檔案學領(lǐng)域口述史料著作權(quán)法律關(guān)系與治理模式探索

劉曉雨

摘 ?要：檔案館是開展口述史工作最重要的社會組織之一。符合作品條件的口述史料是著作權(quán)客體，對其采集、整理、收藏、研究、服務和深層次開發(fā)利用必然受到復雜而棘手的著作權(quán)主體認定和權(quán)利歸屬問題的掣肘。影響正確認定口述史料的著作權(quán)主體，并合理歸屬其著作的因素較多，所以，應從完善法律法規(guī)、建立行業(yè)規(guī)范、深化契約管理、加強自律建設(shè)等方面采取綜合解決方案。

關(guān)鍵詞：口述史料；口述檔案；檔案館；著作權(quán)

Abstract： Archives are one of the most important social organizations for oral history work（oral history）. The oral historical materials that meet the conditions of works are the objects of copyright. The collection， arrangement， storage， research， service， further development and utilization of the oral historical materials are bound to be hampered by the complicated and intractable problems of the identification of the subject of copyright and the ownership of rights. There are many factors that affect the correct identification of the copyright subject of oral historical materials and the reasonable attribution of their works. Therefore， comprehensive solutions should be adopted from the aspects of perfecting laws and regulations， establishing occupation standards， deepening contract management and strengthening self-discipline construction.

Keywords： ?Oral historical data; Oral records; Archives; Copyright

人類所有的歷史最初都是以口述的方式存在、記憶和傳承的[1]。以1948年美國哥倫比亞大學成立口述歷史研究中心為標志，在全球掀起了現(xiàn)代口述歷史研究與實踐的“真正運動”。[2]20世紀后期，口述歷史活動在我國日趨頻繁，但是其發(fā)展受到了著作權(quán)利益博弈和由此引發(fā)的司法訴訟的羈絆。

從事口述史工作，檔案館是責無旁貸的主力，這是由其宗旨與使命決定的。由于口述歷史工作的軌跡始終同著作權(quán)利益鏈條嵌合，所以不可回避必然要涉及利益矛盾，最關(guān)鍵的是要妥善解決口述史料的著作權(quán)主體認定和權(quán)利歸屬問題。

影響正確認定口述史料的著作權(quán)主體，合理歸屬其著作權(quán)的因素復雜而關(guān)聯(lián)，單一的措施都有其局限性，不能顧及不同主體的利益訴求，只有以綜合治理為思路采取對策，才能有效平衡著作權(quán)利益關(guān)系，從而解口述歷史工作的著作權(quán)之困。

1 口述史料的著作權(quán)客體屬性

1.1 口述作品作為著作權(quán)客體的特殊性。研究口述史料的著作權(quán)問題，首先要判斷其是否為著作權(quán)客體。在《伯爾尼公約》中，口述史料對應的作品類型即“講課、演講、講道及其他同類性質(zhì)作品”，我國著作權(quán)法則將其納入口述作品的范疇。但是，不是所有的口述史料都是著作權(quán)客體，其中一個重要的條件是必須具備“獨創(chuàng)性”。

除此之外，部分國家的著作權(quán)法依據(jù)《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第二條第二款的規(guī)定對著作權(quán)客體提出了“固定”的要求，目的是防范在訴訟中“舉證不能”而給司法審判實踐造成的不便。比如，美國、英國、以色列等國家的著作權(quán)法都規(guī)定，享有著作權(quán)的作品“必須已經(jīng)固定于有形物體上”，而沒有被長久或者穩(wěn)定“固定”的智力成果，不是著作權(quán)客體，不受著作權(quán)法保護。

