我國董事忠實(shí)義務(wù)適用規(guī)則探析 *

王 暢

(青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧 810000)

傳統(tǒng)公司結(jié)構(gòu)下，無論是熱門的股東會(huì)中心主義還是傳統(tǒng)的董事會(huì)中心主義，董事都是不可或缺的一部分，作為公司的關(guān)鍵成員，董事?lián)碛兄鴽Q定公司事務(wù)的裁量權(quán)，掌握公司財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，但董事又是由個(gè)人組成的，董事作為民事主體時(shí)不可避免的受到其主觀意識(shí)的影響，進(jìn)而可能損害公司的利益。是故，《公司法》第147條規(guī)定了董事對公司負(fù)有忠實(shí)的義務(wù)。在實(shí)踐上結(jié)合法律基本規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)今存在的主要問題便是我國董事忠實(shí)義務(wù)適用標(biāo)準(zhǔn)為何。

我國《公司法》在經(jīng)歷了數(shù)十年的發(fā)展后，形成了一套屬于中國特色的公司體系。作為《公司法》中的一個(gè)常見且復(fù)雜的行為范式，董事忠實(shí)義務(wù)以其獨(dú)特的調(diào)整作用，將整個(gè)公司的利益與董事個(gè)人的利益進(jìn)行了調(diào)和，使董事在履行忠實(shí)義務(wù)的條件下為公司的平穩(wěn)發(fā)展提供了指引。其中，關(guān)于董事的具體行為模式便成為了一個(gè)重要話題。即什么時(shí)候需要董事履行忠實(shí)義務(wù)以及董事應(yīng)當(dāng)如何履行忠實(shí)義務(wù)的問題繪于紙上。

一、我國董事忠實(shí)義務(wù)適用現(xiàn)狀分析

隨著我國經(jīng)濟(jì)的繁榮，我國公司數(shù)量逐年攀升，公司的高速發(fā)展卻使得隱患逐漸顯現(xiàn)。我國《公司法》147條規(guī)定了忠實(shí)義務(wù)。在公司董事義務(wù)上擁有了立法規(guī)定，可是對于忠實(shí)義務(wù)具體界限以及適用規(guī)則的內(nèi)容并未明確，模糊的規(guī)定造成了忠實(shí)義務(wù)與其他董事義務(wù)、董事責(zé)任之間的混同。結(jié)合調(diào)研情況以及收集到典型公司出現(xiàn)的問題對董事忠實(shí)義務(wù)適用規(guī)則進(jìn)行探析，進(jìn)行歸納整理，不僅僅是實(shí)務(wù)界在解決實(shí)際操作模糊的問題，還是我國公司法在未來修訂完善下的重要課題。

(一)調(diào)研情況分析

以現(xiàn)行我國《公司法》為基礎(chǔ)，對現(xiàn)有董事情況進(jìn)行整合。我國的公司多集中于發(fā)達(dá)地區(qū)，以北上廣深為主要集中點(diǎn)逐漸散播到各地。系統(tǒng)化的董事忠實(shí)義務(wù)模式在大城市間較之成熟，但隨著輻射面積擴(kuò)張以及董事忠實(shí)義務(wù)邊界不清晰化，以致在較小城市或公司密集度不高的地區(qū)董事履行忠實(shí)義務(wù)受到了極大的限制。部分公司內(nèi)，董事?lián)螞Q策者，管理者，財(cái)產(chǎn)掌控者，具有高度的自我管理權(quán)，在董事角度具有高度的便利，但給公司帶來了隱患。如很多公司知曉應(yīng)當(dāng)履行董事忠實(shí)義務(wù)，但在具體詢問下，很多董事并不知道應(yīng)當(dāng)如何去履行，如何將自己身為董事的忠實(shí)義務(wù)與公司的運(yùn)行發(fā)展相結(jié)合，沒有明確的指引告訴其適用規(guī)則，是故，很多掌握權(quán)力的董事只能自我摸索，自我研究適用規(guī)則。如股東舉手表決、信息披露、關(guān)聯(lián)交易等都是董事忠實(shí)義務(wù)實(shí)踐下的結(jié)果。

(二)大公司的行為局限

作為違背董事忠實(shí)義務(wù)的典型案例，2020年上半年度瑞幸咖啡因高級董事涉嫌高額財(cái)務(wù)造假被證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部、市場監(jiān)督總局一齊處罰，并隨著6月29日在納斯達(dá)克停牌，進(jìn)行退市備案而落下了尾聲。但該事件帶來的影響還在繼續(xù)，因?yàn)槎聡?yán)重違反忠實(shí)義務(wù)帶來的后果給業(yè)界敲醒了警鐘。該事件因董事偽造高達(dá)22億交易額而產(chǎn)生，并通過虛擬交易將賬目作實(shí)而發(fā)生。此期間董事造假行為并未受到太多阻礙，甚至因?yàn)楣緝?nèi)部行為而顯得較之輕松。但這一操作下關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)只字未提。

