新查驗模式下知識產權海關保護風險及建議

□文/周 婧 劉 闖 姜 浩

（中華人民共和國常州海關 江蘇·常州）

［提要］國家機構改革后，因為相關法律制度不明確、監(jiān)管條件限制等，對進出口法定檢驗貨物的施檢環(huán)節(jié)是否參照此前口岸查驗實施知識產權海關保護以及如何保護存在不少爭議，也帶來一定的監(jiān)管漏洞和執(zhí)法風險。本文對涉檢貨物知識產權海關保護必要性進行論述，提出完善保護機制的立法建議和監(jiān)管建議，著力解決執(zhí)法難題，提升知識產權邊境保護效能。

一、進出口法定檢驗貨物知識產權海關保護必要性

（一）進出口法定檢驗貨物屬于知識產權海關保護范圍。根據(jù)《中華人民共和國海關法》（以下簡稱《海關法》）第四十四條以及《中華人民共和國知識產權海關保護條例》（以下簡稱《知識產權保護條例》）第二條，我國知識產權邊境保護措施的實施環(huán)節(jié)是進口、出口。國家機構改革后，部分學者認為對進出口法定檢驗貨物（以下簡稱進出口法檢貨物）的檢驗分別是在進口通關環(huán)節(jié)結束之后和出口通關環(huán)節(jié)之前實施，不屬于知識產權海關保護環(huán)節(jié)。根據(jù)《海關法》第二十三條規(guī)定，進口貨物自進境起到辦結海關手續(xù)止，出口貨物自向海關申報起到出境止，應當接受海關監(jiān)管。

根據(jù)《中華人民共和國進出口商品檢驗法》（以下簡稱《商檢法》）第十二條之規(guī)定，海關對進口法定檢驗貨物（以下簡稱進口法檢貨物）出具檢驗證單。海關風險部門將傳統(tǒng)海關查驗和原檢驗檢疫的檢驗內容進行合并，形成查驗指令，根據(jù)進口貨物類別、通關環(huán)節(jié)進行風險布控。海關在對進口法檢貨物實施目的地查驗時，該批貨物尚未辦結海關手續(xù)，仍處于海關監(jiān)管環(huán)節(jié)。監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)進口貨物具有侵犯知識產權嫌疑，如果不采取知識產權保護措施，那么涉嫌侵權進口貨物流入我國市場可能性極大。

根據(jù)《商檢法》第十五條之規(guī)定，出口法定檢驗貨物（以下簡稱出口法檢貨物）發(fā)貨人或其代理人，應當在海關規(guī)定的地點和期限內，向海關申報檢驗。機構改革之后，“報檢”屬于報關的第一步，是整個報關流程中的一部分。企業(yè)通過“國際貿易單一窗口”向海關申請檢驗檢疫時，該批貨物的出口口岸、目的國、集裝箱等基本信息已經確定。在實施查檢中，如果發(fā)現(xiàn)侵犯知識產權嫌疑，而不采取知識產權保護措施，該批貨物在口岸又沒有被抽中查驗，那么涉嫌侵權出口貨物流入國外的可能性會極大。

綜上，無論是對進口法檢貨物的目的地查驗，還是對出口法檢貨物的屬地查檢，都處于海關進出口貨物監(jiān)管環(huán)節(jié)中，進出口法檢貨物應屬于知識產權海關保護環(huán)節(jié)。

（二）檢驗中“以假充真”違法行為包含侵犯知識產權違法行為。根據(jù)《商檢法》第三十五條“進口或者出口屬于摻雜摻假、以假充真、以次充好的商品或者以不合格進出口商品冒充合格進出口商品的，由商檢機構責令停止進口或者出口，沒收違法所得，并處貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”，海關對進出口“摻雜摻假、以假充真、以次充好”違法行為進行查處。筆者認為《商檢法》中的“以假充真”包括侵犯知識產權違法行為，理由有下列四點：

一是從一般人的認識和理解來看，“侵犯知識產權”屬“假冒”“以假充真”行為類型或方式之一，即“以假充真”（各種假冒行為總稱）與“侵犯知識產權”（假冒行為類型或方式之一）之間，在邏輯關系上是包含與被包含的關系。

