“擇一重處罰”的正當性及其限度

尹培培

一、 引 言

法律只要被適用，就不可避免地會產(chǎn)生規(guī)范沖突。同位法競合是法律適用過程中規(guī)范沖突的一種。它意味著一個違法事實同時觸犯了兩個以上的法規(guī)范，適用不同的法規(guī)范會產(chǎn)生不同的法效果。《中華人民共和國立法法》第92條規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边@一規(guī)定表述明確且內(nèi)涵確定，以憲法性法律的形式確立了同位法競合中的“新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法”的規(guī)范沖突適用規(guī)則。對此規(guī)則，無論是在規(guī)范上還是在學理上，都不曾存在較大的爭議。然而，對于實踐當中可能出現(xiàn)的同一機關(guān)制定的特別法之間的沖突，立法法并未提供制度層面的解決方案。

值得注意的是，2019年12月，最高人民法院發(fā)布的第139號指導案例，在裁判要旨中明確指出：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者堆放、處理固體廢物產(chǎn)生的臭氣濃度超過大氣污染物排放標準，環(huán)境保護主管部門適用處罰較重的《中華人民共和國大氣污染防治法》對其進行處罰，企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者主張應當適用《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》對其進行處罰的，人民法院不予支持?！边@一裁判要旨明確了當行政處罰領(lǐng)域出現(xiàn)同位法競合時，行政機關(guān)可以選擇適用處罰較重的法律，作出對當事人更為不利的處罰，從而確立了同位法競合時的“可擇重處罰”適用規(guī)則。顯然，這一規(guī)則與立法法第92條確立的“新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法”的適用規(guī)則之間存在一定的張力。

對此問題，作為行政處罰法治時代發(fā)展之集中體現(xiàn)的新行政處罰法，在第29條作出回應性規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰?！边@就以法律的形式確立了“擇一重處罰”規(guī)則，進一步明確了“一事不二罰”原則及其處理路徑。這在某種程度上既延續(xù)了指導案例第139號的裁判要旨，又消解了司法實務與法律原則之間的緊張關(guān)系。然而，從新法實施后的司法實務情況來看，“擇一重處罰”作為一種新的同位法競合適用規(guī)則，如需妥善落地，首先需要明確這一看似“不利于當事人”的適用規(guī)則的正當性及其限度。本文即擬進行此項作業(yè)，期待能對相關(guān)理論研究和法治實踐有所裨益。

二、 指導案例第139號確立的“可擇重處罰”規(guī)則

最高人民法院發(fā)布的指導案例第139號，是一起涉及環(huán)境污染的行政處罰案件。(1)筆者對于本案的早期研究，參見尹培培：《同位法競合與從重處罰規(guī)則的適用》，載章劍生等主編：《行政法判例百選》，法律出版社2020年版，第33-37頁。本文寫作時沿用了前文部分案例素材，但隨著研究的深入，筆者對于該問題的認識已經(jīng)有了新的變化，詳見下文。在該案件當中，原告鑫晶山公司因超標排放臭氣和廢氣，被本案被告金山環(huán)保局根據(jù)大氣污染防治法第99條第2項處以25萬元的罰款。原告不服這一行政處罰決定，遂訴至法院，認為行政機關(guān)適用大氣污染防治法進行處罰不當，應當適用固體廢物污染環(huán)境防治法進行處罰。法院在查明案件事實后認定，本案的爭議焦點在于被告適用的法律是否正確。在本案中，原告超標排放臭氣的行為同時違反了大氣污染防治法和固體廢物污染環(huán)境防治法的規(guī)定。其中，針對原告的違法行為，固體廢物污染環(huán)境防治法僅規(guī)定了1萬元以上10萬元以下的罰款幅度，而大氣污染防治法則可處10萬元以上100萬元以下的罰款處罰。很顯然，在本案中，行政機關(guān)選擇適用不同的法規(guī)范，將導致截然不同的法效果。

概言之，本案的核心焦點在于同位法競合時的法律適用問題，亦即當相對人的同一違法行為符合兩個或以上行政處罰規(guī)范的規(guī)定時，應當如何進行選擇適用的問題。

在本案中，原審法院對于同位法競合問題的闡述借由對案件所涉及的兩部法律條文的適用要件加以展開。原審法院認為，固體廢物污染環(huán)境防治法和大氣污染防治法兩部法律所規(guī)范的行為對象存在差異，前者針對的是未采取防范措施造成工業(yè)固體廢物污染環(huán)境的行為，后者規(guī)制的是超標排放大氣污染物的行為。此外，在案件事實與法律要件匹配程度上，固體廢物污染環(huán)境的適用要件不以具體的排放量為必要，只需要在客觀上造成了污染環(huán)境的后果即可，而大氣污染具有明確的認定標準，且這一數(shù)量標準是適用該法的法定構(gòu)成要件。法院按照這一思路提出，因為無法證明所排臭氣與固體廢物之間存在因果關(guān)系，故而認定處罰對象為大氣污染物排放情況，適用對象、行為后果與大氣污染防治法更為匹配，以此排除了固體廢物污染環(huán)境防治法的適用。

