監(jiān)督過失:因果性、注意義務與定罪實踐

馬榮春唐 張

( 1．南京航空航天大學 法律系，江蘇 南京210029;2．江蘇省連云港市海州區(qū)人民檢察院，江蘇 連云港222000)

監(jiān)督管理過失理論是日本刑法學界為應對司法實務的需求而提出的獨特理論，其核心內容是以何理由且在什么范圍內論處監(jiān)督者責任［1］。究其實質，監(jiān)督過失也是管理過失。當管理對象分別是“人”和“物”的時候，則監(jiān)督過失分別是指狹義的監(jiān)督過失和廣義的管理過失。本文所討論的是狹義的監(jiān)督過失。有人指出，確認監(jiān)督者的過失責任是理論和實踐的難題［2］。前述論斷印證了本文論題的重要性。

一、監(jiān)督過失的因果性

( 一) 監(jiān)督過失因果性的理論匡正

監(jiān)督過失因果性的理論匡正意在解答監(jiān)督過失本身的因果性，即其因果關系到底是何種因果性。

被監(jiān)督者的介入行為使得監(jiān)督過失的因果性趨于復雜［3］;而在司法實踐中，對于因果關系的論證主要存在說理表述的敘述化、說理方式的非專業(yè)化和說理內容的簡單化。這些問題產生的原因主要在于:首先，因果關系認定的復雜性增加了裁判說理的難度;其次，監(jiān)督過失因果關系認定過程中刑法理論運用的不統(tǒng)一和缺失導致了裁判說理的非專業(yè)性;最后，裁判者在主觀上沒有認識到監(jiān)督過失因果關系認定的重要意義，也是主要原因之一［4］。前述論斷導出了監(jiān)督過失中因果關系這一重要問題的復雜性。

有一種觀點，即被監(jiān)督者的行為介入使得監(jiān)督過失行為與危害結果之間形成間接因果關系［5］。所謂間接因果關系緣于所謂“兩個階段論”，即監(jiān)督過失引起被監(jiān)督者的過失是第一階段，被監(jiān)督者的過失引起危害結果是第二階段。監(jiān)督過失犯罪的成立顯然以第二階段存在因果關系為前提，故監(jiān)督過失犯罪中的因果關系應在第一階段予以討論［6］。與“兩個階段論”形成呼應的是“兩個因果關系論”，即監(jiān)督過失行為存在兩個因果關系論:一是監(jiān)督人過失與被監(jiān)督人過失之間具有因果性，二是被監(jiān)督人過失與最終危害結果之間具有因果性。監(jiān)督人只是對自身過失所直接引起的被監(jiān)督人過失承擔刑事責任［7］。

雖然從監(jiān)督者的過失開始到最終危害結果的形成是一個動態(tài)發(fā)展的過程，但實際上，監(jiān)督過失是伴隨被監(jiān)督者過失行為始終的，即并非從被監(jiān)督者開始實施過失行為后，監(jiān)督者的過失就業(yè)已消失或不復存在，亦即監(jiān)督過失與被監(jiān)督過失并非分先后的，而是“并存”的，故“兩個階段論”“兩個因果關系論”以及“介入論”等，都是將監(jiān)督過失與危害結果的時空關系人為拉伸并構造所謂間接因果關系，故這里便存在著對事物認知的“隱蔽錯誤”。實際上，正是監(jiān)督者與被監(jiān)督者過失行為的“并存”，才導致了最終的危害結果。于是，我們可對“兩個階段論”“兩個因果關系論”以及“介入論”等予以這樣的質疑:如果認為被監(jiān)督者的過失行為與危害結果之間是所謂“直接因果關系”，則追究被監(jiān)督者的過失罪責便毫無疑問;但如果認為監(jiān)督者的過失行為與危害結果之間是所謂“間接因果關系”，則追究監(jiān)督者的過失罪責，難道不顯得牽強嗎? 而牽強是怎么顯現(xiàn)出來的? 正是“兩個階段論”“兩個因果關系論”以及“介入論”等自身的理論缺陷乃至“理論虛構”造成的。

可以這么認為，如果沒有被監(jiān)督者的行為造成危害結果，則從根本上就不會發(fā)生監(jiān)督過失的問題討論，故脫離危害結果討論監(jiān)督過失的因果關系是不現(xiàn)實的。只有正確把握監(jiān)督者的行為過失與被監(jiān)督者的行為過失的時空關系，即兩者之間并非一前一后而是“并存關系”，監(jiān)督者的行為過失才能將被監(jiān)督者的行為過失作為一種“參照物”以得到客觀的考察和把握。而這種考察和把握的結論應當是監(jiān)督者的行為過失與被監(jiān)督者的行為過失在一種“合力”之中導致最終的危害結果，從而監(jiān)督者的行為過失與最終危害結果之間的因果性只是前述“合力”與最終危害結果之間的因果性的一個構成部分，并且是“直接性”的而非所謂“間接性”的。前述“纏繞式并發(fā)關系”意在說明:在監(jiān)督過失的場合，不存在監(jiān)督者的過失與被監(jiān)督者的過失這兩種獨立過失的前后相接，亦即不發(fā)生當被監(jiān)督者開始了過失行為，監(jiān)督者的過失便告消失，而是監(jiān)督者的過失先于并且一直“伴隨”著被監(jiān)督者的過失，且正是監(jiān)督者的過失的“一路相隨”，才最終導致危害結果。因此，說監(jiān)督過失是監(jiān)督者的行為過失與被監(jiān)督者的行為過失( 但不排除被監(jiān)督者的故意行為) 的競合是沒有問題的，因為競合意味著是“同時”的，而非前后相接的，正如學者指出，狹義的監(jiān)督過失實即被監(jiān)督者的一般過失與監(jiān)督者過失競合所造成的［8］。但是，被監(jiān)督者的行為及其結果最終只是構成了監(jiān)督過失形成其作為過失犯的構成要件該當性的一個“判斷資料”或外在標志。對被監(jiān)督者行為及其結果的“內含”而非被后者所“相接”，才是對監(jiān)督過失構造的客觀描述。