與此不同，按照日本著作權(quán)法的規(guī)定，構(gòu)成作品不需要固定物，只要是具有獨創(chuàng)性的原作即可。[3]《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實施條例》）第二條同樣沒有把“固定”作為作品的構(gòu)成要件，只是規(guī)定智力成果“能以某種有形形式復制”，即具有“可以被固定”的特性，而非“已經(jīng)被固定”。由于口述史料無疑具有可被復制從而得到固定的特性，所以按照我國著作權(quán)法及其配套法規(guī)的規(guī)定，如果口述史料具備最低限度的創(chuàng)造性，就屬于口述作品。

隨著技術(shù)的發(fā)展和人類對搶救與保護文化遺產(chǎn)的重視，沒有被固定的口述史料將會越來越少。

1.2 口述史料的著作權(quán)客體性質(zhì)。口述作品以聲波為載體。那么，口述作品經(jīng)紙張、唱片、膠片、錄音帶、錄像帶等載體固定之后，作品性質(zhì)是否會發(fā)生變化呢？這個問題與口述史料著作權(quán)主體的認定、權(quán)利歸屬和權(quán)利行使等問題密切相關(guān)，同時與其受到的著作權(quán)法保護模式有涉。

一種觀點認為，口述作品的最大特點是未經(jīng)任何物質(zhì)載體固定，經(jīng)過固定之后則變成文字作品，或者錄音錄像制品，不再是口述作品[4]。另一種觀點認為，口述作品一旦被物質(zhì)載體固定下來，無論是文字形態(tài)還是錄音形態(tài)，承載的仍然是口述作品，不會變成文字作品或錄音制品。[5]將口述作品“固定”，只是對作品的“復制再現(xiàn)”，沒有創(chuàng)作性，所以不可能轉(zhuǎn)變成文字作品或者錄音錄像制品，這與將文字作品通過朗讀方式再現(xiàn)并無實質(zhì)性區(qū)別。

那種認為口述作品經(jīng)固定之后，作品性質(zhì)就發(fā)生轉(zhuǎn)換的觀點存在邏輯錯誤。比如，假若檔案館同時采用記錄和攝制方式對口述史料進行固定，那么固定后的作品究竟是文字作品，還是電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品呢？抑或既是文字作品，又是電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品呢？如果發(fā)生糾紛，該適用哪種作品的著作權(quán)保護規(guī)則呢？

所以，將作為著作權(quán)客體的口述史料用物質(zhì)載體固定，只是將以聲波為載體的口述作品轉(zhuǎn)換成以紙張、膠片、唱片、錄音帶、錄像帶、光盤等為載體的口述作品，作品性質(zhì)并沒有發(fā)生變化。

2 口述史料的著作權(quán)主體及其法律關(guān)系分析

2.1 單著作權(quán)主體及其法律關(guān)系?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第十一條規(guī)定“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外”，又規(guī)定公民、法人或者其他組織都可以成為作者，即著作權(quán)主體?？谑鍪妨峡梢詣澐殖勺詳⑹?、撰著式和訪談式等類型，從創(chuàng)作角度認識，無論是何種類型的口述史料，“口述者”都是最主要的著作權(quán)主體。

特別是對于自敘式口述史料，口述者往往是唯一的著作權(quán)主體，享有口述史料的全部著作權(quán)，檔案館只享有對口述史料的收藏權(quán)、保管權(quán)，并享有著作權(quán)例外制度和與口述者約定條件下的使用權(quán)，而不享有原始著作權(quán)。雖然，檔案館可能為自敘式口述史料的采集提供了記錄員、錄音錄像設(shè)備、場地，甚至是資金幫助等，或者從事了后期的整理、歸類、編目，可謂“功不可沒”，但是按照《著作權(quán)法實施條例》第三條第二款的規(guī)定，這些都屬于開展創(chuàng)作的“輔助工作”，而非“創(chuàng)作工作”，所以不能享有著作權(quán)，但是檔案館可以因為在人力、物力、財力等方面的“實質(zhì)性投入”而成為鄰接權(quán)主體。

另外，如果口述史料是通過接受捐贈、社會征集等途徑而收集，那么檔案館自然不會成為其著作權(quán)主體，盡管該口述史料可能包含著復雜的著作權(quán)法律關(guān)系。