從上述論證過程來看，原審法院并未提及“可擇重處罰”的字眼，也并不認為二者之間存在競合問題，而是通過分析不同法規(guī)范的構(gòu)成要件，認為該案的情形與大氣污染防治法的要件規(guī)定更為匹配。最高人民法院在對案件事實進行歸納提煉后，確定了如下裁判要旨，即企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者堆放、處理固體廢物產(chǎn)生的臭氣濃度超過大氣污染物排放標準，出現(xiàn)大氣污染防治法和固體廢物污染環(huán)境防治法的競合問題時，可以適用較重的行政處罰。從這一裁判要旨來看，最高人民法院認為，當出現(xiàn)規(guī)范競合情形時，行政機關(guān)可以適用對當事人更為不利的法規(guī)范。我們可以將其概括表述為“可擇重處罰”規(guī)則。(2)章劍生教授將其稱為“同位法競合從重適用”規(guī)則，參見章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社2019年版，第81頁?？紤]到與新行政處罰法“擇一重處罰”規(guī)則的銜接性和延續(xù)性，以及為了避免“從重”之提法產(chǎn)生的歧義，本文選擇使用“可擇重處罰”規(guī)則的提法。

進言之，指導案例第139號的發(fā)布意味著，從本指導案例開始，最高人民法院在對待環(huán)境領(lǐng)域行政處罰的同位法競合情形時，在立法法之外另行確立了“可擇重處罰”這一適用規(guī)則。盡管按照《人民法院五年改革綱要(1999—2003)》所給予的定位，指導性案例的功能定位是“供下級法院審判類似案件時參考適用”和“具有典型意義、有一定指導作用”，因而具有“應當參照”的效力，但實際上，它今天在中國正起著不成文的法源作用，構(gòu)成了對下級法院判決理由的實質(zhì)性支持，其法理依據(jù)在于，“借其說理的內(nèi)容，法院的裁判常能超越其所判斷的個案，對其他事件產(chǎn)生間接的影響。假使其系正確的裁判之主張確實，那么對未來涉及同樣法律問題的裁判而言，它就是一個標準的范例”。(3)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第300頁。

不寧唯是，下文還將指出，包括第139號在內(nèi)的指導性案例，不僅對司法實務具有“應當參照”作用，還在一定程度上影響著立法。修訂后的行政處罰法于2021年7月15日起實施，該法第29條明確了同位法競合的“擇一重處罰”規(guī)則，從而進一步彰顯了行政處罰“一事不二罰”原則。這一立法進展與指導案例第139號具有延續(xù)性，將其裁判要旨升格為行政處罰領(lǐng)域的一般性規(guī)則，相較于指導案例第139號的適用范圍亦有較大拓寬。

三、 新行政處罰法框架下的“擇一重處罰”

新《中華人民共和國行政處罰法》第29條規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰?！边@一規(guī)定被部分相對樂觀的學者解讀為“一事不二罰”原則，本文則相對審慎地稱其為“擇一重處罰”規(guī)則。這一規(guī)定所要解決的是行政處罰領(lǐng)域的“一事二罰”或曰重復評價問題，對應到學理上，即行政處罰同位法競合的法律適用問題。

(一) 同位法競合的規(guī)范基礎

同位法競合是指同一機關(guān)針對相同事項制定的法規(guī)范內(nèi)容不一致，以致在適用過程中發(fā)生沖突的情形。如前所述，立法法早已就新舊法和特別法的適用沖突問題創(chuàng)設了特定規(guī)則，不存在什么爭議。然而，在學理層面，同位法之間除了存在特別與普通、新與舊之分外，往往還存在法規(guī)范之間出現(xiàn)交集的情形，即兩個法規(guī)范的事實構(gòu)成要件既不相同，也無法彼此包容。在刑法領(lǐng)域，圍繞法條競合問題形成了一套較為成熟的理論，如同一行為觸犯數(shù)個法律規(guī)定的想象競合、為了實現(xiàn)特定目的所使用的手段和所導致的后果違反了其他法律規(guī)范的牽連犯等，在刑法上一般會按照處斷的一罪加以處理，其原因無外乎不能對同一行為進行重復評價。在行政法領(lǐng)域，對于此問題，盡管在學理上尚未形成通說，但大都承認不能當然將其等同于一般法與特別法的關(guān)系并在兩個法律規(guī)范之間決然分別出一般法與特別法來，而是應當根據(jù)個案的特殊性，依據(jù)該規(guī)范的意義、目的以及背后的價值判斷來決定。(4)參見楊登峰：《法律沖突與適用規(guī)則》，法律出版社2017年版，第9頁。新行政處罰法的頒布則將同位法競合“可擇重處罰”這一實務規(guī)則和做法固定下來，明確了“擇一重處罰”規(guī)則，為處罰領(lǐng)域的同位法競合提供了具體的路徑指引。

(二) “擇一重處罰”的正當性

在一般的行政處罰事項當中，基于處罰法定原則規(guī)范行政機關(guān)行使權(quán)力，保障行政相對人合法權(quán)益的制度初衷，無論是處罰決定的作出抑或是法院的司法裁判，都通常秉持“有利于當事人”原則。在新行政處罰法明確“擇一重處罰”規(guī)則之前，司法實務中早已踐行著選擇適用較重的處罰之規(guī)則。但通過北大法寶、裁判文書網(wǎng)以及最高人民法院發(fā)布的指導性案例、典型案例中可以發(fā)現(xiàn)，可“擇一重處罰”的適用其實有著較為嚴格的領(lǐng)域要求，即多集中于環(huán)保、藥品等社會危害性較大的領(lǐng)域。新法所確立的“擇一重處罰”，其正當性基礎恰恰在于行政處罰所要保障的公共利益與“有利于當事人”原則的平衡。

