網(wǎng)紅代言廣告法律規(guī)制淺議

□文/王伊萱

（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院 北京）

[提要］隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的到來，網(wǎng)紅數(shù)量劇增，網(wǎng)紅已經(jīng)成為一種新職業(yè)。網(wǎng)紅通過自身的影響力、親和力、說服力來代言廣告成為新型廣告模式的一種?！稄V告法》第56條規(guī)定廣告代言人需要承擔過錯或者無過錯連帶責任，但該條文的表述與立法目的存在差異。網(wǎng)紅代言廣告已經(jīng)成為粉絲進行消費的主要方式，但一旦造成損害卻沒有有效的救濟手段，網(wǎng)紅作為廣告法律關系的中心，往往置身事外。域外國家對廣告的規(guī)制與監(jiān)管相對完備，我國可以汲取有益經(jīng)驗，形成我國完善的法律法規(guī)和審查與監(jiān)管機制，從而更好地保護消費者，維護市場經(jīng)濟秩序。

互聯(lián)網(wǎng)的普及導致傳統(tǒng)廣告模式逐漸落幕，隨之形成的是網(wǎng)紅代言廣告的形式，即“互聯(lián)網(wǎng)+廣告”模式。《廣告法》第56條雖然規(guī)定了廣告代言人的歸責原則、連帶責任，但理論上依據(jù)并不明確。實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)許多存在網(wǎng)紅虛假宣傳、價格誤導等問題的代言廣告，但此情形下的網(wǎng)紅并沒有受到相應的懲罰。網(wǎng)紅帶來的經(jīng)濟效益不容小覷，帶來的危害也不容忽視。首先，本文通過案例引入，網(wǎng)紅因為代言廣告而受到了行政處罰，但是民事責任不夠完善，主要是因為立法上存在規(guī)定不明晰、導向不明確的問題。其次，探討網(wǎng)紅代言廣告法律問題基本理論，介紹了代言廣告的概念與特征，明確網(wǎng)紅代言廣告存在直接性與間接代言廣告的類型。再次，梳理了網(wǎng)紅代言廣告的立法現(xiàn)狀，分析了域外立法對我國的啟示。雖然我國已經(jīng)在《廣告法》《消費者權益保護法》等一系列法律法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件進行了規(guī)定，但不夠完備。美國、歐盟在廣告業(yè)的立法相對完備，值得我國借鑒。最后，提出完善網(wǎng)紅代言廣告的法律規(guī)制。不僅應當完善現(xiàn)行法律法規(guī)，對法條進行解釋，還應當加強監(jiān)管力度，同時提升消費者的維權與自我保護意識，形成國家、行業(yè)、消費者的三方合力，才能更好地促進廣告業(yè)發(fā)展。

一、案例引入

（一）網(wǎng)紅代言產(chǎn)品涉及不正當競爭。根據(jù)《2021年直播帶貨消費維權報告》，2021年直播帶貨消費維權輿情主要反映了虛假宣傳、產(chǎn)品質(zhì)量、價格誤導、流量造假等七方面問題，其中虛假宣傳問題占比32.35%，位列第一位。根據(jù)央視網(wǎng)，2021年“雙十一”期間，浙江省消保委在對淘寶等平臺進行消費體察的過程中，發(fā)現(xiàn)在網(wǎng)紅代言的產(chǎn)品中，不合格率達到36.25%，其中包括粉絲數(shù)量達到1，554萬人的網(wǎng)紅主播；根據(jù)新民網(wǎng)，一網(wǎng)紅在直播時聲稱自己銷售的產(chǎn)品為知名品牌的羊毛衫，經(jīng)過檢測，產(chǎn)品為非羊毛制品；根據(jù)第一財經(jīng)，知名主播在直播間宣稱“雙十一”的產(chǎn)品為全年最大打折力度，結果品牌方在直播后發(fā)放優(yōu)惠券，消費者使用消費券購買同樣的商品是直播時價格的一半；根據(jù)中國城市報，有消費者在社交平臺發(fā)布視頻，稱在某直播間購買的燕窩系假燕窩，經(jīng)檢測，該主播售賣的是并非燕窩而是糖水，該主播承認虛假宣傳且承諾退一賠三，最終受到廣州市場監(jiān)督管理部門處罰。網(wǎng)紅代言作為新型互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)，彌補了線下消費的不足，但也存在不少問題。關鍵還是要在規(guī)范中健康發(fā)展、在發(fā)展中逐步規(guī)范。