2.2 雙著作權(quán)主體及其法律關(guān)系。如果撰著式口述史料具備獨創(chuàng)性，則屬于在原始口述史料基礎(chǔ)上開展演繹創(chuàng)作形成的“二次作品”，按照《著作權(quán)法》第十二條的規(guī)定，口述者享有原始口述史料的著作權(quán)，撰述者享有“二次作品”的著作權(quán)，但是撰述者在演繹創(chuàng)作前應征得口述者同意，并不得侵犯口述者享有的著作權(quán)。

《現(xiàn)代漢語詞典（第六版）》對“訪談”的釋義為：“訪問并交流”[6]，說明訪談至少要有兩個主體參與，而且是一個互動的合作過程。在訪談式口述史料中，訪談者能否成為著作權(quán)主體，除了要看其是否有創(chuàng)作行為之外，還要考量其能否與口述者共有著作權(quán)。如果訪談的主題策劃、中心思想、流程框架、實施準備都由訪談者單獨完成，或者與口述者合作完成，并且訪談內(nèi)容在訪談者的提問引導下擴展與深化、充實和完善，訪談者的行為就構(gòu)成創(chuàng)作，可能同口述者共享著作權(quán)。

從證據(jù)學角度認識，判斷訪談者與口述者構(gòu)成合作創(chuàng)作，主要有三個標準：其一，口述者和訪談者通過口頭明示、書面契約或者默示認同達成了訪談合意。其二，訪談過程體現(xiàn)了口述者和訪談者為實現(xiàn)訪談目標做出的共同的努力。其三，合作的結(jié)果是最終形成了著作權(quán)客體，即口述史料。

按照《著作權(quán)法》第十三條的規(guī)定，口述者與訪談者對合作完成的口述史料共有著作權(quán)，對各自享有的著作權(quán)可以單獨行使，但不得侵犯口述史料整體的著作權(quán)和對方享有的著作權(quán)。如果口述史料的著作權(quán)無法分割使用，那么一方需要征得另一方的許可后才能行使。

2.3 多著作權(quán)主體及其法律關(guān)系。如果訪談者與檔案館存在雇傭關(guān)系，按照《著作權(quán)法》第十六條第一款的規(guī)定，口述史料就是“普通職務作品”，由訪談者享有著作權(quán)，檔案館出于整理、保存、展覽等業(yè)務需要可以優(yōu)先使用。而且兩年后，訪談者才可以未經(jīng)檔案館同意許可供第三方使用，但是還必須遵循其他法律法規(guī)的規(guī)定。

假若訪談者采集口述史料并非是為了“完成本職工作”，那么即便其與檔案館有雇傭關(guān)系，口述史料的著作權(quán)也不受《著作權(quán)法》第十六條第一款的規(guī)制。有學者認為，在一定條件下，口述史料是“特殊職務作品”，按照《著作權(quán)法》第十六條第二款的規(guī)定來判斷其著作權(quán)主體和歸屬權(quán)利。[7]但是無論從法理分析，還是從實踐來看，口述史料都很難與《著作權(quán)法》第十六條第二款規(guī)定的“特殊職務作品”扯上關(guān)系。

如果采集口述史料活動是由檔案館主持、代表檔案館意志，并由檔案館承擔法律責任，那么按照《著作權(quán)法》第十一條第三款的規(guī)定，檔案館就是著作權(quán)主體，享有完整著作權(quán)（要注意與口述者享有的著作權(quán)的區(qū)分）。在這種情況下，訪談者作為檔案館的代理人，從事了具體的創(chuàng)作活動，但卻不能對口述史料主張任何著作權(quán)。

