì)于這種行為，最高裁判所昭和23年(1948年)判決認(rèn)為，“存在居住權(quán)人之承諾的場(chǎng)合，當(dāng)然阻卻違法，這一點(diǎn)毋庸置疑，然而，不能說(shuō)，因?yàn)楸缓θ讼嘈艂窝b成顧客而來(lái)店的犯罪人的要求，允許其進(jìn)入店內(nèi)，所以對(duì)于其出于搶劫殺人的目的而進(jìn)入店內(nèi)也給予了承諾”，進(jìn)而以此為理由判定成立侵入住宅罪。(22)參見(jiàn)最判昭和23·5·20刑集2巻5號(hào)489頁(yè)。又如，對(duì)于被告人掩藏?fù)尳僖鈭D進(jìn)入住宅的行為，最高裁判所大法庭昭和24年(1949年)判決認(rèn)為，如果被告人向該住宅的家人打招呼“晚上好”，家人回答“請(qǐng)進(jìn)”，即便存在該事實(shí)，但“從真實(shí)情況來(lái)說(shuō)，是缺少承諾的，這一點(diǎn)毋庸置疑”，進(jìn)而以此為理由，判定成立本罪。(23)參見(jiàn)最大判昭和24·7·22刑集3巻8號(hào)1363頁(yè)。這些判例的態(tài)度被認(rèn)為是，對(duì)于所有可以被謂為，如果被害人知道真實(shí)情況就不會(huì)同意的情形，最高裁判所都是以同意應(yīng)歸于無(wú)效為理由而判定成立本罪。(24)參見(jiàn)西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)101頁(yè)；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)150頁(yè)；等等。

與上述判例態(tài)度相反，學(xué)界有力觀點(diǎn)立足于“法益關(guān)系的錯(cuò)誤說(shuō)”主張，如果行為人對(duì)“讓誰(shuí)進(jìn)入”存在認(rèn)識(shí)，即便對(duì)除此之外的其他事情陷入了錯(cuò)誤，仍然應(yīng)認(rèn)定為有效的承諾。(25)參見(jiàn)山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)126頁(yè)；佐伯仁志「住居侵入罪」『法學(xué)教室』362號(hào)(2010年)103頁(yè)；等等。按照這種觀點(diǎn)，即便對(duì)于進(jìn)入的目的陷入了錯(cuò)誤，只要對(duì)“那個(gè)人”的進(jìn)入作出了承諾，該承諾就是有效的，應(yīng)否定成立侵入住宅罪。作為一般論來(lái)說(shuō)，這種觀點(diǎn)本身并沒(méi)有什么不妥，但問(wèn)題在于，“讓誰(shuí)進(jìn)入”這種意思內(nèi)容的特定。例如，邀請(qǐng)朋友進(jìn)入，但該朋友事實(shí)上抱有搶劫或者敲詐的目的，就這種情形而言，由于對(duì)“讓該朋友進(jìn)入”這一事實(shí)不存在錯(cuò)誤，因而承諾應(yīng)該被認(rèn)為是有效的。又如，被告人掩藏?fù)尳僖鈭D，謊稱(chēng)是快遞員而進(jìn)入室內(nèi)的，能認(rèn)定對(duì)“那個(gè)人”的進(jìn)入作出了承諾嗎？在這種情形下，即便被害人通過(guò)門(mén)禁系統(tǒng)確認(rèn)了行為人的長(zhǎng)相與外觀，但被害人并非是以該人的長(zhǎng)相與外觀作為判斷標(biāo)準(zhǔn)而同意其進(jìn)入的。正是因?yàn)閷?duì)方是快遞員這一職業(yè)屬性，被害人才同意其進(jìn)入。這樣，在以對(duì)方具備一定的屬性作為同意其進(jìn)入的前提的場(chǎng)合，對(duì)于那些針對(duì)行為人之屬性存在錯(cuò)誤的情形，還是應(yīng)該理解為，承諾無(wú)效，應(yīng)成立本罪。(26)持同樣旨趣者，參見(jiàn)和田俊憲「住居侵入罪」『法學(xué)教室』287號(hào)(2004年)60頁(yè)以下(限于對(duì)同一性、屬性存在錯(cuò)誤的情形，才認(rèn)定成立本罪)。另外，如果將這種理解往前推進(jìn)的話(huà)，(未必是很恰當(dāng)?shù)睦?例如，行為人并非快遞員卻穿著快遞公司的制服，謊稱(chēng)送快遞而進(jìn)入室內(nèi)的，應(yīng)成立本罪；相反，真正的快遞員掩藏?fù)尳倌康倪M(jìn)入的，其結(jié)論卻是，承諾有效，不成立本罪。當(dāng)然，這種情形也可能存在這樣的理解：不管是否是“快遞員”，應(yīng)根據(jù)是否是“為了送快遞而進(jìn)入的人”來(lái)判斷屬性的同一性，然而，如果主觀上把握屬性到如此程度的話(huà)，就與重視進(jìn)入的目的本身的觀點(diǎn)沒(méi)有什么不同。有關(guān)對(duì)行為人之同一性與屬性的判斷的區(qū)別，詳細(xì)分析，參見(jiàn)佐伯仁志「被害者の錯(cuò)誤について」『神戸法學(xué)年報(bào)』1號(hào)(1985年)97頁(yè)以下。那么，按照這種理解，對(duì)于前述最高裁判所昭和23年的判例，根據(jù)究竟是將“那個(gè)人”特定為“剛才作為顧客已經(jīng)來(lái)過(guò)的人”，還是“為了購(gòu)買(mǎi)舊衣服已經(jīng)來(lái)過(guò)的人”，結(jié)論就會(huì)不同(以具體案情為前提，本文認(rèn)為，應(yīng)該作為前者來(lái)把握，否定成立侵入住宅罪)；對(duì)于前述最高裁判所昭和24年的判例，盡管案件事實(shí)未必清楚，如果家人以為，“這么晚過(guò)來(lái)，應(yīng)該是家里誰(shuí)的熟人吧”，于是回答“請(qǐng)進(jìn)”的，按照本文的立場(chǎng)，這種承諾也是無(wú)效的，應(yīng)成立本罪。