1. “有利于當事人”原則的引入

在法律的選擇適用問題上，是否樹立“有利于當事人”原則直接決定了行政相對人在行政法上所具有的法律地位，影響著行政程序的制度走向以及行政行為的選擇。盡管現(xiàn)行的法律條文當中找不到“有利于當事人”這樣的字眼，但從立法法第93條“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”這一規(guī)定中不難看出，其確立了法律適用的“從舊兼從輕”原則，也就是說，在法的溯及力問題上，法律明確應當適用對當事人更為有利的規(guī)則。因此，從立法法第93條導出法律適用上的“有利于當事人”原則并不存在邏輯上的障礙。然而，僅就規(guī)范層面來看，有利于當事人原則是在解決法律適用溯及力問題上所遵循的基本原則，而這一原則能否跨界適用于法條競合問題乃至整個行政法領(lǐng)域，或許并不是一個輕易就能作出肯定回答的問題。

在新舊法問題上，法律條文針對某個具體行為作出規(guī)范調(diào)整，通常意味著國家在保護立場的轉(zhuǎn)變，此種轉(zhuǎn)變與國家所處的社會發(fā)展階段息息相關(guān)。如某種行為在網(wǎng)絡技術(shù)不發(fā)達時尚未成為規(guī)范的重點對象，而在網(wǎng)絡生活常態(tài)化時因與人們的日常生產(chǎn)生活息息相關(guān)而成為重點規(guī)制的對象。而在此種轉(zhuǎn)變過程中，相對人的行為性質(zhì)在本質(zhì)上并未發(fā)生改變，只是其行為所對應的法律后果因為規(guī)范的變更而產(chǎn)生了截然不同的法效果。對于此種因外部環(huán)境導向性調(diào)整所引發(fā)的立法變化而涉及的法適用問題，明確“有利于當事人”這一原則是有著充分的正當性的。而在同位法競合問題上，是否能夠適用“有利于當事人原則”則亦應結(jié)合相關(guān)法規(guī)范的立法目的和制度設計加以判斷。

在司法實務當中，在行政處罰領(lǐng)域適用“有利于當事人”這一規(guī)則的案例并不少見。在“閩侯縣工商行政管理局訴福州朋輝廣告設計制作所行政處罰案”中，(5)參見(2015)侯執(zhí)審字第57號。申請人閩侯縣工商行政管理局認為被執(zhí)行人發(fā)布虛假廣告的行為違反了廣告法第4條、第27條以及《戶外廣告登記管理規(guī)定》第5條第1款第1項的規(guī)定，系法條競合，鑒于被執(zhí)行人違法行為社會危害性較小，符合從輕處罰的情形，依據(jù)廣告法第37條的規(guī)定作出處罰決定。本案經(jīng)法院審理認為，“申請人閩侯縣工商行政管理局作出的侯工商鴻處字(2015)第001號《行政處罰決定書》在行政主體、行政權(quán)限、行為根據(jù)和依據(jù)方面合法”。本案中，在出現(xiàn)法條競合時，法院并未考慮法律位階之間的關(guān)系問題，而是依據(jù)違法行為的社會危害性，在符合從輕處罰的情形時，選擇適用對當事人較為有利的規(guī)定。在“居愛民等訴興化市公安局處罰案”中，被上訴人興化市公安局答辯稱：“被上訴人作出涉案的治安處罰前已經(jīng)對事實進行了調(diào)查，從有利于當事人的角度處罰認定上訴人毆打他人，而沒有認定為尋釁滋事，并無不當。”(6)(2016)蘇12行終15號。這一主張也獲得了法院的肯定。在“翁小龍與衢州市公安局交通警察支隊處罰上訴案”中，法院認為：“從被上訴人作為處罰依據(jù)的現(xiàn)場照片可以看出，違法行為發(fā)生后的數(shù)秒時間內(nèi)，上訴人駕駛的車輛處于偏向左側(cè)的運動狀態(tài)，但由于處理時距違法行為發(fā)生時間隔較長，相關(guān)動態(tài)視頻已被覆蓋無法提取，故憑現(xiàn)有證據(jù)，無法判定上訴人的車輛是左轉(zhuǎn)行駛還是掉頭行駛。但無論車輛當時是左轉(zhuǎn)行駛還是掉頭行駛，都是通行行為，應當受違反道路交通信號燈通行的相應處罰。且該處罰明顯重于違法停車在停止線內(nèi)。在沒有充分證據(jù)證明上訴人車輛是左轉(zhuǎn)彎還是掉頭的情況下，被上訴人根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，從輕認定上訴人屬于違法停車于停止線內(nèi)，符合有利于當事人的原則。”(7)(2015)浙衢行終字第56號。在林東遠與東莞市工商行政管理局行政處罰二審行政判決書中，“東莞工商局在計算違法所得時，以有利于當事人的原則，扣除了車間用電48807元、車間工人工資1323296元、運費727427元等費用，最終計算違法所得為766033元，不但沒有超出上述工商總局規(guī)定所計算的金額，還體現(xiàn)了處罰和教育相結(jié)合的原則，并有利于當事人”，(8)(2015)東中法行終字第59號。這一做法也得到了二審法院的肯定。