實際上，當專門考察監(jiān)督過失的因果關系問題時，我們也可將監(jiān)督者的行為過失從前述“合力”中暫時分離出來，從而把被監(jiān)督者的行為過失作為監(jiān)督者行為過失催生最終危害結果的一個“伴隨條件”或“背景資料”。于是，在“因果關系總是一定條件下的因果關系”的哲學法則下，監(jiān)督者的行為過失與最終危害結果之間的因果關系便可得到直接認定，且此因果關系原本就是無需強調“直接”二字的，亦即不存在所謂“間接因果關系”。這里要特別提請注意的是，所謂“間接因果關系”會不當限縮監(jiān)督過失的認定范圍。我們以日本的一則案例來說明問題。在新日本飯店事件中，董事長在沒有在飯店安排噴水滅火裝置或劃定作為替代的防火區(qū)域，并讓防火管理者檢查防火設備、制定消防計劃、進行消防訓練等方面具有過失，而經(jīng)理在沒有檢查防火用的設施、制作消防計劃、舉行消防訓練等方面具有過失，故法院認定兩被告有罪［9］。在前例中，如果說飯店經(jīng)理管理下的具體員工的過失行為是造成傷亡事故的直接原因，則按照“兩個階段論”等，我們只能假借“間接原因”來追究飯店經(jīng)理的刑事責任。但當有必要再追究董事長刑事責任時，我們還能假借所謂“間接原因”即所謂“間接因果關系”嗎? 我們總不能再冒出一個“間接( 再) 間接原因”或“間接( 再) 間接因果關系”吧?! “間接因果關系”畢竟是“間接”的，更何況是“再間接”的。

綜上，監(jiān)督過失中所存在的是無須強調“直接性”，更不能強調“間接性”的因果性。已有學者通過客觀歸責論來論述監(jiān)督過失的因果關系即其因果性問題。客觀歸責理論以行為是否創(chuàng)造了法不允許的危險且該危險是否實現(xiàn)于構成要件的保護范圍來認定結果可否歸屬于行為人［10］。當把客觀歸責理論與監(jiān)督過失聯(lián)系起來，可得:1．客觀歸屬的第一層次: 條件關系的設定;2．客觀歸屬的第二層次: 監(jiān)督過失造就了被監(jiān)督者的過失危險;3．客觀歸屬的第三個層次:監(jiān)督過失的結果危險實現(xiàn)在構成要件的保護范圍［11］。這里，“危險制造”和“導致實現(xiàn)”已經(jīng)足以說明監(jiān)督過失能夠在客觀歸責論中展示自己的因果性，正如客觀歸責理論與相當因果關系說并不矛盾，因為相當因果關系說對因果關系的相當性采用“社會經(jīng)驗法則”，而判斷是否創(chuàng)造了法所不允許的危險且該危險是否在構成要件保護的范圍內予以實現(xiàn)，可以或應當是“社會經(jīng)驗法則”的判斷［12］。于是，有必要進一步對關于監(jiān)督過失因果關系的所謂“雙重條件關系說”予以必要回應，即監(jiān)督過失行為與被監(jiān)督者的行為之間以及被監(jiān)督者的行為與危害結果之間是否滿足條件關系。當滿足條件判斷公式時，則可進行客觀歸屬判斷，即監(jiān)督過失行為是否制造了法所不允許的危險，而被制造的風險是否實現(xiàn)于規(guī)范的保護目的內［13］。本來，我們也是可以將監(jiān)督過失直接視為危害結果的一個外在條件的，無須人為設置監(jiān)督過失與被監(jiān)督者行為之間的條件關系和被監(jiān)督者行為與危害結果之間的條件關系。因此，當監(jiān)督過失“制造”了法所不允許的危險且此危險在規(guī)范目的內實現(xiàn)，則監(jiān)督過失與危害結果之間的條件關系就演變成了因果關系，且為相當因果關系。此時，被監(jiān)督者的行為可以按照哲學上關于因果關系判斷的“孤立簡化”法則而剝離出去暫作監(jiān)督過失與危害結果之間因果性的一個假借條件。可見，監(jiān)督過失的因果性原本就是“直接”而無須強調“間接的”，并且在監(jiān)督過失的場合，被監(jiān)督者的行為雖然被稱之為“中間項”“介入因素”或“介質”，但其實質上不過是考察監(jiān)督過失因果性的一個“背景資料”而已。

之所以一再強調監(jiān)督過失因果性原本就有的“直接性”，同時反對其具有所謂“間接性”的說辭，也是在呼應客觀歸責論對監(jiān)督過失的直接適用性。

( 二) 監(jiān)督過失因果性的非常體現(xiàn)