2. 概括性承諾的界限

出于違法的目的進(jìn)入一般允許進(jìn)入的場(chǎng)所的，是否成立侵入建筑物罪呢？對(duì)于下述行為，既往的判例判定成立侵入建筑物罪：出于毀壞世博會(huì)展品的目的，將工具(活動(dòng)扳鉗)藏在大衣口袋里進(jìn)入展覽館的行為；(27)參見(jiàn)大阪地判昭和46·1·30刑月3巻1號(hào)59頁(yè)。出于通過(guò)投擲發(fā)煙筒等以妨害國(guó)家體育運(yùn)動(dòng)會(huì)開(kāi)幕式的目的，裝作是普通的觀眾，持入場(chǎng)券進(jìn)入開(kāi)幕式會(huì)場(chǎng)的行為。(28)參見(jiàn)仙臺(tái)高判平成6·3·31判時(shí)1513號(hào)175頁(yè)。并且，近年的最高裁判所的判例對(duì)下述行為也判定成立本罪。行為人掩藏偷拍銀行自動(dòng)存取款機(jī)(ATM)客戶(hù)的銀行卡密碼等信息的目的，攜帶裝有偷拍用的攝像機(jī)與信號(hào)接收機(jī)、圖像接收機(jī)的紙袋，進(jìn)入雖沒(méi)有銀行職員值班，但正在正常營(yíng)業(yè)，安放有ATM機(jī)的銀行營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，將裝有信號(hào)接收機(jī)等設(shè)備的紙袋放在ATM機(jī)前面，長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)占據(jù)該處，對(duì)于這種行為，最高裁判所平成19年(2007年)決定認(rèn)為，“那種進(jìn)入顯然是違反屬于該場(chǎng)所之管理權(quán)人的銀行支店長(zhǎng)之意思的行為，因此，即便那種進(jìn)入在外觀上與普通利用自動(dòng)存取款機(jī)的顧客并沒(méi)有什么特別的不同，仍應(yīng)該成立侵入建筑物罪”。(29)參見(jiàn)最決平成19·7·2刑集61巻5號(hào)379頁(yè)。最高裁判所的本決定明確了下述兩點(diǎn)，具有重要意義：(1) 在判斷是否“違反管理權(quán)人的意思”之際，也重視被告人進(jìn)入的目的；(2) 即便是不能認(rèn)定進(jìn)入行為的外觀、樣態(tài)存在異常性的場(chǎng)合(因而，在進(jìn)入之際，幾乎不可能拒絕這種進(jìn)入行為的場(chǎng)合)，也有可能該當(dāng)于“侵入”。(30)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成19年度)225頁(yè)。

不過(guò)，如果將這種觀點(diǎn)繼續(xù)深入下去，那么，在出于某種違法目的進(jìn)入建筑物的場(chǎng)合，就難免要成立侵入建筑物罪。(31)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)佐伯仁志「住居侵入罪」『法學(xué)教室』362號(hào)(2010年)104頁(yè)。例如，對(duì)于出于偷竊的目的進(jìn)入超市的行為、出于“無(wú)錢(qián)飲食”的目的進(jìn)入餐廳的行為，理論上也要認(rèn)定成立侵入建筑物罪，之所以實(shí)際上并沒(méi)有被處以侵入建筑物罪，不過(guò)是因?yàn)?，?duì)于行為人進(jìn)入當(dāng)時(shí)就具有偷竊、“無(wú)錢(qián)飲食”的目的難以舉證。(32)對(duì)于“無(wú)錢(qián)飲食”，如果案件事實(shí)是，被告人雖然認(rèn)識(shí)到自己帶的錢(qián)完全不夠，卻仍然進(jìn)入餐廳，那么，也許能認(rèn)定被告人具有“無(wú)錢(qián)飲食”的目的(對(duì)偷竊而言，如果被告人攜帶了用于偷竊的特殊工具，想必也是如此)。對(duì)于此類(lèi)案件，也有觀點(diǎn)主張，存在以侵入建筑物罪予以處罰的余地，參見(jiàn)只木誠(chéng)「建造物侵入罪における『侵入』概念について」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(2014年)101頁(yè)。作為對(duì)于判例態(tài)度的理解，也許這種認(rèn)識(shí)是最忠實(shí)于判例的。(理論上)雖說(shuō)是在進(jìn)入行為的階段肯定成立侵入建筑物罪，但實(shí)際上進(jìn)入之后，幾乎都在建筑物內(nèi)部實(shí)施了違法行為，因此，也許并沒(méi)有對(duì)實(shí)際的處罰范圍完全不加限制。然而，在本文看來(lái)，侵入建筑物罪的成立范圍在理論上完全不受制約，仍然是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