除了行政處罰領(lǐng)域，在有關(guān)行政征收、行政許可的司法實踐當中，亦不乏司法判決。如在侯某、杜某與庫爾勒市衛(wèi)生健康委員會行政征收二審行政判決書中，法院認為：“夫妻雙方戶籍所在地的省、自治區(qū)、直轄市之間關(guān)于再生育子女的規(guī)定不一致的，按照有利于當事人的原則適用?！?9)(2019)新28行終21號。在勞動保障領(lǐng)域，洪玉明、撫州市人力資源和社會保障局勞動和社會保障行政管理(勞動、社會保障)二審行政判決書中，法院認為：“從以人為本，切實有效保護勞動者合法權(quán)益的角度出發(fā)，對于出生時間的認定，當無相反證據(jù)予以推翻的情況下，亦應作出有利于當事人的認定?！?10)(2019)贛10行終68號。在黃明、黃任等與湘潭市自然資源和規(guī)劃局行政確認二審行政裁定書中，(11)參見(2019)湘03行終248號。法院在認定訴訟時效問題上亦遵循了“有利于當事人”原則。

盡管針對“有利于當事人”原則的學理探討尚不充分，在規(guī)范層面也難以找到有關(guān)該原則的更為充分的制定法依據(jù)，但基于上述司法實踐，我們不難看出，“有利于當事人”原則的適用范圍及于整個法規(guī)范適用過程，甚至可以說已經(jīng)演化為行政法領(lǐng)域共同遵守的一條準則。這意味著，倘若要否定這一準則的適用，必須給出相當充足的正當理由。

2. “有利于當事人”原則與公共利益的平衡

在行政處罰領(lǐng)域，基于正當法律程序的要求，個人在面對強大的國家時，必須賦予其充分的防御能力以保障個體的自由和權(quán)利。然而，公益性是行政法的靈魂，行政程序逐漸在行政法學理論體系得以立足的今天，對相對人的保護必然是重要的，但因行政法直接事關(guān)公共利益，且基于行政任務及其實現(xiàn)效果的考慮，一味秉持“有利于當事人”原則，進而否定“擇一重處罰”的正當性，顯然是不妥當?shù)摹］^為妥當?shù)淖龇ㄊ?，對“擇一重處罰”規(guī)則的適用作出限制，即只有在特定情況下，滿足一定的情形時方能選擇適用較重的處罰。

選擇適用較重的處罰盡管在修訂前的行政處罰法中沒有明文規(guī)定，但在實踐中，具體到環(huán)境保護領(lǐng)域，突破立法法相關(guān)規(guī)定的做法早已有之。2010年出臺的環(huán)境行政處罰辦法第9條“法條適用規(guī)則”明確規(guī)定：“當事人的一個違法行為同時違反兩個以上環(huán)境法律、法規(guī)或者規(guī)章條款，應當適用效力等級較高的法律、法規(guī)或者規(guī)章；效力等級相同的，可以適用處罰較重的條款?！边@一規(guī)定在立法法明確的同位法競合適用規(guī)則之外，創(chuàng)設了“同位法競合的從重適用規(guī)則”，具有替代立法法“裁決程序”的法效果。(12)參見前引②，章劍生書，第81頁。在2002年，原國家環(huán)境保護總局就江蘇省環(huán)境保護廳《關(guān)于對違反不同法律規(guī)定的同一行為如何進行處罰等問題的請示》(蘇環(huán)法〔2002〕15號)復函指出：“有關(guān)單位在人口集中地區(qū)和其他依法需要特殊保護的區(qū)域內(nèi)，焚燒高濃度醫(yī)藥廢液，該行為同時違反固體廢物污染環(huán)境防治法和大氣污染防治法的有關(guān)規(guī)定。按照行政處罰法第24條關(guān)于‘對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰’的規(guī)定，環(huán)保部門對違法行為人可依照兩種法律規(guī)定中處罰較重的規(guī)定，定性處罰?！痹搹秃啻_立了環(huán)保部門對同一行為違反不同法規(guī)實施行政處罰時的“擇一重處罰”規(guī)則。可以說，上述兩則規(guī)定都明確，在出現(xiàn)法條競合時，行政機關(guān)可以選擇適用對當事人更為不利的規(guī)定。

在各地法院的裁判文書中，雖然沒有見到有關(guān)環(huán)境行政領(lǐng)域同位法競合問題的判決，但從最高人民法院發(fā)布的首批“人民法院環(huán)境保護行政案件十大案例”中可以看出，最高人民法院對于這一特殊問題所引發(fā)的裁判規(guī)則爭議所持的態(tài)度。最高人民法院指出，“泉州弘盛石業(yè)有限公司訴晉江市環(huán)境保護局環(huán)保行政管理案”的典型意義在于，“本案在法律適用上，結(jié)合污染物種類明確了對于廢水的排放應適用《水污染防治法》，而對于‘液態(tài)廢物’的排放則適用《固體廢物污染環(huán)境防治法》”。在這一案件中，最高人民法院將污染物切割開來，結(jié)合污染物具體種類明確法律適用問題，分別適用與污染物種類相對應的法規(guī)范，采“法律規(guī)范的明確性原則”。實際上，在本案中被處罰企業(yè)已經(jīng)取得了環(huán)保機關(guān)核發(fā)的《排放污染物臨時許可證》，但最高人民法院認為該許可證的取得“不能視同水污染防治設施已經(jīng)驗收合格”。此種切割污染物分別予以處罰的做法表明，最高人民法院在這個問題上顯然采取了對當事人更為不利的、較重的處罰方式。在同一批發(fā)布的其他案件當中，盡管并未再涉及同位法競合問題，但從最高人民法院關(guān)于環(huán)境行政領(lǐng)域的法律適用態(tài)度中可窺探一二。在“動感酒吧訴武威市涼州區(qū)環(huán)境保護局環(huán)保行政命令案”中，最高人民法院明確：“與民事審判處理特定侵權(quán)者、受害者之間民事行為及相關(guān)賠償不同，行政審判通過監(jiān)督環(huán)保機關(guān)履行保護環(huán)境職責，對合法行政行為給予支持，對違法行政行為監(jiān)督糾正，有利于保護受污染群體的利益，促進人民群眾生活環(huán)境的改善?！奔?，在環(huán)境保護領(lǐng)域，行政審判應當以“受污染群眾”的利益保護為重，而非作為違法者的行政行為相對人。在“佛山市三英精細材料有限公司訴佛山市順德區(qū)人民政府環(huán)保行政處罰案”中，最高人民法院亦對“環(huán)境保護管理機關(guān)嚴格處罰污染物排放不達標企業(yè)的合法行政行為依法予以堅決支持”。