引起被監(jiān)督者的最終造成危害結果的過失行為是監(jiān)督過失因果性的通常體現(xiàn)。而當監(jiān)督不力引起被監(jiān)督者同樣造成最終危害結果的行為時，便可視為監(jiān)督過失因果性的非常體現(xiàn)。于是，這里便引發(fā)被監(jiān)督者的行為可否是故意行為的問題討論。

被監(jiān)督者出于故意是否還要讓監(jiān)督者承擔監(jiān)督過失之責，形成了否定說和肯定說。否定說分為決絕的否定說和謹慎的否定說。前者認為，被監(jiān)督者的故意行為阻斷監(jiān)督者的行為對危害結果的間接作用力，因為監(jiān)督者無論怎樣履行監(jiān)督義務都無法阻止危害結果的發(fā)生［14］，故監(jiān)督過失不應適用于被監(jiān)督者故意實施犯罪行為的場合［15］。后者認為，由于介入的被監(jiān)督者的行為是由故意所支配，故應謹慎把握監(jiān)督者過失。若監(jiān)督者的盡力監(jiān)督仍不能阻止被監(jiān)督者的故意行為，則其無責［16］?？隙ㄕf分為部分肯定說和全部肯定說。前者認為，若監(jiān)督者已經(jīng)充分履職，則不能對其責以監(jiān)督過失;而若監(jiān)督者的過失對被監(jiān)督者的故意具有原因力，則仍應對其責以監(jiān)督過失［17］。后者認為，被監(jiān)督者是否故意對于認定監(jiān)督者是否構成監(jiān)督過失并不重要，其只對監(jiān)督過失程度有所影響［18］。如果立于否定說看問題，則似乎還可增加一點理由，即肯定說存在強行賦予監(jiān)督者“犯罪預防義務”之嫌，但否定說最終也不得不承認，監(jiān)督過失入罪本身已經(jīng)蘊含著監(jiān)督者對被監(jiān)督者崗位犯罪的預防義務，而這一義務是現(xiàn)代組織體的內部分工所決定的。否定說所謂被監(jiān)督者的故意行為阻斷監(jiān)督者行為對危害結果的間接作用力即喪失了對危害結果的支配力，實際是說被監(jiān)督者的故意行為阻斷了監(jiān)督過失與最終危害結果之間的因果關系，亦即被監(jiān)督者的故意行為阻斷監(jiān)督者的過失與最終危害結果因果性，故監(jiān)督者不存在監(jiān)督責任。但肯定說所說的監(jiān)督者的監(jiān)督過失行為對被監(jiān)督者的故意行為產生原因力，這種情況是完全有可能發(fā)生的，如當被監(jiān)督者感受不到監(jiān)督者的監(jiān)督，則其有可能出于報復動機而這樣想:你不監(jiān)督我，我就故意違規(guī)，到時讓你承擔責任，誰讓你不監(jiān)督我的? 又如當監(jiān)督方式不當刺激了被監(jiān)督者，則可能使其產生對抗或敵對之意，進而實施故意違規(guī)行為。此時，照樣可認定監(jiān)督者的監(jiān)督過失行為對被監(jiān)督者的故意行為形成了原因力。由此看來，肯定說是有道理的。同時也可見，監(jiān)督過失的實行行為有時表現(xiàn)為不作為即不監(jiān)督，有時表現(xiàn)為作為即錯誤監(jiān)督或監(jiān)督不當甚至監(jiān)督過頭。

但是，當被監(jiān)督者實施故意行為時，若仍要肯定或更加肯定監(jiān)督者的監(jiān)督過失，則尚須進一步將其因果關系問題予以澄清。在本文看來，將被監(jiān)督者的故意行為視為阻斷了監(jiān)督者的過失行為與危害結果之間的因果關系，實際上是誤解了監(jiān)督過失的因果關系。具言之，刑法中的因果關系應作規(guī)范學的理解而非現(xiàn)象學的覺察，即在監(jiān)督過失的場合，監(jiān)督者的過失行為與危害結果之間之所以形成了因果關系，正在于監(jiān)督者過失行為的“無效性”，因為正是此“無效性”才“成就”了被監(jiān)督者的過失乃至故意行為及其危害結果?？梢哉J為，被監(jiān)督者的故意行為更加征表了前文所說的“無效性”，而正是此“無效性”才更加使得監(jiān)督過失成為監(jiān)督過失。正因如此，監(jiān)督者的過失行為與其所“成就”的被監(jiān)督者的過失乃至故意行為及其危害結果之間也得以形成一種因果性，此可謂“無中生有”。由此，監(jiān)督者的過失行為與其所“成就”的被監(jiān)督者的故意行為及其危害結果之間的因果性，較之監(jiān)督者的過失行為與其所“成就”的被監(jiān)督者的過失行為及其危害結果之間的因果性，不僅是“同質”的，而且是“不等量”的。即前者在“量”上要大于后者，從而前者所對應的刑事可責性要重于后者，正如肯定說所強調，被監(jiān)督者是故意還是過失僅會影響監(jiān)督過失的程度。而被監(jiān)督者的故意行為之于監(jiān)督者過失行為因果性的“阻斷說”，只是孤立地看到了被監(jiān)督者故意行為本身的“異軍突起”，卻沒有看到在被監(jiān)督者背后的監(jiān)督者過失的“無效性”，更未看到此“無效性”與彼“突起性”之間因“此消”而“彼長”的因果性。由此可以說，“阻斷說”丟棄對監(jiān)督過失因果性問題的規(guī)范學或教義學思維而懵懂于物理學或現(xiàn)象學之中。同時，“阻斷說”也是過于鐘情“期待可能性”理論的一種見解。