（二）問題的提出。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)紅數(shù)量劇增。《2018中國網(wǎng)紅經(jīng)濟發(fā)展洞察報告》顯示，僅在微博平臺上，網(wǎng)紅粉絲規(guī)模接近6億人。網(wǎng)紅代言帶來的經(jīng)濟影響不容小覷，帶來的一系列潛在危險也不容忽視。目前，網(wǎng)紅存在于社交平臺，如微博、微信；短視頻平臺，如抖音、快手；社區(qū)平臺，如小紅書、蘑菇街；垂直平臺，如嗶哩嗶哩。網(wǎng)紅涉及的內(nèi)容形式多樣化，涉及的領域逐漸增多，基于強大的粉絲數(shù)量，帶來了更強的變現(xiàn)能力，許多網(wǎng)紅僅僅是想通過代言獲得代言費，并沒有完全履行《廣告法》《消費者權益保護法》等規(guī)定的義務，導致越來越多網(wǎng)紅代言的受害者產(chǎn)生。根據(jù)上述案例，對于可能侵犯消費者權利的網(wǎng)紅代言，沒有相應的民事責任承擔機制，導致消費者權益受損。許多粉絲在購買網(wǎng)紅代言的產(chǎn)品后，對于虛假宣傳或者侵權的行為，往往選擇向生產(chǎn)者維權，網(wǎng)紅卻置身事外。根據(jù)《廣告法》第56條的規(guī)定，廣告代言人對于關系消費者生命健康的商品或服務的虛假廣告承擔無過錯連帶責任。基于法條本身，這一規(guī)定保護了消費者，但是在實踐中，司法機關又并非通過該條來滿足保護消費者的需要，主要是因為立法上存在規(guī)定不明晰、導向不明確的問題。根據(jù)法條的表述，網(wǎng)紅代言是否需要承擔無過錯責任、應當如何承擔連帶責任、如何加強監(jiān)管等問題，均是需要通過立法意圖與實踐需求進行進一步分析與解釋的。

二、網(wǎng)紅代言廣告法律問題基本理論

（一）代言廣告的概念。代言廣告對應的英文用語為“Endorsement and Testimonial in Advertising”，我國香港、臺灣地區(qū)將其譯為薦證廣告。此外，實踐中還會使用推薦廣告、證明廣告的說法。在2015年《廣告法》（草案）中，使用了薦證廣告這一術語，但《廣告法》正式出臺后仍使用的是代言廣告。代言廣告即代言人以自己的名義為商品、服務做出推薦或證明，也可以僅用形象為商品、服務做出推薦或證明。根據(jù)美國聯(lián)邦交易委員會（FTC）2009年《美國代言廣告規(guī)范指南》的界定，代言廣告是指“廣告主以外的特定通過口語表述、出具簽名、特征描述、現(xiàn)場示范、提供姓名等廣告?zhèn)鬟_行為，使消費者相信該廣告反映出其意見、信仰、發(fā)現(xiàn)或者經(jīng)驗的活動”。在學理層面，有學者將其界定為“廣告主以外的主體以自身的名義或形象，向消費者對相關的商品或者服務進行推薦，或者對其質(zhì)量、功效等進行證明的廣告營銷方式”。

（二）網(wǎng)紅代言廣告的特點。根據(jù)《廣告法》第2條第5款的規(guī)定，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務做推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。因此，網(wǎng)紅代言廣告就是網(wǎng)紅利用自身的名義、影響，對商品、服務做出推薦的自然人。相比于傳統(tǒng)廣告、名人代言廣告，網(wǎng)紅代言廣告存在以下特點：第一，創(chuàng)意性。網(wǎng)紅在進行廣告代言時，通常會通過多種形式，例如拍攝視頻、撰寫軟文等手段，吸引粉絲的注意力，使其產(chǎn)生興趣。第二，親和力與說服力。相比于遙不可及的明星，與電視中插播的廣告，消費者、粉絲往往可以與網(wǎng)紅進行即時的互動，網(wǎng)紅的性格、顏值、導購內(nèi)容，均是消費者選擇消費的重要因素。第三，廣泛受眾。網(wǎng)民的增加帶來了更多經(jīng)濟效益。互聯(lián)網(wǎng)的普及，即使是國內(nèi)相對不發(fā)達的地區(qū)也可以通過智能手機接入互聯(lián)網(wǎng)，加快信息傳播速度，所有網(wǎng)民均是網(wǎng)紅代言廣告的受眾。