在最高人民法院發(fā)布的第二批環(huán)境行政訴訟典型案例中，“陳德龍訴成都市成華區(qū)環(huán)境保護局環(huán)保行政處罰案”的典型意義在于：“在認定違法行為時，一審、二審法院從《水污染防治法》第二十二條的立法目的出發(fā)，認為只要存在私設暗管等規(guī)避環(huán)境執(zhí)法部門監(jiān)管的行為，無論其排放的污染物是否達標，是否對環(huán)境實際造成了影響，均應受到處罰，從而更加有效地打擊規(guī)避監(jiān)管的違法行為。”上述案例表明，最高人民法院對于環(huán)保領(lǐng)域的行政違法行為持較為嚴格的處罰態(tài)度，盡管沒有明確提及，但實際選用了對當事人更為不利的裁判規(guī)則，在一定程度上排除了“有利于當事人”原則在環(huán)境行政處罰領(lǐng)域的適用。進言之，最高人民法院在有關(guān)環(huán)境領(lǐng)域行政處罰法律適用問題上保持著一貫的立場，即指導案例第139號所確立的“擇一重處罰”規(guī)則，亦即選擇適用較重的、對當事人較為不利的規(guī)定進行處罰。

四、 “擇一重處罰”的原則性限制與除外情形

盡管新行政處罰法相較于指導案例第139號而言確立了普遍適用的“擇一重處罰”規(guī)則，但在實際適用當中，“擇一重處罰”面臨處罰的先后問題，如若兩個以上的行政機關(guān)對某一事項均有處罰權(quán)，在先的處罰機關(guān)所適用的法律未必是較“重”的法律，在此種情形下，后面的行政機關(guān)還能否對其作出處罰，似乎是一個存在爭議的問題。這也就意味著，“擇一重處罰”盡管作為處罰領(lǐng)域的一項一般規(guī)則被確立下來，但其在實施層面未必能夠得到完全遵循，那么，在面臨同位法競合問題時，如若“擇一輕”進行處罰，是否違背這一原則呢？實際上，這涉及的是值得探究的“擇一重處罰”規(guī)則的適用限制與除外情形問題。

(一) “擇一重處罰”的原則性限制

1. 特定領(lǐng)域的“弱保護”立場

公共利益是公法追求的價值目標，控制權(quán)力和保障權(quán)利是行政法的基本功能，但基于維護公共利益的需要，行政法并非時時處處對當事人采取“強保護”的立場。換言之，在特定領(lǐng)域，行政法會對當事人采取“弱保護”立場，借以關(guān)照到更廣泛的公共利益。

在指導案例第139號中，相較于原審法院，最高人民法院較為直接地點明了環(huán)境領(lǐng)域出現(xiàn)同位法競合時，行政機關(guān)可以采用對當事人更為不利的行政處罰，即確立了“擇一重處罰”這一同位法競合的適用規(guī)則。誠如學界通說所言，對于法律的選擇適用，應當充分結(jié)合個案具體情形，所涉法律條文立法目的及立法精神加以確立。離開了法律事實，便沒有沖突的問題。(13)參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第168頁。這種沖突無法憑借事前規(guī)定的法律準則來用一種“概括式”的方法得以解決，而需委諸法官的考量。(14)參見雷磊：《法律規(guī)范沖突的含義——類型與思考方式》，載陳金釗、謝暉：《法律方法》(第七卷)，山東人民出版社2008年版，第251-252頁。即，需要結(jié)合具體個案來加以判斷。在前述典型案例中，“擇一重處罰”規(guī)則的適用有其正當性，但在確立適用要件時，應當結(jié)合其所涉領(lǐng)域的立法目的進行，只有在滿足立法對行政相對人采取“弱保護”立場時方能適用這個規(guī)則。行政機關(guān)作出行政行為是否應當秉持“有利于當事人”原則，需要根據(jù)所涉領(lǐng)域立法目的來確定。在判斷標準上，應以法律有無規(guī)定或立法目的而定，可以通過法律規(guī)定與制定目的予以切割，甚至可以通過制定技術(shù)予以量化。固體廢物污染環(huán)境防治法和大氣污染防治法同屬于環(huán)境保護領(lǐng)域，對于該領(lǐng)域立法目的的探求，除了各單行法本身的具體之規(guī)定之外，還需結(jié)合作為該領(lǐng)域總則性規(guī)定的環(huán)境保護法加以確立。