進一步的問題是，我們應堅持的是部分肯定說還是全部肯定說，而問題的答案應該是全部肯定說。具言之，監(jiān)督過失在被監(jiān)督者的過失行為造成了危害結果時，就已經(jīng)得以成立。此時，監(jiān)督過失可視為監(jiān)督無效。相比之下，被監(jiān)督者無視監(jiān)督而竟然實施了故意行為，監(jiān)督行為更可視為監(jiān)督無效。于是，按照“舉輕以明重”，被監(jiān)督者的故意行為使得監(jiān)督者更應該被論以監(jiān)督過失，其道理正如:當小孩偷雞摸狗可被視為家長的管教不嚴，則其殺人放火便更應被視為家長的管教不嚴了。前述“舉輕以明重”的論述蘊含著對監(jiān)督過失中被監(jiān)督者行為的一種“體系性解釋”，而此“體系性解釋”對應了對監(jiān)督過失的最終定性，即“總之，監(jiān)督過失是一種對違規(guī)行為未能及時給予必要和有效制止的行為”［19］。這里，所謂“未能及時給予必要和有效制止”恰是監(jiān)督過失無效性的一種征表，而正是“無效性”才使得監(jiān)督過失成為監(jiān)督過失，同時生成其因果性。于是，所謂“未能及時給予必要和有效制止的行為”即被監(jiān)督者行為當然包括故意行為。

當能夠肯定監(jiān)督過失場合被監(jiān)督者的行為可以是故意行為，如破壞生產經(jīng)營或泄露商業(yè)秘密等，則監(jiān)督過失便是監(jiān)督者自身的過失行為與被監(jiān)督者的故意行為的“競合”或“合力”而造成最終危害結果的一種事態(tài)。

二、監(jiān)督過失的注意義務

( 一) 監(jiān)督過失注意義務的理論匡正

監(jiān)督過失的注意義務到底是危害結果的預見義務，還是危害結果的避免義務，抑或其他? 有人指出，預見到被監(jiān)督者的過失行為便意味著能夠預見到最終的結果［20］。又有人指出，監(jiān)督者只是將預見和避免被監(jiān)督者的行為本身作為注意義務［21］。論者雖將監(jiān)督過失的注意義務界定在對被監(jiān)督者的過失行為的預見上，實際上最終是將危害結果的預見作為監(jiān)督者注意義務的實質內容，正如“只要預見到被監(jiān)督者的過失行為，就能夠預見到最終的結果”。但對于監(jiān)督過失的注意義務，最終應將危害結果的避免義務作為其實質內容，畢竟監(jiān)督過失對應著過失犯，即便其作為一種特別的過失犯，而過失犯最終是結果犯。易言之，結果犯是以危害結果的出現(xiàn)作為根本的成立條件的，故作為結果犯的監(jiān)督過失當然應以危害結果的避免作為其注意義務的實質內容?？梢?，立于監(jiān)督過失最終是結果犯來把握監(jiān)督過失的注意義務的實質內容是過失犯的本質邏輯所決定的。這里要進一步指出的是，即便預見和避免被監(jiān)督者的違規(guī)行為本身也是監(jiān)督者注意義務的內容，但其只是監(jiān)督者注意義務的“短暫停留”而非其“最終指向”。

實際上，只有當被監(jiān)督者的行為造成危害結果才最終引起監(jiān)督過失的問題討論。當結果系因監(jiān)督者過失引起被監(jiān)督者過失所致［22］，則將避免被監(jiān)督者的行為及其結果“打包”為監(jiān)督者的結果避免義務，也是能夠講得通的。有人指出，“金字塔”組織模式意味著，一旦發(fā)生責任事故，除了現(xiàn)場作業(yè)行為與危害結果之間形成因果性，監(jiān)督管理者往往也有過失［23］。實際上，當監(jiān)督者未盡監(jiān)督之責，則應將其“規(guī)范地”視為被監(jiān)督者的不當行為及其結果的原因。唯有如此，“監(jiān)督者”“監(jiān)督地位”“監(jiān)督義務”和“保證人”等才有實際意義。反過來，被監(jiān)督者的不當行為及其結果應“規(guī)范地”視為監(jiān)督者未盡監(jiān)督之責之結果。

有人指出，監(jiān)督過失的特殊性只體現(xiàn)在構成要件上［24］。在本文看來，如果說監(jiān)督過失在構成要件方面有其特別之處，便特別在其注意義務的對象是被監(jiān)督者的故意或過失行為及其所造成的危害結果，而這一特別之處是在與一般過失直接將危害結果作為注意義務的對象作對比中顯現(xiàn)出來的，正如介入被監(jiān)督者的行為而使得監(jiān)督過失有著不同于一般過失的構造［25］。但是，監(jiān)督過失的注意義務的對象最終仍然是危害結果，而被監(jiān)督者的行為只是一種臨時的“介質”而已。這樣看來，監(jiān)督過失與一般過失在構造上并無質的區(qū)別。最終，我們還是應把危害結果的避免義務作為監(jiān)督過失注意義務的實質內容。