多著作權(quán)主體還常見于檔案館采取委托、合作方式采集口述史料的情形。對于委托采集的口述史料的著作權(quán)主體的認定和權(quán)利歸屬，主要以檔案館與受托者簽訂的協(xié)議為依據(jù)。按照《著作權(quán)法》第十七條的規(guī)定，檔案館只有事先與受托者約定，才能享有口述史料的著作權(quán)，如果沒有約定，那么著作權(quán)歸受托者享有（要注意與口述者享有的著作權(quán)的區(qū)分）。關(guān)于合作采集口述史料的著作權(quán)主體認定和權(quán)利歸屬問題，前面已有分析，不再贅述。

事實上，口述者、訪談者、檔案館、合作者、受托者之間有可能形成交叉重疊、環(huán)環(huán)相扣的著作權(quán)法律關(guān)系，而用戶也可能成為口述史料著作權(quán)的繼受主體和行使主體（比如，美國部分口述史研究部門，就采取向用戶許可、轉(zhuǎn)讓權(quán)利等方式挖掘自己擁有著作權(quán)的一些口述歷史資源的經(jīng)濟和社會價值[8]）。面對多著作權(quán)主體構(gòu)成的錯綜復雜的法律關(guān)系，要根據(jù)口述史料形成和權(quán)利流轉(zhuǎn)的具體情況，抽絲剝繭，逐層厘清。

3 口述史料著作權(quán)歸屬的治理模式

3.1 立法治理。預防性法律總不如訴訟來得費時與昂貴。[9]在我國，《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)的相關(guān)規(guī)定可以用來解決口述史料的著作權(quán)主體認定和權(quán)利歸屬問題，但是這些規(guī)定都非針對口述史料著作權(quán)保護的特殊性而設(shè)置，存在不適應性問題。

比如，按照美國著作權(quán)法第201條b款的規(guī)定，職務作品的原始著作權(quán)全部歸雇主所有。但是，我國《著作權(quán)法》第十一條第三款關(guān)于“法人作品”和第十六條對“職務作品”的規(guī)定出現(xiàn)了界限不清的問題，容易造成對口述史料作品性質(zhì)的認定出現(xiàn)分歧，影響著作權(quán)的正確歸屬。又比如，《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，除去“法人作品”的情形，“由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報告、講話等作品，著作權(quán)歸報告人或者講話人享有。著作權(quán)人可以支付執(zhí)筆人適當?shù)膱蟪辍?。這種規(guī)定雖然使執(zhí)筆人得到一定的經(jīng)濟回報，但是仍然忽視了其創(chuàng)作貢獻，不利于口述歷史工作的開展。

建議對口述史料的著作權(quán)問題進行單獨立法。其實，我國對特殊種類的作品專門立法并非沒有先例。比如，《地方志工作條例》第十五條關(guān)于地方志書、地方綜合年鑒的作品性質(zhì)和著作權(quán)歸屬的規(guī)定，就較好地解決了長期困擾地方志工作的著作權(quán)紛爭問題。比較而言，口述史料較之地方志書、地方綜合年鑒涉及的作品性質(zhì)、著作權(quán)主體認定和權(quán)利歸屬問題更加復雜，加之口述史工作意義重大，因此更有必要專門立法。

另外，“付費訪談”是檔案館采集口述史料的重要方式之一，不僅具有合理性，而且具有法理性。比如，有學者認為，我國《著作權(quán)法》第十二條、第十三條、第三十四條等都是訪談付費的法律依據(jù)。并指出，采訪不付費既是一種違約行為，又是一種侵權(quán)行為。[10]但是，如果任由付費訪談濫行必將危及社會公共利益，對口述史料工作產(chǎn)生消極影響。所以，同樣應通過立法對付費訪談的種類、目的和付費標準與付費方式，以及法律救濟等問題進行規(guī)范，或者提出指導性政策。

3.2 行規(guī)治理。法律總是具有概括性、抽象性和原則性，要使立法精神得到貫徹落實，必須為實踐提供更加細化的可操作性依據(jù)，行業(yè)規(guī)范的價值正在于此。比如，美國口述歷史協(xié)會的《口述文獻原則和標準》《口述史通用原則和最優(yōu)實踐》，英國口述歷史協(xié)會的《口述史法律倫理指南》等，都是國際著名的口述史行業(yè)規(guī)范。