學(xué)界的有力觀點(diǎn)認(rèn)為，限于有可能從外觀上判明違法目的的情形，才能認(rèn)定成立本罪。在這種觀點(diǎn)看來(lái)：(1) 與承諾權(quán)人站在建筑物入口，個(gè)別判斷是否允許進(jìn)入的情形相比，不應(yīng)該特別保護(hù)只是對(duì)進(jìn)入作出概括性承諾的情形；(2) 即便是站在建筑物的門(mén)口，如果違法目的在外觀上并不明顯，也理應(yīng)會(huì)被允許進(jìn)入。基于這種理解，該觀點(diǎn)主張，僅限于可以稱(chēng)之為，如果管理權(quán)人當(dāng)場(chǎng)確認(rèn)進(jìn)入行為的外觀，想必不會(huì)允許進(jìn)入的情形，才能以概括的承諾歸于無(wú)效為理由，認(rèn)定成立本罪。(33)參見(jiàn)中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)80頁(yè)；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)102頁(yè)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)126頁(yè)；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)150頁(yè)；佐伯仁志「住居侵入罪」『法學(xué)教室』362號(hào)(2010年)104頁(yè)；宮川基「建造物侵入罪と包括的承諾」『東北學(xué)院大學(xué)法學(xué)』74號(hào)(2013年)34頁(yè)以下；等等。筆者也一致認(rèn)為這種觀點(diǎn)是適當(dāng)?shù)摹?34)參見(jiàn)今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)93頁(yè)[橋爪隆]。不過(guò)，前述最高裁判所平成19年決定對(duì)于進(jìn)入行為的外觀與普通顧客并無(wú)不同的情形也認(rèn)定成立本罪，顯然沒(méi)有采取這種觀點(diǎn)。而且，完全有可能采取下面這種理解：即便行為人想在建筑物內(nèi)部“搞點(diǎn)事情”，只要從外觀上無(wú)法判明其目的，就不能認(rèn)定成立本罪，從保護(hù)對(duì)建筑物的管理或者支配的角度來(lái)看，這種做法就存在保護(hù)不夠的問(wèn)題。正是出于這種問(wèn)題意識(shí)，盡管尚屬于試論，本文仍然想探討，難道沒(méi)有從其他視角進(jìn)行限定的可能嗎？

原本來(lái)說(shuō)，雖說(shuō)能認(rèn)定針對(duì)進(jìn)入給予了概括性的承諾，但管理權(quán)人也不是無(wú)條件地承諾進(jìn)入，而是限于滿(mǎn)足一定條件的情形，才對(duì)進(jìn)入給予概括性的承諾。例如，進(jìn)入車(chē)站內(nèi)部的，就以持有有效的乘車(chē)券、入場(chǎng)券等作為進(jìn)入的條件。并且，只要滿(mǎn)足了該條件，就不成立侵入建筑物罪，至于那些沒(méi)有滿(mǎn)足條件的進(jìn)入行為，就存在以超出概括性的承諾的范圍為理由，認(rèn)定成立本罪的余地。不過(guò)，也不應(yīng)該是只要違反某種條件，承諾就總是被評(píng)價(jià)為無(wú)效，還是應(yīng)該這樣理解：僅限于能夠被評(píng)價(jià)為，存在對(duì)于管理權(quán)人支配、管理建筑物之重要條件的違反的場(chǎng)合，概括性承諾才歸于無(wú)效，成立侵入建筑物罪。重視進(jìn)入行為之外觀的學(xué)說(shuō)會(huì)認(rèn)為，只有“是否允許具有一定外觀者進(jìn)入”才屬于重要的條件。不過(guò)，也有這樣理解的余地：對(duì)建筑物的管理、支配而言，所謂重要條件應(yīng)該不限于此?；谶@種問(wèn)題意識(shí)，應(yīng)該由下面這一點(diǎn)來(lái)劃定本罪的處罰范圍：對(duì)于管理權(quán)人試圖排除具有一定屬性或者目的者的意思(也就是，條件的設(shè)定)而言，在與本罪之保護(hù)法益的關(guān)系上，能否認(rèn)定具有重要意義?；谶@種前提，就有從下面的視角來(lái)判斷違反條件之重要性的余地：行為人在建筑物內(nèi)的目的行為，(1) 只是危害建筑物內(nèi)部的財(cái)產(chǎn)性利益或者妨害業(yè)務(wù)開(kāi)展的程度；(2) 會(huì)給建筑物之管理、支配本身造成重要障礙。給內(nèi)部人員的生命、身體帶來(lái)重大危險(xiǎn)的行為，或者損壞建筑物本身妨害對(duì)建筑物的利用的行為等，就屬于第(2)種類(lèi)型的行為。例如，以損壞建筑物，向建筑物放火，或者對(duì)內(nèi)部人員的生命、身體施以重大加害等為目的的進(jìn)入行為，就屬于此。(35)本文的這種理解，與圍繞盜竊罪中的“竊取”、詐騙罪中的“成為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”之判斷的研究，無(wú)疑是基于同樣的問(wèn)題意識(shí)。有關(guān)這種理解，參見(jiàn)橋爪隆「詐欺罪の実質(zhì)的限界について」『法學(xué)教室』435號(hào)〔2016年〕108頁(yè)以下。中文版，參見(jiàn)[日]橋爪?。骸墩撛p騙罪的實(shí)質(zhì)性界限》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第2期。不過(guò)，對(duì)于上述第(1)種類(lèi)型與第(2)種類(lèi)型，能否作出明確的區(qū)分，仍有質(zhì)疑的余地。(36)從進(jìn)入的樣態(tài)是否平穩(wěn)的視角，提出同樣的標(biāo)準(zhǔn)者，參見(jiàn)井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)150頁(yè)。另外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，進(jìn)入建筑物內(nèi)部之后，與管理權(quán)人的對(duì)策(制止等)無(wú)關(guān)，如果具有實(shí)施犯罪的目的，也有可能以不屬于事后的退出要求能夠有效發(fā)揮作用的狀況為理由，認(rèn)定成立本罪。參見(jiàn)鈴木左斗志「住居侵入等罪(刑法130條)」の検討」『慶應(yīng)法學(xué)』35號(hào)(2016年)189頁(yè)以下。按照這種理解，對(duì)于本文的舉例，想必能認(rèn)定成立本罪。關(guān)于這種理論結(jié)構(gòu)的可能性，此后還將作進(jìn)一步的思考。