為何有人將危害結果預見義務作為監(jiān)督過失的注意義務的實質內容呢? 有人在討論監(jiān)督過失因果關系的特點時指出:所謂間接性，是指在監(jiān)督過失中，監(jiān)督過失所引起的被監(jiān)督者的行為是引起危害結果的直接行為。正是這樣的因果構造，使得被刑法予以規(guī)制的監(jiān)督過失行為并非直接作用于危害結果，而是通過被監(jiān)督者的行為才能對危害結果的產生施加原因力［26］。所謂多層次性，包括時間上的多層次性，即無論監(jiān)督過失行為是存在于事故發(fā)生之前、事故發(fā)生之時還是事故發(fā)生之后，由于其對于危害結果的原因力是通過被監(jiān)督者的行為所展現(xiàn)的，故其因果關系無疑存在時間先后的兩個階段，即先由監(jiān)督者的監(jiān)督過失行為對直接行為人施加影響，再由直接行為人的行為導致危害結果的發(fā)生。這種因果進程的階段性實際上也就是在時間維度方面先后的層次性［27］?？梢?，將危害結果預見義務作為監(jiān)督過失注意義務實質內容的根本原因在于:論者將監(jiān)督者的過失與被監(jiān)督者的過失分為一前一后，即被監(jiān)督者的過失是危害結果的直接原因亦即一種“近因”，而監(jiān)督者的過失是危害結果的間接原因亦即一種“遠因”。于是，身處“近因者”便對危害結果負有避免義務，而身處“遠因者”對危害結果只能負有預見義務。這種對監(jiān)督者和被監(jiān)督者注意義務的區(qū)別對待貌似有道理，實際上是緣于對監(jiān)督過失予以一前一后，從而是“遠因”和“近因”的錯誤構造。

將危害結果的避免義務作為監(jiān)督過失的注意義務的實質內容，所呼應的是過失犯理論中的“新過失論”。學者指出，從舊過失論到新過失論再到新新過失論，過失犯罪的成立范圍發(fā)生了從寬泛到緊縮再到更加寬泛的往復與逆轉［28］。實際上，新新過失論不僅又回過頭來擴大了過失犯罪的成立范圍，且其擴大的范圍甚至超過了舊過失論，因為“危懼感”較舊過失論的“結果預見可能性”顯得更加縹緲不定?？梢姡\用新新過失論來佐證監(jiān)督過失注意義務的實質內容是危險或極其危險的，正如新新過失論是一種具有擴大過失處罰范圍危險的“危險理論”［29］，或如新新過失論因有侵犯人權之險，故其也是一種“危險理論”。有學者指出，監(jiān)督過失要兼取舊過失論與新過失論的合理內容，以形成對犯罪主體有擴張也有限制的平衡狀態(tài)，最終兼顧公正與功利的價值平衡［30］。當舊過失論會導致監(jiān)督過失處罰范圍的不當限縮，而新新過失論又會導致監(jiān)督過失處罰范圍的不當擴張，則新過失論在監(jiān)督過失問題上便是一個恰當?shù)睦碚?，且其對監(jiān)督過失注意義務的內容只能注入危害結果避免義務說。唯有如此，才能實現(xiàn)所謂“擴張中的限縮”，并最終實現(xiàn)公正與功利的平衡。

由于危害結果的避免義務是一種比危害結果的預見義務更為嚴格或要求更高的義務，故將危害結果的避免義務作為監(jiān)督過失注意義務的實質內容，才不至于不當限縮監(jiān)督過失的處罰范圍。因為將危害結果的預見義務作為監(jiān)督過失注意義務的實質內容，便意味著只處罰“應當預見型”的監(jiān)督過失; 而當把危害結果避免義務作為監(jiān)督過失注意義務的實質內容，便意味著不僅要處罰“應當預見型”的監(jiān)督過失，而且也要處罰“輕信避免型”的監(jiān)督過失。同時，將危害結果的避免義務作為監(jiān)督過失注意義務的實質內容，也可避免不當擴大監(jiān)督過失的處罰范圍，正如在監(jiān)督過失責任主體的對象限制問題上，有人主張“不超過三級的歸屬中斷規(guī)則”，即大多數(shù)場合只追究直接監(jiān)督者的責任，少數(shù)場合可以進一步追究上級監(jiān)督者的責任［31］?？梢钥隙ǖ氖?，危害結果避免義務可以從根本上限制監(jiān)督過失責任主體的任意向上蔓延，因為越是遠離危害結果的人，其越不負所謂避免義務，因為危害結果越不在其“管轄”即“責任能力范圍”之內。對于監(jiān)督管理過失責任主體的確定，有人提出“四級責任主體方案”，即監(jiān)督管理過失責任主體包括具體監(jiān)督管理者、分管領導、主要領導和上級領導［32］。如果說四個層級的糾責有監(jiān)督過失責任泛化的危險，則危害結果避免義務可防止將失去節(jié)制的“領導責任”納入監(jiān)督過失責任。因為與所處的地位、層級以及所負責的相關工作相匹配才能對應危害結果避免能力，故危害結果避免義務能夠在“領導責任”中有效地限定監(jiān)督過失的責任主體范圍，從而避免通過層層追責而不當擴大監(jiān)督過失責任的主體范圍。有人指出，監(jiān)督過失責任實即領導責任［33］。前述論斷容易走向“領導責任就是監(jiān)督過失責任”。這里，我們不能斷然說“領導責任”就一定不是監(jiān)督過失責任，但不能得到“保證人地位”說明的“領導責任”肯定不能是監(jiān)督過失責任。