（三）網(wǎng)紅代言廣告的類型。根據(jù)廣告代言人進行代言的行為樣態(tài)，可以將網(wǎng)紅代言廣告分為直接性代言與間接性代言。2016年9月1日，國家工商總局頒布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》正式實施，明確規(guī)定了五類互聯(lián)網(wǎng)廣告必須標明“廣告”，并且推銷商品的軟文也要顯著標明“廣告”。雖然該辦法已經(jīng)出臺5年，但隨著網(wǎng)紅集體數(shù)量愈發(fā)龐大，管理越來越困難，許多小有名氣的網(wǎng)紅會結合自身的日常生活，貼近消費者的生活，以“好物分享”“種草”等方式來進行間接代言，瀏覽量越多，變現(xiàn)能力越強，這部分網(wǎng)紅往往會為了變現(xiàn)而在未對產(chǎn)品進行了解、使用的情況下進行代言，侵犯消費者的權益。此外，一些百萬粉絲的博主、大V，通過自身的知名度、人格魅力來吸引消費者的注意。許多直接性代言往往會在代言后被商家作為廣告予以刊登。例如，網(wǎng)紅們在淘寶直播帶貨時對商品進行的介紹，往往會被商家放在商品界面的首頁，以便消費者參考。目前來看，我國網(wǎng)紅代言廣告主要是以直接代言為主，消費者對于廣告代言人是知情的，并且基于該代言人的推薦下進行消費。

三、網(wǎng)紅代言廣告立法現(xiàn)狀與域外立法對我國的啟示

（一）我國網(wǎng)紅代言廣告規(guī)制現(xiàn)狀?！稄V告法》作為一般法，對廣告內(nèi)容、行為規(guī)范、監(jiān)督管理、法律責任作出了一般性規(guī)定，是規(guī)制廣告的核心。最新的《廣告法》即2015年修訂版本，此次修訂的一大亮點即完善了廣告代言制度，尤其是對明星與未成年人代言進行了嚴格的規(guī)定，明確定義虛假廣告，約束廣告代言人。相比于舊《廣告法》，新《廣告法》首次明確了廣告代言人的概念，將代言人的薦證行為明確納入了規(guī)制范圍，并且在豐富監(jiān)管方式、完善行政處罰措施等方面也都取得顯著進步。其中，第28條、第38條、第56條、第62條、第69條規(guī)定廣告代言人的義務，不得虛假宣傳，以及虛假宣傳應當承擔連帶責任。

《反不正當競爭法》是為了保護公平競爭、制止不正當競爭行為而制定的，第8條規(guī)定了經(jīng)營者不得虛假商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者；不得組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假的宣傳，否則依法承擔民事責任。

《消費者權益保護法》是我國第一次以立法的形式全面確認消費者的權利，為打擊假冒偽劣提供了有力的法律保障。第45條規(guī)定，消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告或其他虛假宣傳的方式受到損害的，由廣告經(jīng)營者、發(fā)布者承擔連帶賠償責任。

《廣告管理條例》是國務院于1987年頒布的行政法規(guī)，大部分內(nèi)容已經(jīng)被《廣告法》吸收適用。針對非商業(yè)廣告，《廣告管理條例》可以做出補充適用。此外，《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》《中醫(yī)藥條例》等行政法規(guī)作為特殊領域的專門性行政法規(guī)，可以更全面地保護消費者的合法權益。

2001年，北京市工商行政局頒布施行了《北京市網(wǎng)絡廣告暫行管理辦法》，在網(wǎng)絡廣告監(jiān)管方面做出了有益的嘗試。2019年11月，《國家廣電總局辦公廳關于加強“雙十一”期間網(wǎng)絡視聽電子商務直播節(jié)目和廣告節(jié)目管理的通知》對網(wǎng)紅直播的亂象進行了規(guī)定，嚴厲打擊虛假宣傳、刷單造假等侵犯消費者權益的行為，一旦發(fā)現(xiàn)，則會被采取禁止直播、封號等懲罰辦法。

（二）域外代言廣告規(guī)制現(xiàn)狀。美國是廣告薦證規(guī)范最完整的國家之一，我國臺灣地區(qū)很多薦證規(guī)范是從美國引進的。美國作為發(fā)達的資本主義國家，廣告業(yè)也呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的趨勢?！稄V告薦證指南》《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》《食品及藥品法》均有相關規(guī)定。《廣告薦證指南》中，明確規(guī)定了廣告代言人的主體資格與相關概念。《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第12條、第13條、第14條對廣告代言人進行虛假代言進行了規(guī)制，一旦虛假宣傳，應當予以罰款或者處以監(jiān)禁刑。