二是關于《商檢法》第三十五條中的“以假充真”尚沒有立法性解釋。另，全國人大法工委編著有《中華人民共和國進出口商品檢驗法釋義》（以下簡稱《商檢法釋義》），全國人大法工委屬立法工作機構，編著的釋義具有一定的參考意義?！渡虣z法釋義》對《商檢法》第三十五條中的“以假充真”解釋為：“以假充真，是指商品生產經營者為牟取非法利益，采用欺騙手段，用一種商品冒充另一種與其特性不同的商品”。商品特性上的冒充屬“以假充真”，既涵蓋內在質量特征也涵蓋外在特征。根據(jù)《建立世界知識產權組織公約》，知識產權是指關于人類在社會實踐中創(chuàng)造的智力勞動成果的專有權利。根據(jù)《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國專利法》等法律對商標權、著作權、專利的定義，知識產權屬于商品的特征。具體來講，“侵犯知識產權”屬于商品特性上的冒充，按《商檢法釋義》精神，“侵犯知識產權”則屬“以假充真”，在邏輯關系上是包含與被包含的關系。

三是根據(jù)《商檢法》第四條“進出口商品檢驗應當根據(jù)保護人類健康和安全、保護動物或者植物的生命和健康、保護環(huán)境、防止欺詐行為、維護國家安全的原則”，對進出口商品實施檢驗的內容不僅包括內在質量品質方面，也包括“防止欺詐”內容，海關對以“侵犯知識產權”方式的“以假充真”行為的執(zhí)法檢查和處理歸為“防止欺詐”方面的執(zhí)法工作內容也是沒有問題的。即對“侵犯知識產權”方式的“以假充真”行為的排查，屬進出口商品檢驗內容之一，因此對相關行為的處罰可適用《商檢法》。

四是在沒有明確立法解釋的情況下，最高人民法院對刑法的司法解釋、地方立法的規(guī)定、質量監(jiān)督主管部門的傾向性意見具有重要的參考意義，意指“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”“冒充專利或者侵犯他人專利權的”行為可歸為假冒行為。相應規(guī)定如下：

最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》（法釋［1997］9號）對刑法第二百一十三條的罪名歸納為假冒注冊商標罪，即將“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標”歸稱“假冒”行為。

《中華人民共和國立法法》第七十二條：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。當通用的法律法規(guī)的某一條款不明確的時候，各地區(qū)可以制定相應的地方性法規(guī)。”當上位法中某條款或者某事項解釋模糊時，地方性法規(guī)可以加以明確?！督K省懲治生產銷售假冒偽劣商品行為條例》（2021年9月29日修正）第六條規(guī)定：“有下列情形之一的商品為假冒偽劣商品：……（七）冒充注冊商標或者侵犯他人注冊商標專用權的；（八）冒充專利或者侵犯他人專利權的”?！稄V東省查處生產銷售假冒偽劣商品違法行為條例》（2020年11月27日修正）第十條規(guī)定：“有下列情形之一的，為假冒偽劣商品：……（十三）盜版復制或者假冒注冊商標、專利的”。以上地方立法條款的規(guī)定意味著“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，假冒他人商品專利的”屬“假冒”行為。

在國家市場監(jiān)管總局（質量監(jiān)督最高主管部門）網站中查到，2019年3月4日該局執(zhí)法部門就“關于假冒偽劣商品的定義問題。目前，我國法律、法規(guī)未給予假冒偽劣商品進行定義，故提出咨詢，請對于假冒偽劣商品的定義給予明確”這一問題給出回復：“屬于習慣用法，沒有具體定義。一般是指侵犯他人知識產權的產品，不符合國家質量、技術標準要求的產品，不符合市場準入條件的產品等等”。以上意見表明，質量監(jiān)督主管部門的傾向意見是“侵犯他人知識產權”屬“假冒偽劣”范圍，則可進一步認為“侵犯知識產權”屬“假冒”行為。

二、進出口法檢貨物知識產權海關保護的難點

（一）“以假充真”違法行為相關商檢法律體系不完善之風險。我國知識知識產權海關保護的法律體系已逐步完善，通過法律、行政法規(guī)、海關總署規(guī)范性文件、直屬海關實施辦法的四級法律規(guī)范體系，將知識產權海關保護各環(huán)節(jié)制度化、程序化，涵蓋權利人確權、擔保收取、貨物扣留、案件調查審理、貨物處置等，可謂執(zhí)法依據(jù)完備、程序透明。