最后要強調的是，將監(jiān)督過失的注意義務界定在危害結果避免義務，還能夠對被監(jiān)督者的行為可以是故意行為保持一種邏輯呼應，因為當被監(jiān)督者的故意行為造成了危害結果，我們仍可說此危害結果的避免也在監(jiān)督者的注意義務之列。而若采用危害結果預見義務說，則容易為監(jiān)督者借口被監(jiān)督者所實施的是故意行為而開脫監(jiān)督過失之責。

( 二) 監(jiān)督過失注意義務的必要限制

這里所說的必要限制，是指信賴原則對監(jiān)督過失注意義務所作出的合理限制。所謂信賴原則，是指當合理信賴他人遵守規(guī)則且采取適當行為時，則信賴者對被信賴者的行為結果不承擔責任［34］。信賴原則是我們討論監(jiān)督過失問題時都要面對的一個話題，且已達成這樣的共識:如果能夠適用信賴原則，則對監(jiān)督過失不論刑責，即監(jiān)督者對被監(jiān)督者完全適格或具有相當性的合規(guī)信賴可排斥監(jiān)督過失的成罪性。正如學者指出，即使信賴者與被信賴者共同導致構成要件結果發(fā)生，信賴的相當性也將免除信賴者的過失責任［35］。于是，信賴原則運用在犯罪論體系的哪個環(huán)節(jié)或階層而發(fā)揮出罪作用即“信賴出罪”，便成了我們應予討論和解答的問題。

在本文看來，就三階層犯罪論體系而言，信賴原則應是被運用在“有責性”階層或環(huán)節(jié)來發(fā)揮出罪作用的。畢竟信賴者即監(jiān)督者的行為與被信賴者即被監(jiān)督者的行為已經(jīng)在客觀上結為一體且造成危害后果，即信賴者或監(jiān)督者的行為因被信賴者或被監(jiān)督者的行為所“結合”而形成了監(jiān)督過失的構成要件該當性和違法性，但適格或相當?shù)男刨囎罱K使得信賴者的行為沒有形成“有責性”。就四要件犯罪論體系而言，信賴原則應是被運用在“犯罪主觀方面”這一要件來發(fā)揮出罪作用的，即因為適格或相當?shù)男刨囀沟帽O(jiān)督者不具備監(jiān)督過失成罪所要求的罪過即過失。有學者指出，當合理信賴被害人或第三人會采取適當行為時，信賴者無預見可能性或預見可能性很低而不能追究過失責任［36］。實際上，當能夠合理信賴被害人或第三人會采取適當行為時，則不僅缺乏對危害結果的預見可能性，而且缺乏對危害結果的避免可能性。由于對危害結果的預見可能性或避免可能性所說明的是有無過失罪過的問題，故信賴原則的運用是在“主觀要件”( “有責性”或“犯罪主觀方面”) 發(fā)揮對監(jiān)督過失的出罪功能的。

有學者指出，對監(jiān)督過失歸屬的限制包括創(chuàng)設風險的限制，而創(chuàng)設風險對監(jiān)督過失的限制則主要體現(xiàn)在信賴原則對監(jiān)督過失責任的排除［37］。可見，討論監(jiān)督過失問題是避不開信賴原則的話題的，正如將信賴原則置于監(jiān)督過失理論中，對監(jiān)督過失責任的歸屬進行限制是十分必要的。具言之，否定信賴原則便是否定人與人之間的信賴關系，從而不利于社會正常有序地發(fā)展［38］; 而信賴原則的合理運用，既能避免責任范圍的無限擴大，又可有力地懲治犯罪，從而實現(xiàn)人權保障和保護法益的“雙贏”［39］。但是，由“信賴出罪”再向前走一步將引發(fā)的問題便是“信賴錯誤”。所謂“信賴錯誤”，是指監(jiān)督者錯誤地信賴了被監(jiān)督者會實施適當行為，但被監(jiān)督者卻辜負了信賴，從而監(jiān)督者仍然要負監(jiān)督過失責任的情形。就三階層犯罪論體系而言，對應信賴原則應是被運用在“有責性”階層或環(huán)節(jié)來發(fā)揮出罪作用的，“信賴錯誤”應屬于“有責性錯誤”;就四要件犯罪論體系而言，對應信賴原則應是被運用在“犯罪主觀方面”這一要件來發(fā)揮出罪作用的，“信賴錯誤”應屬于“犯罪主觀方面錯誤”。最終，“信賴錯誤”屬于“積極的錯誤”，即將應負刑責的錯誤當作不負刑責的錯誤。由于在監(jiān)督過失領域也要講究信賴的相當性，故“信賴錯誤”也可稱為“信賴過當”，其與“正當信賴”相對。由于信賴原則與“危險分配”又密切相關，故“信賴錯誤”或“信賴過當”便走向“危險分配錯誤”或“危險分配過當”，而“危險分配錯誤”或“危險分配過當”實質是監(jiān)督者對自己監(jiān)督責任的一種“錯誤推卸”，且“錯誤推卸”也是一種監(jiān)督過失，故其最終還是要承擔監(jiān)督過失之責。

有人指出，被監(jiān)督者的違法征兆意味著信賴的消失和監(jiān)督者預見可能性的恢復［40］。當我們應把結果避免義務作為監(jiān)督過失的注意義務的實質內容，結果避免義務將因信賴的消失而恢復，從而監(jiān)督過失責任得以恢復。易言之，當出現(xiàn)“信賴錯誤”或“信賴過當”，則應視為監(jiān)督者還是未盡注意義務，從而其最終難逃監(jiān)督過失之責。