英國口述歷史協(xié)會指出，“行業(yè)規(guī)范只是一個口述歷史指南，不是國家法律文本”。[11]但是，行業(yè)規(guī)范依法律法規(guī)而制定，是對立法精神和法律規(guī)則的具體化，有利于訪談者、檔案館及其合作者、受托者正確理解法律法規(guī)內(nèi)涵，科學把握風險界限，前瞻性地規(guī)避侵權(quán)責任。另外，行業(yè)規(guī)范是口述者、訪談者、檔案館及其合作者、受托者長期博弈的結(jié)晶，并在實踐中與時俱進，不斷豐富和發(fā)展，是口述史行業(yè)普遍認同的準繩和圭臬。所以，盡管行業(yè)規(guī)范沒有法律的強制力，但是起到了“軟法”的功能。

反觀我國，中華口述歷史研究會、四川當代史編委會等已經(jīng)制定了相關(guān)口述采訪的操作標準，但是尚未形成能夠指導口述史料著作權(quán)管理的具有全國性意義的規(guī)范。[9]迄今為止，我國既沒有針對口述史的專門立法，又缺乏可為業(yè)界遵循的行業(yè)規(guī)范，這是實踐活動具有盲目性和風險的原因之一。

建議由國家行政管理部門、中華口述歷史研究會牽頭，對口述史料法律問題開展調(diào)查研究，一方面積極反映立法訴求，另一方面根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，并借鑒國際經(jīng)驗，建立符合國情的涉及著作權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)、信息公開和安全保密，以及職業(yè)道德等問題的口述史規(guī)范、原則、標準，明確口述者、訪談者、檔案館及其合作者、受托者等主體的權(quán)利、義務和責任，尤其是要將著作權(quán)主體的認定、著作權(quán)歸屬、著作權(quán)行使，以及著作權(quán)關(guān)系的協(xié)調(diào)作為行業(yè)規(guī)范最重要的內(nèi)容之一。

3.3 契約治理?！凹s定”優(yōu)于“法定”是著作權(quán)法的一項重要原則，在法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范不健全的情況下，更顯示出通過契約機制來界定口述史料的著作權(quán)主體，歸屬著作權(quán)，規(guī)范權(quán)利行使，防范和化解爭議，以及為在可能的訴訟中提供證據(jù)支持的意義。

在許多國家，口述史工作彰顯著強烈的契約精神，不同主體之間簽訂契約已經(jīng)成為一種“標準的行業(yè)慣例”。比如，英國口述歷史協(xié)會在《口述史法律倫理指南》中規(guī)定，采訪者在訪談前應向受訪者解釋訪談的內(nèi)容或形式，在訪談結(jié)束后盡快當面與受訪者簽訂訪談協(xié)議，要求訪談協(xié)議應該明確規(guī)定訪談錄音資料著作權(quán)的所有者的權(quán)利和義務。美國口述歷史協(xié)會的《口述文獻原則和標準》指出，訪談者應明確訪談計劃的目標，知曉訪談的法律和倫理，并與受訪者簽訂協(xié)議，充分、全面而又簡單地告知受訪者享有的權(quán)益。為了規(guī)范契約機制，美國馬里蘭州波托馬克的圣安德魯主教派教會學校專門制定了各種標準的協(xié)議書，如贈予契約樣本、受訪者繼承人的贈予契約書、公眾贈予契約、受訪者授權(quán)書等。[12]