商檢法律體系中對“以假充真”違法行為的查處，主要依據(jù)為《商檢法》，除通用的違法行為查處、案件辦理規(guī)定外，無專門的規(guī)章制度對查處和辦案過程進行規(guī)范。沒有區(qū)分主動保護、被動保護，也沒有知識產權備案、權利人確權、擔保等制度。對“以假充真”的查實，調查，行政處罰的程序、方式、幅度等并不統(tǒng)一。

知識產權貨物貿易涉及到第三人利益或公共利益時，海關可以依法對涉嫌侵犯知識產權的物品進行檢查。但在利用公權對知識產權進行保護的時候，就必須遵循私權的保護規(guī)則，按照知識產權領域國際憲法行事，也就是公權介入私人領域務必要接受法律的論證且受到嚴格的限制。機構改革后，新海關獲得更多執(zhí)法權限，但合法不等于合理，按照行政合理性原則，海關權力過強，很容易導致權力被濫用，阻礙合法的對外貿易。同時，商檢法律體系對法檢貨物知識產權保護制度不完善，為實施保護帶來一定的執(zhí)法盲區(qū)和漏洞，使切實進出口侵權貨物的企業(yè)產生僥幸過關心理，影響保護的有效性，也會加大海關行政訴訟、復議風險。具體表現(xiàn)如下：一是過度執(zhí)法的風險。商檢法律體系對法檢貨物侵權假冒行為行政執(zhí)法過程中，并無權利人確權和擔保等制度，監(jiān)管過程缺少相應的程序制度來規(guī)范對侵權貨物的扣留、調查等，往往過多地代替了權利人的權利和義務。在案件調查過程中，傾向于當事人舉證制度，容易產生認定侵權后實施行政處罰的權利過大、認定偏頗的執(zhí)法風險。二是侵權貨物處置不規(guī)范的風險?！渡虣z法》第三十五條規(guī)定由商檢機構責令停止侵權貨物進口或者出口，即退運或者銷毀，不免存在假冒商標的貨物退運之后又重新進口或者在國外市場銷售使用。侵權貨物處置不規(guī)范，可能會損害知識產權權利人或者收發(fā)貨人的利益。三是程序不完整的風險。知識產權作為私權，侵權人與權利人直接達成的侵權賠償和解協(xié)議或者許可使用知識產權事項達成的協(xié)議應該屬于民事協(xié)議，對雙方當事人應當是有效力的。因此，海關知識產權保護體系中允許權利人在其做出扣留決定之前撤回申請。但是商檢法律體系對此情形并無相關的規(guī)定。以上只是程序不完整引發(fā)的各種情況之一，其他例如反擔保、執(zhí)行法院協(xié)助通知等事項均無明確規(guī)定。

（二）進出口法檢貨物知識產權風險管理體系有待完善?？茖W精準的風險布控對提高知識產權保護成效具有很大的促進作用，特別是當今知識產權侵權違法行為呈現(xiàn)新型化、復雜化、高技術化等特點。目前，由于業(yè)務系統(tǒng)的分割、“涉關”和“涉檢”風險未完全融合等原因，進出口法檢貨物的屬地和目的地查驗環(huán)節(jié)幾乎沒有侵權查驗風險布控指令，查驗關員自由裁量權較大。查驗關員對法檢貨物的查檢，主要關注面仍在是否滿足目的國家或者地區(qū)標準等準入要求等涉檢方面，加之關員的知識產權保護知識儲備和侵權查驗主觀能動性的不足，進出口法檢貨物侵權而未被查出的風險很高。

（三）監(jiān)管條件限制對知識產權保護的影響。相比江海港口、跨境電商監(jiān)管中心、特殊監(jiān)管區(qū)域、進出境旅客監(jiān)管現(xiàn)場等海關監(jiān)管區(qū)，進出口法檢貨物監(jiān)管現(xiàn)場大多是在企業(yè)生產廠區(qū)或者倉庫，有些因安裝調試的原因，查驗現(xiàn)場還有可能是在工廠車間、實驗室或者醫(yī)院，例如進口實驗儀器設備或者醫(yī)療器械等。上述法檢貨物監(jiān)管場所因為缺少與海關聯(lián)網的信息化管理系統(tǒng)、視頻監(jiān)控系統(tǒng)，以及監(jiān)管數(shù)據(jù)保存制度，無法保證涉嫌侵權貨物不更換、不丟失，為實施知識產權海關保護暫停通關、扣留、證據(jù)保全等帶來難度。