相比于美國，歐洲國家的消費市場較為成熟，經(jīng)營者和消費者之間的信息比較對等。1992年成立了歐洲廣告標準聯(lián)盟，以聯(lián)合協(xié)商的方式對廣告業(yè)進行管理；1999年頒布了《自律指導》；2004年歐盟出臺規(guī)定，命令商業(yè)廣告不得誤導消費者；2007年《不公平商業(yè)行為指令》對違規(guī)廣告作出具體規(guī)定。不同于歐盟，法國作為大陸法系國家，并沒有出臺專門規(guī)制廣告的廣告法。但法國早在1905年制定的《關于欺詐及假冒產(chǎn)品或服務》中便規(guī)定了虛假廣告罪。法國對于廣告發(fā)布的事前審查制度極大地發(fā)揮了廣告管理的全面性與高效性。

（三）域外代言廣告規(guī)制對我國的啟示。相比于我國的立法，域外立法更完備，可以更好地管理廣告業(yè)的發(fā)展，應當汲取域外的有益經(jīng)驗，加快完善我國立法。首先，根據(jù)我國的國情與立法現(xiàn)狀對現(xiàn)有的法律條文進行解釋，以便于司法更好地適用，避免產(chǎn)生歧義。美國與法國要求廣告代言人應當對產(chǎn)品負責，在進行代言前應當親身試用，否則就要承擔法律責任；一旦廣告代言人實施了虛假代言行為，不僅要承擔民事責任，還要承擔行政責任；如果廣告代言人的行為觸犯刑法，對消費者造成了巨大的損害，具有社會懲戒性，則應當對廣告代言人進行刑事的懲罰。其次，完善對廣告代言人與廣告主的審核義務。網(wǎng)紅加入代言廣告的行業(yè)是極為容易的，無論是直接性推薦或者間接式推薦，均無需較高門檻。同樣，廣告主推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人，是市場經(jīng)濟及廣告活動的重要參與者。廣告代言人、廣告主進行雙向?qū)徍?，有利于維護市場經(jīng)濟的秩序。最后，設置事前審查制度，加強監(jiān)管力度。法國實施的事前審查制度對我國有重要的啟示。在廣告發(fā)布之前對廣告的內(nèi)容、形式進行審查，一旦發(fā)現(xiàn)問題則會采取封號、要求整改等措施。同時，由于網(wǎng)絡違法的成本較低，導致越來越多的人實施網(wǎng)絡犯罪，因此加強監(jiān)管迫在眉睫。設置統(tǒng)一、專門的廣告監(jiān)管機構，是遏制違法犯罪的有效手段。

四、完善網(wǎng)紅代言廣告法律規(guī)制

（一）加快完善代言廣告領域法律法規(guī)。擺脫傳統(tǒng)廣告受眾特定、時間固定、內(nèi)容老舊的特點，網(wǎng)紅代言廣告不斷創(chuàng)新，在互聯(lián)網(wǎng)上快速傳播，使人們眼花繚亂，難以辨別該廣告是否真實，從而沖動消費。我國目前現(xiàn)有的《廣告法》等法律、《廣告管理條例》等行政法規(guī)以及其他規(guī)范性文件，對廣告進行了規(guī)制，但規(guī)定仍不夠完備，存在漏洞，需要加快完善。

《廣告法》第56條規(guī)定廣告代言人虛假代言時，基于損害結果可能承擔過錯連帶責任或者無過錯連帶責任。從此法條來看，存在如下問題：第一，判定代言人承擔無過錯責任原則時，并未認定侵權人的主觀狀態(tài)，對侵權者過于嚴格、不夠公平。主觀狀態(tài)可以分為故意、重大過失、一般過失。根據(jù)立法意圖以及對消費者權利的保護，應當將侵權人的主觀狀態(tài)限制在故意或重大過失的情形下，不將一般過失包括在內(nèi)。第二，法條內(nèi)僅包括虛假廣告，并未將違法廣告包括在內(nèi)。實踐中，違法廣告的數(shù)量更為龐大，僅包括虛假廣告并不能完整地保護消費者權益。因此，可以擴大條文內(nèi)虛假廣告的適用范圍。第三，應增加未構成廣告代言時，廣告代言人承擔直接參與人的責任。例如，在日本，廣告表演者也需要承擔法律責任。

《廣告法》第56條規(guī)定廣告代言人與廣告主承擔連帶責任，無論是從“共同侵權說”還是“非共同侵權說”解釋，均存在缺陷?！肮餐謾嗾f”認為，廣告代言人與廣告主存在主觀故意方面的共同侵權，或者存在客觀行為方面的共同侵權。但是沒有規(guī)定共同過失的共同侵權，實踐中可操作性較差。根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，廣告代言人與廣告主承擔連帶責任時，被侵權人可以將兩者共同作為被告提起訴訟。但在實踐中，當消費者受到損害時，僅會選擇將廣告主即生產(chǎn)者作為單獨被告，此時廣告代言人的責任被限縮。“非共同侵權說”不僅沒有制定法的依據(jù)，同時不符合法理，對廣告代言人也過于嚴格。綜上，“共同侵權說”更加符合法理，可以用廣告代言人與廣告主的特定身份關系，與廣告主主觀故意、廣告代言人存在故意、重大過失的情形進行解釋，更有利于保護消費者，也均衡廣告代言人的權益。