三、監(jiān)督過失的定罪實踐

( 一) 監(jiān)督過失的類型化定罪

有學者指出，我國理論界雖然已經(jīng)對監(jiān)督管理過失進行了多年研究，但司法實踐對重大事故案件的判決仍存在恣意性［41］。前述論斷便提出了監(jiān)督過失的定罪問題。

監(jiān)督過失的定罪問題與監(jiān)督過失本身的形成領域是直接相關的。較早有學者把監(jiān)督過失界定為發(fā)生重大企業(yè)責任事故時處于監(jiān)督、領導地位的人員的業(yè)務過失［42］。首先，我們所討論的監(jiān)督過失已經(jīng)遠遠不是一個被局限在某個特定領域如公共安全領域的概念，而是一個既涉及特定領域，如生產領域的自行管理秩序，又涉及國家行政管理秩序的概念。正如有人在討論監(jiān)督管理過失責任主體問題時指出，首先必須確定行為人是否負有特定的監(jiān)督管理義務，而所謂特定的監(jiān)督管理義務，是指行為人在業(yè)務、國家公務活動中負有的監(jiān)督被監(jiān)督管理人正確從事業(yè)務、國家公務活動、建立安全管理體制、控制自己支配范圍內的危險源，以避免危害結果發(fā)生的義務［43］。由此，監(jiān)督過失可分為業(yè)務監(jiān)督過失和職務監(jiān)督過失。對于業(yè)務監(jiān)督過失，則對照現(xiàn)行刑法分則的具體規(guī)定來對司法個案做出罪名認定，該定何罪就定何罪，如重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪或工程重大責任事故罪等;對于職務監(jiān)督過失，同樣對照現(xiàn)行刑法分則的具體規(guī)定來對司法個案做出罪名認定。按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，直接屬于職務監(jiān)督過失的犯罪僅僅包括環(huán)境監(jiān)管失職罪和食品監(jiān)管失職罪，且前述兩罪與玩忽職守罪本是法規(guī)競合關系。因此，對于司法實踐中屬于職務監(jiān)督過失犯罪類型的個案，如果不能用環(huán)境監(jiān)管失職罪或食品監(jiān)管失職罪來對應，則只能按照玩忽職守罪予以定罪。區(qū)分業(yè)務監(jiān)督過失和職務監(jiān)督過失來解決監(jiān)督過失個案的定罪問題，體現(xiàn)的是對責任主體和注意義務類型的區(qū)別對待，其所采用的是類型化定罪思維，以體現(xiàn)罪責刑相適應原則，正如監(jiān)督者所負有的注意義務是與其所處的地位、層級以及所負責的相關工作相匹配的，即在分工內容和權限的范圍內來考慮監(jiān)督人應履行的注意義務，即監(jiān)督者必須對自己的工作所形成的法定的、規(guī)定的、指定的義務保持注意［44］。這里，所謂與地位、層級以及所負責的相關工作相匹配，意味著注意義務的類型化，而注意義務的類型化又意味著監(jiān)督過失的責任類型化。進一步地，監(jiān)督過失的責任類型化又體現(xiàn)為監(jiān)督過失定罪的類型化。對監(jiān)督過失的類型化定罪思維是罪刑法定原則和罪責刑相適應原則的直接要求。當有人提出國家公務人員的過失行為對死亡結果的發(fā)生起到主導作用時宜認定為過失致人死亡罪，而對死亡結果僅起到幫助作用時宜認定為玩忽職守罪，須知國家公務人員對于死亡事故的發(fā)生，無論是主導作用，還是幫助作用，其都符合玩忽職守罪的構成要件。而起主導作用時定過失致人死亡罪，起幫助作用時定玩忽職守罪，不僅違背了罪刑法定原則，而且違背了罪責刑相適應原則，因為過失致人死亡罪的最高法定刑是7 年有期徒刑，而玩忽職守罪的最高法定刑則是10 年有期徒刑。

有學者指出，在日本，監(jiān)督過失的行為人所成立的犯罪與被監(jiān)督者的過失犯罪相同。而在我國司法實踐中，監(jiān)督過失者與被監(jiān)督者既可能成立不同的過失犯罪，也可能成立相同的過失犯罪。這需要根據(jù)刑法分則所規(guī)定的構成要件與責任要素進行合理判斷。但應否以及如何區(qū)分這兩種情形，還值得進一步研究［45］。區(qū)別定罪的思維即類型化的定罪思維，而類型化的定罪思維更加契合“刑事合規(guī)”對監(jiān)督過失司法實踐的內在要求。

( 二) 監(jiān)督過失的共犯化處置

這里所說的監(jiān)督過失的共犯化處置，是指當監(jiān)督過失形成了兩個以上的責任主體時司法實踐如何追究監(jiān)督過失責任問題。于是，縱向監(jiān)督和橫向監(jiān)督的區(qū)別，特別是橫向監(jiān)督在監(jiān)督過失的地位問題，便應引起我們的深入討論。