三、 有關(guān)本罪之客體的相關(guān)問(wèn)題

(一) 概述

本罪客體是“他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船艦”。對(duì)于宅邸、建筑物或者船艦，以“他人看守的”為要件，對(duì)于“住宅”，則只要是“他人的住宅”即可，不要求是“他人看守的”。盡管取決于對(duì)看守這一要件的理解，不過(guò)，也可以這樣理解：對(duì)于供人日常生活經(jīng)常使用的“住宅”，由于通常會(huì)有人看守，因而沒(méi)有必要特意以“他人看守的”為要件。(37)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)齊藤彰子「刑法130條の『看守』について」『名古屋大學(xué)法政論集』250號(hào)(2013年)294頁(yè)以下；佐伯仁志「刑法における自由の保護(hù)」『法曹時(shí)報(bào)』67巻9號(hào)(2015年)47頁(yè)。

這里想就住宅與宅邸之間的區(qū)別進(jìn)行確認(rèn)。所謂宅邸，一般是指諸如空關(guān)著的家、關(guān)著的別墅等，屬于居住用的建筑物，但屬于住宅之外的建筑物。例如，用于租賃的公寓剛建好，還沒(méi)有人入住的，整個(gè)公寓就屬于“宅邸”；有人居住之后，有人居住的房間各自成為“住宅”，包括空房間在內(nèi)，其他部分仍屬于“宅邸”。這樣，隨著入住者的增加，正在供人居住的房間也隨之成為“住宅”，能被稱(chēng)為“宅邸”的部分也就逐漸減少。(38)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)239頁(yè)。

按照這種印象，樸素的理解是，即便所有房間都轉(zhuǎn)化為“住宅”，租賃用公寓等公共住宅的通道、樓梯等公用部位，仍然屬于“宅邸”。關(guān)于這一點(diǎn)，對(duì)于被告人進(jìn)入公務(wù)員宿舍的公用部位的行為，最高裁判所平成20年(2008年)判決判定，“各個(gè)樓棟從一樓進(jìn)出口至各個(gè)房間的正門(mén)前面的部分，是屬于居住用建筑物的宿舍的各個(gè)樓棟的一部分，由宿舍管理人進(jìn)行管理，因此，作為居住用建筑物的一部分，相當(dāng)于《刑法》第130條之所謂‘他人看守的宅邸’”。(39)參見(jiàn)最判平成20·4·11刑集62巻5號(hào)1217頁(yè)。不過(guò)，對(duì)于進(jìn)入分開(kāi)出售的公寓的公用部位的行為，此后的最高裁判所平成21年(2009年)判決判定，“成立《刑法》第130條前段之罪”，但對(duì)于行為客體究竟是住宅還是宅邸，則沒(méi)有作出具體的判斷。(40)參見(jiàn)最判平成21·11·30刑集63巻9號(hào)1765頁(yè)。就公開(kāi)出售的公寓而言，在整個(gè)銷(xiāo)售完成之后，住戶(hù)的管理權(quán)也會(huì)及于公用部位，因而包括公用部位在內(nèi)，也有可能被理解為“住宅”的一部分。由于也完全可以這樣來(lái)理解，因而，對(duì)于這一點(diǎn)并未成為案件爭(zhēng)議點(diǎn)的本案，最高裁判所平成21年(2009年)判決就特意回避了對(duì)這一點(diǎn)作出具體的判斷。(41)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)西野吾一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)541頁(yè)注1。認(rèn)為分開(kāi)出售的公寓的公用部位屬于“住宅”的觀點(diǎn)，參見(jiàn)上嶌一高「判批」『刑事法ジャーナル』23號(hào)(2010年)73頁(yè)。