我國《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)有多項關(guān)于通過契約解決著作權(quán)歸屬問題的規(guī)定，而且從某些條款看，檔案館如果不與其他相關(guān)主體簽訂契約，不僅可能引發(fā)糾紛，而且檔案館的利益受損會更加嚴重。所以，在采集口述史料之前，檔案館要主動與口述者、訪談者、合作者、受托者簽訂契約，對著作權(quán)主體、權(quán)利歸屬和行使，以及權(quán)利的許可、轉(zhuǎn)讓、再許可和爭議解決等問題進行約定。

有學者認為，對于職務作品，我國《著作權(quán)法》沒有賦予自然人和法人或其他組織通過約定共同享有著作權(quán)的一項或多項權(quán)利?？梢姡勒宅F(xiàn)行《著作權(quán)法》，職務作品著作權(quán)的歸屬，不存在法定共有或約定共有的現(xiàn)象。[13]但是，《著作權(quán)法》第十六條關(guān)于職務作品權(quán)利歸屬的規(guī)定不具有強制性，檔案館與其員工完全可在“意思自治原則”下簽訂契約來解決相關(guān)問題。《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第二十條第一款規(guī)定：“職工在職期間為完成工作任務所創(chuàng)作的作品為職務作品，其著作權(quán)歸屬由當事人約定。”這種修改，將為檔案館和其員工之間合理分配著作權(quán)利益提供明確的法律依據(jù)。

3.4 自律治理。口述史工作要求從業(yè)者不斷掌握著作權(quán)法知識，積累和交流著作權(quán)保護經(jīng)驗。[14]毋庸置疑，著作權(quán)素質(zhì)較高的口述史工作者，往往更能較好地處理復雜的著作權(quán)法律關(guān)系，正確歸屬和行使著作權(quán)。

有必要在檔案館開展持續(xù)性的著作權(quán)教育和培訓活動，使口述史工作者養(yǎng)成尊重智力創(chuàng)造的自覺性，切實掌握著作權(quán)管理的知識和技能。實踐證明，情景模擬、以案說法、現(xiàn)場指導等由于能夠?qū)⒅鳈?quán)保護的理念、原則、方法和法律法規(guī)與口述史業(yè)務有機結(jié)合起來，因而成為開展著作權(quán)教育的最有效方式。

建立健全著作權(quán)管理體系，形成由組織機構(gòu)、制度規(guī)范、項目審查、計劃執(zhí)行、流程監(jiān)督、技術(shù)保障、風險評價等構(gòu)成的系統(tǒng)性機制，是檔案館保護著作權(quán)自律性的重要體現(xiàn)。這方面的內(nèi)容較多，本文只提出以下四項建議：其一，有條件的檔案館應設(shè)置“著作權(quán)館員”職位，把口述史料著作權(quán)主體的認定和權(quán)利歸屬問題交給“專業(yè)人”管理。其二，將著作權(quán)主體認定和權(quán)利歸屬評價作為開展口述史工作的前置程序，查找糾紛和侵權(quán)隱患，提出最優(yōu)解決策略。其三，成立行業(yè)性的口述史倫理審查委員會，對口述史項目進行著作權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)方面的審查監(jiān)督。其四，加強對口述史料著作權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓等權(quán)利流轉(zhuǎn)，以及用戶利用和衍生開發(fā)口述史料的外部風險的管控。

尋求外部合作是國外檔案館從事口述史工作開展著作權(quán)管理的重要特征之一。[15]目前，我國絕大多數(shù)檔案館都不完全具備開展著作權(quán)管理的條件，面對口述史工作的現(xiàn)實需求，解決問題的辦法之一就是主動與著作權(quán)行政管理部門、立法與司法機關(guān)等加強合作，得到專業(yè)化、專門化的支持。這些部門和組織對口述史工作的介入，不僅可以幫助檔案館厘清口述史料的著作權(quán)法律關(guān)系，正確認定著作權(quán)主體和歸屬權(quán)利，而且能夠協(xié)助解決著作權(quán)糾紛，還能為檔案館的著作權(quán)管理提供全面的指導。

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（作者單位：河南省圖書館 來稿日期：2022-08-15）