前述涉及“擇一重處罰”規(guī)則的典型案例，同指導案例第139號類似，多發(fā)生在環(huán)境保護領(lǐng)域，理應在充分考量作為環(huán)境領(lǐng)域總則性質(zhì)的環(huán)境保護法的立法目的之后加以確立。根據(jù)環(huán)境保護法第1條的規(guī)定，該法的立法目的在于“保護和改善環(huán)境，防治污染和其他公害，保障公眾健康，推進生態(tài)文明建設，促進經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展”；根據(jù)第4條的規(guī)定可知，保護環(huán)境是國家的基本國策。相較于行政處罰法的規(guī)定，環(huán)境保護法并未強調(diào)對違法行為人本身的保護，這意味著在環(huán)境保護領(lǐng)域，對于公共利益的考量應當是首位的，相關(guān)的制度安排往往也以公共利益作為其首要達成的目標。相對于一般行政處罰，其往往會對相對人采取“弱保護”立場。盡管相對人合法權(quán)益亦是處罰領(lǐng)域追求的價值目標，但在環(huán)境領(lǐng)域，一個違法行為所導致的后果是具有“公害”性質(zhì)的，因此，遏制環(huán)境質(zhì)量的惡化就成為立法的首要目的。誠如最高人民法院在前述“動感酒吧訴武威市涼州區(qū)環(huán)境保護局環(huán)保行政命令案”中所指出的，在環(huán)境保護領(lǐng)域，行政審判應當以“受污染群眾”的利益保護為重。由此，在環(huán)境領(lǐng)域?qū)嵤皩Ξ斒氯烁鼮椴焕摹毙姓幜P是有充分的正當性的。

不難發(fā)現(xiàn)，當今與民生休戚相關(guān)的食品藥品監(jiān)管等行業(yè)均采取了此種對于違法行為人的“弱保護”立場。如在2019年修訂藥品管理法的過程就對藥品采取了最嚴格的監(jiān)管、最嚴厲處罰，以保護老百姓的利益。(15)參見《全國人大常委會辦公廳召開新聞發(fā)布會落實“四個最嚴”要求》，載《人民日報》2019年8月27日。在食品監(jiān)管領(lǐng)域，2019年4月，中共中央國務院印發(fā)《關(guān)于深化改革加強食品安全工作的意見》指出，在食品安全領(lǐng)域，要“建立最嚴謹?shù)臉藴?、實施最嚴格的監(jiān)管，要實行最嚴厲的處罰，堅持最嚴肅的問責”，明確落實食品安全工作當中的“四個最嚴”原則。此外，《中華人民共和國環(huán)境保護法》第66條特別規(guī)定：“提起環(huán)境損害賠償訴訟的時效期間為三年，從當事人知道或者應當知道其受到損害時起計算。”該規(guī)定不同于通常的行政違法行為兩年期的追溯時效，且在時效起算點的確立上也不同于新行政處罰法第36條“自違法行為發(fā)生之日起”的規(guī)定，而是采用了更為嚴格的“知道或者應當知道”這一主觀標準。(16)參見《中華人民共和國行政處罰法》第36條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰……法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算?！薄胺ㄕ軐W家施塔姆勒(Statmmler)引證了一句話：‘一旦有人適用一部法典的一個條文，他就是在適用整個法典?！?17)[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第73頁。這樣的制度安排或許也可以佐證環(huán)境領(lǐng)域行政處罰對于公益保護的偏重。因此，在立法對行政相對人采“弱保護”立場時，“擇一重處罰”應當?shù)玫絿栏褙瀼亍?/p>

2. 不得違背過罰相當原則

同位法競合是刑法領(lǐng)域的常見現(xiàn)象，在我國行政法體系當中鮮少涉及。在刑法領(lǐng)域，高度發(fā)達的教義學很早就確立了法條競合的類型、判斷標準及適用要件。如同罪刑法定作為刑法的鐵律，其核心在于限制公權(quán)力一樣，處罰法定亦是行政處罰行為不可逾越的界限，其根本價值在于防御公權(quán)力對個體權(quán)益的侵害。從這個角度來說，二者的同源性即擁有共同的法理基礎，決定了當行政法關(guān)于同位法競合的理論出現(xiàn)空白時，并非完全不可以借鑒刑法的學說來彌補和完善行政法關(guān)于沖突規(guī)則的滯后性問題。