(二) “他人看守的”的含義

對(duì)于宅邸、建筑物或者船艦，以滿(mǎn)足“他人看守的”這一要件為必要。一般認(rèn)為，要滿(mǎn)足“看守的”要件，諸如上鎖或者派人管理那樣，需要為管理、支配客體進(jìn)行人力上或者物質(zhì)上的配置。關(guān)于該要件的含義，對(duì)于被告人等在私營(yíng)鐵路的車(chē)站內(nèi)，向上下車(chē)的乘客派送廣告，并且不答應(yīng)車(chē)站管理人員的退出要求的案件，最高裁判所昭和59年(1984年)判決認(rèn)定，(42)參見(jiàn)最判昭和59·12·18刑集38巻12號(hào)3026頁(yè)。(1) 車(chē)站站長(zhǎng)“行使了限制或者禁止出入該車(chē)站的權(quán)限”，已經(jīng)張貼了禁止出于特定目的進(jìn)入車(chē)站的告示牌；(2) “設(shè)置在該站南出入口一樓的車(chē)站區(qū)域與相鄰的公路的分界附近的卷簾門(mén)，在該站業(yè)務(wù)結(jié)束之后會(huì)被關(guān)閉”，在此基礎(chǔ)上判定，“即便在該站的營(yíng)業(yè)時(shí)間段，上述樓梯周邊向一般公眾開(kāi)放，事實(shí)上一般人也可以自由進(jìn)出，但不能因此說(shuō)，不在該站站長(zhǎng)的看守之內(nèi)”。(43)針對(duì)本判決的理解，參見(jiàn)高橋省吾「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和59年度)548頁(yè)以下。

例如，便利店一天二十四小時(shí)都營(yíng)業(yè)，誰(shuí)都可以進(jìn)入，工作人員也沒(méi)有總是監(jiān)督誰(shuí)在出入。但是，便利店當(dāng)然應(yīng)該作為“他人看守的建筑物”，被評(píng)價(jià)為侵入建筑物罪的客體(例如，對(duì)于攜刀侵入的搶劫犯，也許不可能存在否定成立侵入住宅罪這種觀點(diǎn))。亦即，即便沒(méi)有采取嚴(yán)格限制進(jìn)入的措施，但只要存在“在發(fā)生不法侵入的場(chǎng)合，馬上就可以應(yīng)對(duì)的態(tài)勢(shì)”即可。(44)關(guān)于這種理解，參見(jiàn)齊藤彰子「刑法130條の『看守』について」『名古屋大學(xué)法政論集』250號(hào)(2013年)295頁(yè)以下。相反，有觀點(diǎn)認(rèn)為，限于既能認(rèn)定管理支配的事實(shí)也能認(rèn)定管理支配的意思的場(chǎng)合，才滿(mǎn)足“看守”的要件，參見(jiàn)関哲夫『続々·住居侵入罪の研究』(2012年)92頁(yè)。就上述最高裁判所昭和59年(1984年)判決而言，車(chē)站工作人員能夠根據(jù)需要行使管理權(quán)，而且，也能夠通過(guò)卷簾門(mén)控制車(chē)站內(nèi)部，因而這些情況都可以為“看守”這一性質(zhì)奠定基礎(chǔ)。

(三) 周邊地塊

《刑法》第130條的客體，不僅僅是建筑物本身，還包括附屬于建筑物的土地(庭院等周邊地塊)。對(duì)于被告人侵入某國(guó)立大學(xué)附屬研究院的周邊用鐵柵欄等臨時(shí)圍住的土地的案件，最高裁判所昭和51年(1976年)判決判定，“《刑法》第130條之所謂‘他人看守的建筑物’，不單指建筑物，還包括建筑物之周邊地塊在內(nèi)，如果侵入作為該建筑物之附屬地塊，通過(guò)設(shè)置門(mén)欄等限制與外邊的往來(lái)，禁止外來(lái)人員隨意進(jìn)出的場(chǎng)所，應(yīng)成立侵入建筑物罪”。(45)參見(jiàn)最判昭和51·3·4刑集30巻2號(hào)79頁(yè)。如前所述[二(二)保護(hù)法益論]，最高裁判所昭和51年(1976年)判決是從平穩(wěn)說(shuō)的立場(chǎng)，為周邊地塊也包括在建筑物之內(nèi)這一結(jié)論提供根據(jù)，(46)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)松宮孝明「校庭への立ち入りと建造物侵入罪」『立命館法學(xué)』239號(hào)(1995年)167頁(yè)。但從居住權(quán)說(shuō)的立場(chǎng)，也完全有可能推導(dǎo)出周邊地塊需要保護(hù)這一結(jié)論。亦即，與建筑物一起整體性地供人使用，并且，通過(guò)設(shè)置門(mén)欄等限制與外部的往來(lái)，對(duì)于這種地塊，由于管理權(quán)及于整體，很有必要排除不法侵入，因此，能夠理解為，周邊地塊與建筑物結(jié)為一體，成為居住權(quán)的保護(hù)對(duì)象。(47)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)齊藤彰子「刑法130條により保護(hù)される行為客體」『名古屋大學(xué)法政論集』251號(hào)(2013年)57頁(yè)以下。作為對(duì)“建筑物”這一用語(yǔ)的解釋?zhuān)瑢⒅苓叺貕K包括在內(nèi)一起解釋為“建筑物”，作為擴(kuò)張解釋也應(yīng)該是允許的。