違反董事忠實(shí)義務(wù)最為明確的一點(diǎn)便是競業(yè)禁止，但在模糊的董事忠實(shí)義務(wù)適用規(guī)則下，它的規(guī)定也顯蒼白。鑫波食品(上海)有限公司主要從事食品貿(mào)易，經(jīng)上海市工商行政管理局批準(zhǔn)設(shè)立。隔年，公司重要董事經(jīng)上海市工商行政管理局再次批準(zhǔn)成立了申根貿(mào)易(上海)有限公司，而該公司的經(jīng)營范圍與鑫波食品(上海)完全相同。并在公司經(jīng)營中大量利用原公司資源，損害了原公司的利益，公然違反了競業(yè)禁止的義務(wù)。

隨著發(fā)展，瑞幸咖啡、鑫波公司只是滄海一粟，關(guān)于董事問題未曾間斷，長生生物與康美藥業(yè)，通用電氣到銀廣廈的悲劇，上演了一幕幕從繁華到?jīng)]落，這不期然的會(huì)受到董事忠實(shí)義務(wù)的影響。①關(guān)于董事履行忠實(shí)義務(wù)自董事產(chǎn)生便隨之而來，但公司日趨完善董事義務(wù)卻逐漸落后，只有將適用規(guī)則明確化，才能正確的指引董事的行為，為公司發(fā)展保駕護(hù)航。

二、董事忠實(shí)義務(wù)適用規(guī)則現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)

以我國《民法典》《公司法》《反不正當(dāng)競爭法》《證券法》等相關(guān)法律為借鏡，對適用程序進(jìn)行梳理，是確定董事忠實(shí)義務(wù)的主要內(nèi)容與途徑。在這些明確的法律規(guī)則指引下可以得出我國現(xiàn)行法律下關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)適用標(biāo)準(zhǔn)的大致輪廓。

(一)競業(yè)禁止規(guī)制

對競業(yè)禁止的范圍加以明確，是董事忠實(shí)義務(wù)適用規(guī)則的第一步。正如大部分公司董事均在踐行著的原則，與同行業(yè)的公司保持合理距離。這也說明了適用規(guī)則并不是空白的，它的存在僅是因?yàn)椴淮_定。所以，公司董事在競業(yè)禁止下，應(yīng)當(dāng)依照合理的距離，即對同行業(yè)的行業(yè)規(guī)制進(jìn)行確定，如食品外貿(mào)行業(yè)的董事不應(yīng)再將自己的資金加入到其他食品的銷售，進(jìn)出口貿(mào)易上。這是作為董事應(yīng)該盡到的忠實(shí)義務(wù)適用的一個(gè)重要體現(xiàn)。

(二)歸入權(quán)制度的限制

歸入權(quán)制度是為了解決違反忠實(shí)義務(wù)而損害公司利益時(shí)的傳統(tǒng)手段，是對董事忠實(shí)義務(wù)的適用。基于《公司法》，其所指為在董事違反忠實(shí)義務(wù)從事法律禁止的幾種行為獲得了非法利益，公司有權(quán)將其所獲利益收歸所有的法定權(quán)利。為明確董事忠實(shí)義務(wù)適用，就應(yīng)當(dāng)確定歸入權(quán)制度的行使模式。首先應(yīng)當(dāng)熟悉歸入權(quán)的行使期間即適格期間，其次應(yīng)明確歸入權(quán)適用主體包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)、董事與公司，還應(yīng)確定歸入權(quán)的行使程序即公司決議與訴訟形式兩種均應(yīng)何時(shí)適用，最后應(yīng)當(dāng)將歸入權(quán)豁免制度的范圍進(jìn)行完善，規(guī)定信息披露的制度，對審批豁免事項(xiàng)的相關(guān)決議機(jī)構(gòu)進(jìn)行條理分析，以防止因機(jī)構(gòu)混亂不擅使用歸入權(quán)。進(jìn)而，對董事忠實(shí)義務(wù)的適用上，可以取消章程的概括性審批功能，簡便政策，高效便民的實(shí)現(xiàn)其要求，亦可以引進(jìn)團(tuán)體訴訟制度，不過度依賴董事、監(jiān)事或是股東，以團(tuán)體力量對公司負(fù)責(zé)。

(三)損害賠償制度的控制

我國《公司法》第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋p害賠償制度的合法化是解決董事違反忠實(shí)義務(wù)的救濟(jì)方式。是董事忠實(shí)義務(wù)適用下的穩(wěn)定器。當(dāng)其他救濟(jì)方式無法解決董事行為造成的損失時(shí)，就可以通過這一手段將董事未盡到忠實(shí)義務(wù)帶來的損害進(jìn)行賠償。但其現(xiàn)也并不完善，在適用過程中因?yàn)檫€沒有一套成熟的標(biāo)準(zhǔn)。所以，在董事忠實(shí)義務(wù)適用上并不能完全依賴這一制度。