目前，口岸海關查驗、進口法檢貨物的目的查驗地均通過“新一代查驗管理系統(tǒng)”實施，海關可利用系統(tǒng)的移動端對貨物外觀和商標標識進行拍照取證，還可應用系統(tǒng)“商標智能識別”功能，通過“以圖識圖”功能，現(xiàn)場快速驗證涉嫌侵犯知識產權在海關總署備案情況，為采取下一步知識產權保護提供有力支撐。由于出口法檢貨物的屬地查檢還未聯(lián)網“新一代查驗管理系統(tǒng)”，查驗現(xiàn)場需要“遠程連線”查詢涉嫌侵犯知識產權是否在海關總署備案，既影響了侵權查驗的效率，又加劇了人力資源的緊張，增大了知識產權保護的難度。

三、進出口涉檢貨物知識產權海關保護機制完善建議

（一）完善進出口涉檢貨物知識產權海關保護法律體系

1、關于規(guī)范保護程序的立法建議。商檢法律體系無向權利人確認知識產權后經權利人申請再實施保護的規(guī)定，海關權力過強，很容易導致權力被濫用。為增強邊境保護的適當性和科學性，符合不干涉權利人的民事糾紛的理念，本文建議對進出口法檢貨物知識產權海關保護采用知識產權海關保護法律體系，依照備案、確權、扣留、調查、貨物處置流程實施，分為依職權和依申請保護兩種類型。建議《商檢法》第三十五條增加一款：“進口或者出口商品有侵犯海關備案知識產權嫌疑的，按照《知識產權海關保護條例》有關規(guī)定實施知識產權海關保護”。

2、關于統(tǒng)一處罰幅度的立法建議。《海關行政處罰實施條例》第二十五條、《商檢法》第三十五條、《國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》（國務院令第503號）第七條等法律法規(guī)對進出口法檢貨物的侵權的處罰幅度不同，涉及到法律競合。雖然《中華人民共和國行政處罰法（2021年修訂版）》第二十九條規(guī)定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應當給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”，但單從各項法律條款的規(guī)定尚不能直接比較出孰輕孰重，需要結合案件中涉案貨值實際大小、違法所得金額大小及其他違法情節(jié)，才能正確比較出須適用的重法。為統(tǒng)一執(zhí)法尺度，本文建議對進出口法檢貨物侵犯知識產權統(tǒng)一處罰幅度，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰，建議《海關行政處罰實施條例》第二十五條增加一項：“其他法律法規(guī)對侵犯知識產權的貨物有處罰規(guī)定的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰?！?/p>

3、關于適用簡易程序處理的立法建議。目前，一般貿易貨物的知識產權海關保護案件按照統(tǒng)一流程辦理，包括確權、扣留立案、調查、審理、案件請示、行政處罰、貨物處置等環(huán)節(jié)，其中審批、請示環(huán)節(jié)就有多個，平均每個案件至少需要6～7個月才能完全辦結。對于一些情況簡單、案值較小的案件，復雜的案件辦理程序不但影響了執(zhí)法效率，還增加了執(zhí)法成本。

歐盟和美國知識產權海關保護案件均有簡易程序的規(guī)定，歐盟中止放行貨物的期限只有10個工作日（容易腐爛的貨物只有3個工作日），在此期間，如果有關主管當局沒有依據(jù)國內法啟動確定貨物是否構成侵權調查程序的，海關就應當放行貨物。歐盟海關還允許雙方當事人協(xié)商在案件調查前銷毀扣留貨物，簡化了海關執(zhí)法的程序。美國海關對貨物侵權事實的認定采取推定為主、調查為輔的原則，降低了海關的調查難度，簡化了執(zhí)法程序。美國海關根據(jù)貨物所侵犯的知識產權種類不同，實施不同的認定方法，對于商標侵權貨物，如果貨物在扣留后的30個工作日內權利人沒有出具同意貨物進口或權利人同意清除侵權標識的書面申明的，海關即可沒收貨物；對于侵犯著作權的貨物，如果貨物所有人沒有就貨物的侵權事實提出異議，海關可以推定構成侵權，但如果貨物持有人提出了異議，則海關應當進行實質調查。同時，權利人可以選擇由法院來處理侵權糾紛。