這樣，既然將周邊地塊也理解為居住權(quán)的保護(hù)對(duì)象，不僅是建筑物，對(duì)于住宅、宅邸，也應(yīng)該將周邊地塊包括在保護(hù)對(duì)象之內(nèi)。(48)對(duì)于出于偷窺被害人住宅內(nèi)部情況的目的而侵入被害人之后院的行為，最高裁判所昭和57年(1982年)判決判定被告人成立侵入住宅罪(參見(jiàn)最判昭和57·3·16刑集36巻3號(hào)260頁(yè))，那么，最高裁判所就應(yīng)該是將后院評(píng)價(jià)為住宅的周邊地塊。如前所述，最高裁判所平成20年(2008年)判決將公務(wù)員宿舍的樓梯、通道等評(píng)價(jià)為“宅邸”，不僅如此，該判決還明確指出，“各個(gè)樓棟的用地之內(nèi)，除了被建造為建筑物的部分之外……作為‘他人看守的宅邸’的周邊地塊，屬于侵入宅邸罪的客體”。亦即，集體住宅中宅邸(公用部分)與住宅混在一起的場(chǎng)合，與屬于宅邸的公用部分作為一個(gè)整體而使用的用地等，作為宅邸的周邊地塊，屬于侵入宅邸罪的客體。另外，本判決并非作出了住宅的周邊地塊全部屬于宅邸這種判斷。終究不過(guò)是顯示，集體住宅的公用部分被作為獨(dú)立的客體評(píng)價(jià)為“宅邸”，其周邊地塊也與宅邸作為一個(gè)整體受到保護(hù)。因此，對(duì)于住宅，也完全有可能想到(與住宅作為一個(gè)整體受到保護(hù)的)周邊地塊。(49)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)239頁(yè)。另外，有觀點(diǎn)主張，限于被評(píng)價(jià)為宅邸之一部分的場(chǎng)合，建筑物的周邊地塊才被包括在《刑法》第130條的保護(hù)對(duì)象之內(nèi)，參見(jiàn)関哲夫『続·住居侵入罪の研究』(2001年)173頁(yè)。例如，集體住宅的住宅部分(居住房間)固有的附屬地塊(例如，一樓住宅的專(zhuān)用庭院)，就應(yīng)該作為住宅的周邊地塊受到保護(hù)。

另外，對(duì)于被告人試圖偷窺警署院子而爬上警署用地之內(nèi)的圍墻(高約2.4米)的行為，最高裁判所平成21年(2009年)決定判定，“本案圍墻在將本案警署辦公樓及其用地從其他區(qū)域明確界定出來(lái)的同時(shí)，還發(fā)揮著排除外部干擾的作用，完全是供本案警署辦公樓之用的建造物，作為構(gòu)成《刑法》第130條之所謂‘建筑物’之一部分的東西，屬于侵入建筑物罪的客體”。(50)參見(jiàn)最決平成21·7·13刑集63巻6號(hào)590頁(yè)。本決定在將圍墻本身評(píng)價(jià)為建筑物之一部分的基礎(chǔ)上，判定成立侵入建筑物罪(既遂)。如果不認(rèn)為圍墻屬于建筑物之一部分，則只有進(jìn)入圍墻之內(nèi)的用地(周邊地塊)的階段，本罪才達(dá)到既遂，那么，對(duì)于原本就沒(méi)有進(jìn)入圍墻之內(nèi)的意思的被告人，就連未遂犯也不能認(rèn)定成立。(51)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)上岡哲生「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成21年度)212頁(yè)。學(xué)界也有觀點(diǎn)主張，圍墻不過(guò)是具有劃定周邊地塊的功能，因而只有進(jìn)入圍墻內(nèi)的用地，才能認(rèn)定成立本罪，(52)參見(jiàn)齊藤彰子「刑法130條の行為客體(『住居』，『邸宅』，『建造物』)に関する特殊問(wèn)題」『名古屋大學(xué)法政論集』252號(hào)(2013年)76頁(yè)以下；中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)80頁(yè)。不過(guò)，圍墻與用地作為一個(gè)整體，發(fā)揮著防止非法進(jìn)入建筑物的屏障作用，因此，同樣作為建筑物之一部分予以保護(hù)，也是存在充分的理由的。(53)另外，想必本決定是基于下述判斷：本決定是將圍墻作為“‘建筑物’的一部分”來(lái)看待，沒(méi)有明確圍墻是否屬于周邊地塊，但原本來(lái)說(shuō)，周邊地塊也是作為“建筑物”的一部分而受到保護(hù)的，因此，沒(méi)有必要對(duì)圍墻是否包含在周邊地塊之內(nèi)作出明確判斷。參見(jiàn)上岡哲生「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成21年度)218頁(yè)以下。