此外，規(guī)定網(wǎng)紅代言廣告的行政責任與刑事責任，可以更好地構建責任體系，保護消費者權益。

（二）加強對網(wǎng)紅代言的審查與監(jiān)管力度。我國不僅要加強事后的監(jiān)督管理制度，同時要在網(wǎng)紅代言廣告前進行合理的審查。事前審查應當是雙向的。加入網(wǎng)紅的門檻越來越低，無論是誰都可以通過注冊賬號、發(fā)布內(nèi)容，吸引粉絲從而躋身網(wǎng)紅的行列。一些廣告主僅憑借著網(wǎng)紅的粉絲數(shù)量、影響力便決定網(wǎng)紅作為產(chǎn)品代言人，對其真實身份、是否進行流量造假均不進行審查，導致違法行為的發(fā)生。同時，有資質(zhì)的網(wǎng)紅在進行廣告代言時，也應當審查廣告代言的產(chǎn)品與服務，審查是否存在安全合格資質(zhì)、產(chǎn)品及服務是否真實，在代言前也應當對產(chǎn)品及服務進行使用，不得在未使用的情形下，僅憑借廣告主的一面之詞進行代言。事前審查可以有效地保護廣告代言人、廣告主與消費者的合法權益。

天下之事不難于立法，而難于法之必行。我國廣告監(jiān)管采取事后監(jiān)管模式。針對目前的監(jiān)管現(xiàn)狀，我國可以從以下方面加強監(jiān)管：第一，設置專門的廣告監(jiān)管機構。涉及不同領域的特殊廣告監(jiān)管部門分散在不同的行政部門，不利于廣告的統(tǒng)一監(jiān)管，應當整合現(xiàn)有的監(jiān)管資源。第二，加強對廣告代言者的監(jiān)管，明確其作為主要監(jiān)管對象。根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，廣告業(yè)的主體包括廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者、廣告代言者，作為與消費者進行直接交流的廣告代言者，是廣告法律關系的中心。消費者因為網(wǎng)紅的推薦進行消費，與網(wǎng)紅關系最為密切，因此需要將網(wǎng)紅作為主要監(jiān)管對象。

（三）提高消費者自我保護與維權意識。不同于現(xiàn)實生活，網(wǎng)絡世界是虛擬的，我們需要擦亮眼睛來識破網(wǎng)絡上的偽裝與騙局。目前網(wǎng)絡詐騙猖獗，消費者作為弱勢群體，需要提高自身的辨別能力，來避免廣告陷阱。消費者要認識到，僅有國家、行業(yè)保護是不夠的，提升自我保護意識也是重中之重。此外，在遭遇網(wǎng)紅代言廣告的欺騙后，一般消費者往往會選擇自認倒霉，并不會選擇尋求救濟，很大原因是費時費力，并且法律意識淡薄。網(wǎng)紅代言廣告的受眾群體往往是更為廣泛的，可以設置代言廣告消費者公益訴訟機制，以便消費者更好維權。同時，廣告監(jiān)管機構可以設置專門的違法廣告舉報中心，以促進消費者維權意識。

綜上，本文以《廣告法》第56條的視角，分析該法條存在的理論與實踐上的差異。網(wǎng)紅代言廣告這種新型廣告模式的出現(xiàn)，存在優(yōu)勢與弊端。雖然對傳統(tǒng)廣告業(yè)造成了沖擊，但因其創(chuàng)意性、受眾廣、范圍大的特征，可以促進市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展。廣告代言人的無過錯與過錯連帶責任僅僅寫在紙上，并未體現(xiàn)在實踐中，不利于對消費者的保護。因此，應當明確廣告代言人承擔責任的理論基礎，完善廣告領域法律法規(guī)。域外的事前審查機制值得我們借鑒，應該完備我國事前、事中、事后監(jiān)管機制。同時，提高消費者的意識也是重要環(huán)節(jié)。網(wǎng)紅代言廣告給消費者帶來了新的消費體驗，但也帶來了更大的消費風險，完善網(wǎng)紅代言廣告的法律規(guī)制迫在眉睫，需要結合我國國情，在已有的法律法規(guī)、理論的基礎上，聯(lián)系實際進行進一步的完善。