我國《行政處罰法》規(guī)定了簡易程序的適用范圍，2021年海關總署修訂《中華人民共和國海關辦理行政處罰案件程序規(guī)定》（海關總署令第250號），新增了案件快速辦理的規(guī)定。基于以上，本文建議知識產權海關保護簡易程序可以考慮以下條件：一是適用范圍應僅限于侵犯商標權、著作權、奧林匹克標志和世界博覽會標志案件，專利權案件認定等問題復雜，不宜適用簡易程序；二是權利人應以書面形式確認對扣留的侵權嫌疑貨物沒有實施合法授權且聲明不再追認授權；三是當事人書面申請、自愿認錯認罰且有其他證據(jù)佐證的知識產權行政處罰案件。在立法建議上體現(xiàn)為，在海關總署《知識產權海關保護工作規(guī)程》中增設快速辦理知識產權行政處罰案件相關規(guī)定：權利人以書面形式確認對扣留的侵權嫌疑貨物沒有實施合法授權且聲明不再追認授權，當事人書面申請、自愿認錯認罰且有其他證據(jù)佐證的侵犯商標權、著作權、奧林匹克標志和世界博覽會標志案件，根據(jù)《中華人民共和國海關辦理行政處罰案件程序規(guī)定》快速辦理知識產權行政處罰案件。

（二）提升進出口法檢貨物知識產權海關保護效能

1、打造一體化知識產權海關保護格局。在全國通關一體化的背景下，口岸海關在辦理侵權案件時，當事人可能并不是案件辦理海關的轄區(qū)企業(yè)。口岸海關在發(fā)現(xiàn)侵權嫌疑貨物的時候，一方面可向風險部門提供侵權風險布控建議；另一方面可與屬地海關就異地企業(yè)調查、異地證據(jù)搜集等方面開展執(zhí)法協(xié)作，將侵權案件信息通報當事人所在海關。屬地海關發(fā)揮進出口法檢貨物查驗場所在企業(yè)生產廠房或者倉庫的優(yōu)勢，調查貨物最初的原始狀態(tài)，使得“貨標分離”、掩蓋商標、申報無品牌等躲避監(jiān)管手段無處藏匿，提升案件辦理效能。

2、推動形成知識產權全鏈條保護合力。知識產權邊境保護應加強與國內市場保護銜接，形成知識產權保護全鏈條。海關應及時向市場監(jiān)督管理部門通報進出口法檢貨物涉嫌侵權線索，為“查源頭、清市場、端窩點”提供支持，實現(xiàn)侵權假冒的追蹤溯源。此外，應主動加強與各執(zhí)法部門信息共享，開展數(shù)據(jù)交換與多維互動，拓展海關數(shù)據(jù)線索收集渠道，向地方執(zhí)法部門通報權利人提供的侵權線索情報，共同構建打擊侵權行為的大數(shù)據(jù)支撐平臺。

3、強化知識產權保護效能的提升。加快出口法檢貨物查驗系統(tǒng)與“新一代查驗管理系統(tǒng)”的融合，發(fā)揮“商標智能識別”功能，實現(xiàn)知識產權海關備案查詢“隨見隨查”，利用信息化系統(tǒng)快速完成報關單的移交后續(xù)處置功能，充分利用流程在線流轉、監(jiān)控等功能，提升知識產權案件的查辦效率。利用海關單兵裝置音視頻錄像功能，做好侵權嫌疑貨物的暫停通關和證據(jù)保全工作。

推進“涉關”與“涉檢”領域風險防控深度融合。加快風險管理系統(tǒng)與各業(yè)務系統(tǒng)高效對接，實現(xiàn)出口法檢貨物風險指令科學精準布控。優(yōu)化進口法檢貨物的風險評估、風險參數(shù)設置，科學布控，對風險較高的產品調整抽批比率。對具有侵權風險的進口法檢貨物，通過風險評估后，在目的地查驗中按照一定的比例下達侵權查驗的布控指令。