四、 進(jìn)入集體住宅的公用部位

(一) 管理權(quán)人的意思/居住者的意思

近期，對(duì)于進(jìn)入集體住宅公用部位的行為，學(xué)界尚存在爭(zhēng)議，最后想就此做些探討。如前所述，本罪中的“侵入”，被認(rèn)為是違反管理權(quán)人之意思的進(jìn)入，因此，以誰(shuí)的意思為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷“侵入”之該當(dāng)性，就屬于重要的問(wèn)題。

關(guān)于該問(wèn)題，對(duì)于被告人進(jìn)入自衛(wèi)隊(duì)的宿舍用地內(nèi)，穿過(guò)宿舍的通道、樓梯等，向各個(gè)房間的大門(mén)上的信箱散發(fā)政治性傳單的行為，上述最高裁判所平成20年(2008年)判決認(rèn)為，本案宿舍的公用部位及其用地屬于宿舍管理人的管理下的“他人看守的宅邸”，在此理解的基礎(chǔ)上，該判決以被告人的進(jìn)入“屬于違反管理權(quán)人(宿舍管理人)之意思的行為……這是顯而易見(jiàn)的”為理由，判定成立侵入宅邸罪。(54)參見(jiàn)最判平成20·4·11刑集62巻5號(hào)1217頁(yè)。并且，對(duì)于出于向分開(kāi)出售的公寓的各個(gè)住戶(hù)的大門(mén)郵箱散發(fā)傳單等的目的，打開(kāi)位于公寓一樓大廳深處的大門(mén)，進(jìn)入走廊等公用部位的行為，上述最高裁判所平成21年(2009年)判決認(rèn)為，由于“本案公寓之管理工會(huì)公約規(guī)定……由本案管理工會(huì)的理事會(huì)負(fù)責(zé)該工會(huì)之業(yè)務(wù)，有關(guān)為了散發(fā)廣告、傳單、商品介紹單等而進(jìn)入的行為，限于將葛飾區(qū)的公報(bào)投入集體郵箱的行為，該理事會(huì)雖然表示了同意，但對(duì)于其他投遞，則作出了包括投遞至集體郵箱在內(nèi)的禁止規(guī)定”，因此，“本案進(jìn)入行為顯然違反了本案管理工會(huì)的意思，也能認(rèn)定被告人對(duì)此存在認(rèn)識(shí)”，進(jìn)而判定成立《刑法》第130條前段之罪。(55)參見(jiàn)最判平成21·11·30刑集63巻9號(hào)1765頁(yè)。

上述兩個(gè)判決的共同點(diǎn)在于，在對(duì)集體住宅的公用部位的管理權(quán)人予以特定的基礎(chǔ)上，以該管理權(quán)人的意思為標(biāo)準(zhǔn)判斷“侵入”之該當(dāng)性。亦即，最高裁判所平成20年(2008年)判決基于公用部位屬于“宅邸”而非“住宅”之一部分這種理解，以違反了作為“宅邸”之宿舍管理者[即自衛(wèi)隊(duì)、(舊)防衛(wèi)廳]的意思為理由，肯定行為人的行為具有“侵入”之該當(dāng)性。(56)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)253頁(yè)。而且，最高裁判所平成21年(2009年)判決沒(méi)有對(duì)公用部位究竟是宅邸還是住宅作出判斷，但不管怎么樣，由于分開(kāi)出售的公寓的公用部位的管理被委托給了管理工會(huì)，因此，不是以個(gè)別的住戶(hù)，而是以管理工會(huì)的意思為標(biāo)準(zhǔn)，探討是否成立本罪。(57)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)西野吾一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)541頁(yè)。

對(duì)于這種理解，批評(píng)意見(jiàn)指出，即便集體住宅的公用部位不是住宅之一部分，但公用部位是為了用于使用住宅，因此，離開(kāi)住戶(hù)的意思或者利益，就不可能判斷公用部位應(yīng)該是何種使用狀態(tài)。(58)持這種理解者，參見(jiàn)曽根威彥「ポスティングと住居侵入罪適用の合憲性」『法曹時(shí)報(bào)』65巻5號(hào)(2013年)13頁(yè)；関哲夫『続々·住居侵入罪の研究』(2012年)210頁(yè)。按照這種理解，住戶(hù)對(duì)于公用部位也具有一定的居住權(quán)，其結(jié)果就是，對(duì)于散發(fā)傳單的行為，只要有一戶(hù)住戶(hù)表示同意，出于散發(fā)傳單的目的的進(jìn)入行為，就不能被評(píng)價(jià)為“違反意思”，不能成立本罪。(59)持這種理解者，參見(jiàn)松宮孝明「ポスティングと住居侵入罪」『立命館法學(xué)』297號(hào)(2004年)12頁(yè)；安達(dá)光治「住居·建造物侵入罪における住居権者の意思侵害の意義」『立命館法學(xué)』300=301號(hào)(2005年)706頁(yè)以下；等等。