三、董事忠實(shí)義務(wù)適用規(guī)則發(fā)展路徑

對于董事忠實(shí)義務(wù)的適用，不能僅僅停留在對現(xiàn)有的適用規(guī)范的闡述上，還應(yīng)打開格局，對未來董事忠實(shí)義務(wù)在適用上，給予法律上的探尋。援引國際觀點(diǎn)，美國克萊爾·希爾教授與布雷特·麥克唐奈教授主張董事故意使公司違法的行為有悖于股東作為公民的利益②。作為公民的一部分，董事應(yīng)當(dāng)對自己的行為負(fù)起責(zé)任，以維護(hù)公司的利益，隨之而然便維護(hù)了董事的利益。是故，在未來適用上應(yīng)更側(cè)重對董事的全方位管理。

(一)明確適用邊界，排除混同

2018版《公司法》第147條詳細(xì)要求了董事忠實(shí)與勤勉義務(wù)必須遵守，接著，148條規(guī)定了七種具體禁止行為，但是并未指出董事忠實(shí)義務(wù)與董事勤勉義務(wù)的界限范圍，造成了董事忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)之間的混同。將董事忠實(shí)義務(wù)的適用規(guī)范定性，能夠有效劃分與勤勉義務(wù)之間的沖突，這也是我國《公司法》在接下來完善階段的一項(xiàng)重要內(nèi)容。其次，它與《民法》禁止自我代理和雙方代理的概念于適用中存在著部分交叉內(nèi)容③。只有將這些內(nèi)容清晰化才能夠解決董事忠實(shí)義務(wù)外部的具體矛盾，明確適用邊界，排除混同。

(二)完善《公司法》，補(bǔ)充公司章程

如上文所提及，《公司法》的修改過程中，對董事忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容一直在完善，但仍有立法不明的現(xiàn)象。且董事違反忠實(shí)義務(wù)的情形多是因?yàn)槎抡莆罩嗟男畔⑴c權(quán)力，這即是公司章程帶來的影響。在未來適用中應(yīng)側(cè)重對法律法規(guī)的完善。其次，公司應(yīng)對公司章程負(fù)責(zé)，對明顯的漏洞通過董事相互監(jiān)督或強(qiáng)化董事會(huì)、監(jiān)委會(huì)、股東大會(huì)的職能權(quán)限，來對董事進(jìn)行限制，制止其面對第一手信息時(shí)截取內(nèi)容以獲得自身利益的可能性。使董事面對可能違反忠實(shí)義務(wù)的情形在制度的層面加以限制與管理。

(三)加強(qiáng)相關(guān)機(jī)構(gòu)監(jiān)管，追責(zé)違反情形

各部門應(yīng)當(dāng)協(xié)同辦公，對于違反的情況一經(jīng)發(fā)現(xiàn)便嚴(yán)格懲處，與歸入權(quán)及損害賠償制度有效串聯(lián)，形成系統(tǒng)化管理體制，以防發(fā)現(xiàn)的問題與救濟(jì)方式相脫節(jié)。在適用時(shí)，打開各單位之間的壁壘，通過貫通的方式，在多部門間聯(lián)動(dòng)同行，筑牢適用機(jī)制。董事忠實(shí)義務(wù)適用還應(yīng)加以限制，因?yàn)槎略谛袨檫^程中勢必充滿誘惑。在董事違反忠實(shí)義務(wù)后，對董事忠實(shí)義務(wù)相關(guān)問題進(jìn)行嚴(yán)格追責(zé)是必要的。是故，應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格追究董事違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任，切勿僅依據(jù)歸入權(quán)或進(jìn)行損害賠償后草草了事。在未來適用中，應(yīng)嚴(yán)厲追責(zé)，方可有效解決問題。

如今，董事忠實(shí)義務(wù)的適用已進(jìn)入一個(gè)更加嚴(yán)密的階段，這一階段下明確適用規(guī)范是實(shí)務(wù)操作的必然選擇。公司對董事忠實(shí)義務(wù)的適用應(yīng)當(dāng)集中在競業(yè)禁止下，通過歸入權(quán)制度與損害賠償制度的詳細(xì)規(guī)定，結(jié)合對董事忠實(shí)義務(wù)的適用邊界進(jìn)行限定，繼續(xù)完善《公司法》與公司章程，來限定適用規(guī)則的范圍。加強(qiáng)機(jī)構(gòu)監(jiān)管與嚴(yán)厲追責(zé)的手段相結(jié)合，明確適用的主體與內(nèi)容，最終在董事忠實(shí)義務(wù)的行使過程中提供明確的適用規(guī)則。

[注 釋]

①汪青松,宋朗.合規(guī)義務(wù)進(jìn)入董事義務(wù)體系的公司法路徑[J].北方法學(xué),2021,15(4):77.

② See Hill Claire A．，Stone v．Ritter and the Expanding Duty of Loyalty，76 Fordham Law Review，2007.

③ 葉林.董事忠實(shí)義務(wù)及其擴(kuò)張[J].政治與法律,2021(2):16.