在刑法領(lǐng)域，法條競合是指某個犯罪行為同時觸犯數(shù)個具有包容關(guān)系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個法條定罪量刑的情況。陳興良教授指出：“法條競合的法律本質(zhì)是法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的競合。每個犯罪都有獨立的犯罪構(gòu)成，但每個犯罪的構(gòu)成又不是互相完全無關(guān)的，在許多情況下存在從屬或者交叉的關(guān)系。因此，法條競合與犯罪構(gòu)成理論有著密切的聯(lián)系。離開了法律對構(gòu)成要件的規(guī)定，就談不上法條競合?！?18)陳興良：《法條競合的學術(shù)演進——一個學術(shù)史的考察》，載《法律科學》2011年第4期。法條競合遵循特別法優(yōu)于普通法原則，但當適用特別法不符合罪刑相適應原則時，則適用重法優(yōu)于輕法。這意味著，由于重法優(yōu)于輕法這一適用規(guī)則顯然對當事人更為不利，因此，對于該規(guī)則的適用必須以“罪責刑相適應”為限。有學者主張，重法優(yōu)于輕法的適用除了滿足上述“罪責刑相適應”原則外，還必須以存在特別規(guī)定為限。如張明楷教授認為，適用重法優(yōu)于輕法的原則必須符合以下三個條件：“其一，行為觸犯的是同一法律的普通條款與特別條款。其二，同一法律的特別條款規(guī)定的法定刑，明顯低于普通條款規(guī)定的法定刑，而且，根據(jù)案件的情況，適用特別條款明顯不符合罪刑相適應原則。其三，刑法沒有禁止適用普通條款，或者說沒有指明必須適用特別條款。換言之，當刑法條文規(guī)定了‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’時，禁止適用普通條款?！?19)張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第418頁。由此可知，重法優(yōu)于輕法原則是法條競合法律適用原則在特殊情況下的補充，更能體現(xiàn)罪刑相適應原則。

我國刑法學相關(guān)理論較為完善，但即便如此，有關(guān)法條競合的從重適用亦受到嚴格限制，應當遵循嚴格的要件。當刑法中出現(xiàn)同位法競合問題時，一般情況下適用特別法優(yōu)于普通法，法律存在特別規(guī)定時，重法優(yōu)于輕法，同時應當滿足“罪責刑相適應”原則。鑒于行政處罰與刑罰二者皆是對不法行為的制裁，決定了它們具有共同的價值取向。在行政法當中，“擇一重處罰”的適用依然不能違背“過罰相當原則”。

3. 不得違反正當程序原則

對于一個法治國家來說，僅有行政程序是不夠的，還要求行政程序本身是正當?shù)?，之所以有如此要求，是由于這種正當性蘊含了法治國家的基本價值，即尊嚴、平等、秩序、公正和效率。(20)參見章劍生：《行政程序正當性之基本價值》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第5期。盡管在環(huán)保領(lǐng)域?qū)Ξ斒氯藢嵭休^為嚴格的處罰，行政機關(guān)可以選擇適用對當事人更為不利的法律條文，但此種選擇仍然是有限度的。環(huán)境保護法中未強調(diào)對違法行為人的保護并不意味著對該領(lǐng)域的違法行為實施處罰可以違反處罰程序這一基本要求。但在涉及程序問題上，行政機關(guān)仍應遵循正當程序的要求。在“盧紅等204人訴杭州市蕭山區(qū)環(huán)境保護局環(huán)保行政許可案”中，法院認為該案的典型意義在于：“人民法院要嚴格審查行政行為是否履行了法定程序和正當程序，是否充分尊重了當事人的知情權(quán)、表達權(quán)，如果認為行政行為存在程序違法或明顯不當?shù)模袡?quán)確認違法或予以撤銷。近年來，有的地方政府和行政機關(guān)，為了加快城市化建設進程，不惜違反行政程序超常規(guī)審批某些建設項目，有的甚至以犧牲人民群眾的環(huán)境權(quán)益為代價，造成不良的社會影響。只有嚴格依法依規(guī)，按程序辦事，才能真正有利于促進城市環(huán)境改善和社會和諧安寧?！币虼耍\如最高人民法院在該案中所指出的，盡管在環(huán)保領(lǐng)域?qū)Ξ斒氯藢嵭休^為嚴格的處罰，但在涉及程序問題上，行政機關(guān)仍應遵循正當程序的要求。因此，行政機關(guān)在同位法競合時具有充分的選擇權(quán)，但此種選擇僅適用于對處罰結(jié)果的選擇，不適用于對處罰程序的選擇。根據(jù)所涉領(lǐng)域的立法目的，行政機關(guān)可以對當事人作出更重的處罰，但在作出處罰的程序上，仍然應當嚴格遵守正當程序原則。

(二) “擇一重處罰”的除外情形

首先是僅僅具有事實關(guān)聯(lián)性的集合性違法行為。在環(huán)保領(lǐng)域，地方環(huán)境保護部門在執(zhí)行環(huán)境影響評價法過程中曾經(jīng)對“既未報批環(huán)評文件也未驗收的已建成項目的法律適用問題”存在理解上的不同，對此問題，全國人大法工委在《全國人大常委會法制工作委員會建設項目環(huán)境管理如何適用法的答復》中做如下表述：“關(guān)于建設單位未依法報批建設項目環(huán)境影響評價文件卻已建成建設項目，同時該建設項目需要配套建設的環(huán)境保護設施未建成、未經(jīng)驗收或者經(jīng)驗收不合格，主體工程正式投入生產(chǎn)或者使用的，應當分別依照《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》第三十一條、《建設項目環(huán)境保護管理條例》第二十八條的規(guī)定作出相應處罰?！边@也就意味著，對于此種集合性違法行為，由于存在數(shù)個獨立的違法行為，且不同違法行為之間并不存在包容或吸收關(guān)系，侵害的法益也并非同一，因此應當分別予以評價。此種情形不同于同一違法行為觸犯數(shù)個法規(guī)范或是同一部法規(guī)范中的不同法條。此種“集合性”的違法行為所觸犯的法規(guī)范往往挑戰(zhàn)不同的社會關(guān)系、各個法規(guī)范的立法目的，所涉處罰種類也并不相同，因而應當根據(jù)違法行為的數(shù)量分別作出行政處罰。其所謂的“集合性”也僅僅具有事實上的關(guān)聯(lián)性。