的確，就集體住宅的公用部位而言，既然其具有為了住戶(hù)的利益而存在的一面，對(duì)于應(yīng)該如何使用公用部位，就不僅僅是公用部位之管理權(quán)人的意思，還有必要考慮住戶(hù)(居住權(quán)人)的意思或者利益。(60)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)佐伯仁志「住居侵入罪」『法學(xué)教室』362號(hào)(2010年)103頁(yè)。然而，公用部位終究是服從于管理權(quán)人的管理，因而，第一性地還是應(yīng)該優(yōu)先考慮管理權(quán)人的意思。實(shí)際上，集體住宅的居住者是在對(duì)公用部位的使用條件作出承諾的基礎(chǔ)上入住(簽訂租賃合同等的場(chǎng)合)，或者將對(duì)公用部位的管理委托給管理工會(huì)(分開(kāi)出售的公寓的情形)，因此，在對(duì)公用部位的使用設(shè)置了一定規(guī)則的場(chǎng)合，居住者原則上就應(yīng)予以遵守。在此限度內(nèi)，居住者的利益服從于一定的限制。例如，管理工會(huì)考慮居住者的意思之后的結(jié)果是，設(shè)置了禁止某種特定屬性的人進(jìn)入公用部位的規(guī)則，但如果有極少數(shù)人對(duì)此表示反對(duì)，最終就無(wú)法拒絕這些人的進(jìn)入，這顯然也是不合理的。(61)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)十河太朗「判批」『刑事法ジャーナル』14號(hào)(2009年)90頁(yè)。盡管尚需進(jìn)一步的探討，本文認(rèn)為，如果遵守管理權(quán)人制定的規(guī)則，部分居住者的重要利益會(huì)明顯受到侵害，限于這種特殊情形，還是應(yīng)該優(yōu)先考慮個(gè)別居住者的意思，有否定“侵入”之該當(dāng)性的余地。(62)與此相關(guān)，有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)居住者接受信息這種自律權(quán)的重要性，參見(jiàn)安達(dá)光治「集合住宅共用部分における法益主體とその権限について」『立命館法學(xué)』345=346號(hào)(2012年)47頁(yè)以下。不過(guò)，對(duì)于在集體住宅的公用部位接受傳單、廣告等的行為，能否承認(rèn)其具有作為自律權(quán)的無(wú)限制的價(jià)值，這還是一個(gè)問(wèn)題。

(二) 正當(dāng)理由的存在與否

盡管某行為屬于違反管理權(quán)人之意思的進(jìn)入，該當(dāng)于“侵入”，但如果對(duì)于進(jìn)入能認(rèn)定存在“正當(dāng)?shù)睦碛伞?，就可以阻卻違法性，不成立本罪。在上述兩個(gè)判例中，散發(fā)傳單的行為是作為表達(dá)活動(dòng)之一環(huán)來(lái)實(shí)施的，是否存在“正當(dāng)?shù)睦碛伞本透蔀閱?wèn)題。對(duì)該問(wèn)題的探討，是以處罰某種行為是否具有合憲性這一形式而展開(kāi)的。

鑒于本文的寫(xiě)作性質(zhì)，這里避免對(duì)憲法問(wèn)題展開(kāi)討論，僅作簡(jiǎn)單探討。例如，上述最高裁判所平成20年(2008年)判決判定，雖然是以表達(dá)自由的重要性為前提，但表達(dá)自由也應(yīng)該服從于為了公共福利之必要且合理的限制，因而，“即便是將思想表現(xiàn)于外部的手段，應(yīng)該說(shuō)，也不允許該手段不當(dāng)?shù)厍趾λ藱?quán)利”，并且，在本案中，追問(wèn)的不是對(duì)表達(dá)本身的處罰而是對(duì)表達(dá)手段(為了散發(fā)傳單侵入宅邸)的處罰是否具有合憲性，即便為了行使表達(dá)的自由，違反管理權(quán)人的意思進(jìn)入本案公用部位的行為，“不得不說(shuō)，不僅侵害了管理權(quán)人的管理權(quán)，還侵害了在此從事個(gè)人生活的私生活的平穩(wěn)”，因此，對(duì)本案行為的處罰不違反《憲法》第21條第1款。作為對(duì)《刑法》第130條前段的解釋?zhuān)l(fā)傳單的目的就應(yīng)該不屬于“正當(dāng)?shù)睦碛伞?。作為刑法學(xué)的視角，值得關(guān)注的是，作為本案行為的侵害性，不僅是對(duì)管理權(quán)的侵害，該判決還強(qiáng)調(diào)了對(duì)居住者等的“私生活的平穩(wěn)”的侵害。