其次是涉及多個主體的共同違法行為。從法律條文來看，“擇一重處罰”規(guī)制的對象是“違法行為”的數(shù)量，而非行為主體的數(shù)量。但該規(guī)定并未明確究竟是單一主體的單一行為，抑或是涵蓋多個主體的單一行為。從既往的司法案件當中發(fā)現(xiàn)，法院認為，對兩個不同的行為主體進行處罰不違反一事不再罰。在(2020)最高法行申11987號行政裁定書中，法院指出：“《中華人民共和國行政處罰法》第二十四條規(guī)定，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。該條規(guī)定是針對同一個當事人實施同一個違法行為的情形。多個當事人共同實施同一個違法行為，并不適用該條規(guī)定。本案中，陳某與中匯疏浚公司是兩個不同的行為主體，?？谑凶砸?guī)局對兩者分別給予處罰，并不違反‘一事不再罰’原則?！庇纱?，在“擇一重處罰”的適用過程中，對于“一事”的判斷標準僅僅指針對同一行為主體的“單一行為”。若是多個主體共同違法，可以對不同主體分別予以處罰，即“一事”的判斷行為不僅涉及“行為”數(shù)量，還涉及“行為主體”的數(shù)量。

最后是侵犯其他民事權(quán)益的行政違法行為。在執(zhí)法實踐當中，行為人的某個行政違法行為可能同時違反刑法或民法的規(guī)定。針對構(gòu)成犯罪的行為，行政處罰法明確規(guī)定了行政處罰和刑法的銜接問題，但對于違反行政管理秩序同時又侵害其他民事權(quán)益的行為，新法并未作出規(guī)定。在法律責任銜接方面，新法延續(xù)了舊法的規(guī)定，“公民、法人或者其他組織因違法行為受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應當依法承擔民事責任”，這一規(guī)定意味著，對相對人進行民事處罰并不阻斷其應當承擔的民事侵權(quán)責任。但對承擔的方式并未予以明確，如相對人在他人田宅上傾倒垃圾，違反了土地保護法，同時對他人田地造成了損害，在行政機關(guān)依法對相對人的傾倒行為作出行政處罰后，第三方(土地使用權(quán)人)再次報警，請求行政機關(guān)出面解決民事權(quán)益糾紛的，行政機關(guān)是否應當予以立案，若不立案，行政機關(guān)是否構(gòu)成不履行法定職責；若立案，是否構(gòu)成重復處理，進而可能違反“一事不二罰”原則？“……傳統(tǒng)行政法，則被定格為消極控制行政權(quán)的法，并將政府定位于‘守夜人’角色，兩者都視行政權(quán)為侵害個人自由的洪水猛獸。但這樣的法觀念在中國過去、現(xiàn)在是沒有的，將來也可能不會生成。毋寧說當代民法與行政法是‘同一條戰(zhàn)壕里的戰(zhàn)友’，是兩種性質(zhì)不同的國家治理手段……民法和行政法的基礎關(guān)系形態(tài)不是對抗、排斥，而是合作、協(xié)力?！?21)章劍生：《作為介入和擴展私法自治領(lǐng)域的行政法》，載《當代法學》2021年第3期。因此，對于上述情形，盡管實務機關(guān)在進行行政處罰之后就已經(jīng)完成了自己的職責，將民事爭議交由法院解決，但慣常的做法未必就是正確的做法，在公私法融合的背景下，為充分實現(xiàn)保障公民人身、財產(chǎn)權(quán)權(quán)益這一制度目的，行政機關(guān)對于同一行為涉及民事糾紛的應當立案，且因所涉法益不同，不構(gòu)成對“一事”的重復處理。

五、 結(jié) 語

“擇一重處罰”規(guī)則歸根結(jié)底是一種立法政策選擇。在通過司法實務率先“發(fā)展”實定法的規(guī)范基礎之后，通過法律的形式對該規(guī)則予以確認，大體也體現(xiàn)了立法與司法實務的良性影響和互動。出于“保護公共利益”與“保障相對人利益”的平衡，對于這一規(guī)則的適用尚需要以一種具體化的思路展開。盡管指導案例第139號發(fā)布于新行政處罰法實施之前，但其所確立的“環(huán)境行政處罰領(lǐng)域法條競合的可擇重處罰”這一適用規(guī)則，對于新法所確立的“擇一重處罰”的適用依然具有一定指引及限定作用。對于立法上采“相對人弱保護立場”的特定領(lǐng)域，應當嚴格適用這一規(guī)則。對于一般事項涉及法條競合的，如若先處罰決定較輕，鑒于該事項已經(jīng)得到處理，應當認為，未擇重處罰亦是可接受的。此外，“一事不二罰”應當具有相對明確的界限，即從反向排除多個主體實施的“共同違法行為”“僅具有事實關(guān)聯(lián)的集合性違法行為”以及涉及其他民事權(quán)益的行為。此外，這一規(guī)定的執(zhí)行勢必會引發(fā)其他法適用上的問題，即與立法法第92條所確立的沖突規(guī)則的調(diào)和問題。很顯然，這是涉及法教義學及解釋學的另外一個宏大的問題，需要專門撰文加以討論。但就前述分析以及出于法律適用體系融慣性的基本要求，“擇一重處罰”應當僅適用于不具有新法與舊法、特別法與普通法關(guān)系的情形。