監(jiān)督過失通常是發(fā)生在縱向層面上的，故縱向監(jiān)督過失在監(jiān)督過失中的地位毋庸置疑或不存爭論。但監(jiān)督過失中是否還有橫向監(jiān)督過失，迄今還是有爭論的。在監(jiān)督過失中，對于是否存在橫向監(jiān)督責任問題，有人持否定看法，即監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間是一種縱向的監(jiān)督關系。而即便存在橫向監(jiān)督關系，則相互之間也只是一般的提醒義務，并不符合監(jiān)督過失的旨趣，從而可用普通過失理論來解決橫向過失問題［46］。但有人在討論監(jiān)督過失的責任主體特性時指出，監(jiān)督過失主體的多層次性表現(xiàn)為縱向的多層次和橫向的多層次:縱向的多層次是指與危害結果具有因果關系的監(jiān)督過失行為的主體并非僅局限于直接行為人的上一級監(jiān)督者，也可能涉及其他層級的監(jiān)督者;而橫向的多層次是指對于同一直接行為人的監(jiān)督主體可能并非唯一，即有可能存在多個具有不同監(jiān)督內容的平行監(jiān)督主體［47］。對于是否存在橫向監(jiān)督責任問題，更有人指出，當法律、法規(guī)、條例以及生產或生活的義務性要求行為人必須相互協(xié)防、相互提醒即相互監(jiān)督時，則未正當履行監(jiān)督義務的一方也應承擔監(jiān)督過失之責。因此，從屬監(jiān)督關系與平行監(jiān)督關系的一體化是監(jiān)督關系的整體性體現(xiàn)［48］?？梢?，對于是否存在橫向的監(jiān)督關系即橫向監(jiān)督責任問題，理論界存在正反兩種觀點。

在本文看來，是否存在橫向的監(jiān)督關系即橫向監(jiān)督責任問題，我們可先進行事實觀察，然后再予以價值分析。首先，橫向監(jiān)督是一種事實存在或客觀過程。作為一種事實存在或客觀過程，橫向監(jiān)督是對應著或生成于另一種事實存在或客觀過程的，而此事實存在或客觀過程即并行監(jiān)督。如在甲、乙二人都直接對某技術崗位人員丙負有監(jiān)督義務的場合，甲對丙的監(jiān)督和乙對丙的監(jiān)督便形成了并行監(jiān)督。于是，當有關規(guī)章要求甲、乙對丙共同負責監(jiān)督時，則甲、乙對丙的并行監(jiān)督就生成了甲、乙之間的相互監(jiān)督即橫向監(jiān)督。前述因并行監(jiān)督而引起橫向監(jiān)督的情形，正如當下在高校領域逐步推開的由導師組來共同完成對某一研究生的論文指導。前述是對橫向監(jiān)督的事實觀察。接下來，我們可借用因果關系理論來對橫向監(jiān)督責任即橫向監(jiān)督關系予以一番價值分析。具言之，在對某一特定對象共同負有監(jiān)督義務的場合，相互提醒，從而相互監(jiān)督是一種自然而然的相互協(xié)同關系。顯然，前述相互協(xié)同關系就是對同一監(jiān)督對象的共同注意義務中所產生的橫向監(jiān)督主體之間的相互注意義務。因此，當其中一人怠于履行對另一人的注意義務而導致另一人的疏忽即不注意，則相互之間也便形成了一種因果性。又當前述因果性皆因注意義務而起，則其便滲透了價值性。當然，縱向監(jiān)督關系和縱向監(jiān)督責任也可予以事實觀察和價值分析。縱向監(jiān)督關系是較為常見的監(jiān)督關系，故無須再對之予以事實層面的贅述，正如實際承擔監(jiān)督過失責任的監(jiān)督者可有兩類:其一是由直接責任人員往上推及的第一層次的監(jiān)督者;其二是由直接責任人員繼續(xù)往上推及的其他層次的間接監(jiān)督者［49］。至于其因果性，當上位監(jiān)督者疏于對下位監(jiān)督者的監(jiān)督而導致下位監(jiān)督者的過失，則上位監(jiān)督者的怠于監(jiān)督便與下位監(jiān)督者的怠于監(jiān)督之間形成了一種因果性或因果關系。又當上位監(jiān)督者與下位監(jiān)督者因避免最終危害結果所對應的注意義務又對應了一種價值性，則兩者之間的因果性便滲透了價值性。

當用因果性或因果關系來證成縱向監(jiān)督關系和橫向監(jiān)督關系及其所對應的縱向監(jiān)督責任和橫向監(jiān)督責任，便有著某種理論動向，而此理論動向便是共同過失犯罪。學者指出，如果存在共同違反共同注意義務的客觀事態(tài)，便可肯定過失共同正犯的構成要件符合性［50］。過失共同正犯的構成要件符合性即共同違反( 共同) 注意義務這一客觀事實性，而這一客觀事實性可從因果性包括物理因果性和心理因果性予以進一步的說明和深化，正如共犯處罰的根據(jù)在于:首先明確參與行為和結果之間是否存在客觀與心理連結。當形成共同的行為意志與事實，便可肯定過失共同正犯［51］。所謂“客觀和心理連結”意味著物理因果性和心理因果性。當物理因果性和心理因果性分別對應著客觀層面的行為聯(lián)結即“共同行為”和主觀層面的犯意聯(lián)結即“共同罪過”( 而非僅僅是共同故意) ，則在監(jiān)督過失包括縱向監(jiān)督過失和橫向監(jiān)督過失場合同樣存在著的物理因果性和心理因果性，能夠說明當監(jiān)督過失本身存在著兩個以上的責任主體時，則此兩個以上的責任主體之間便客觀地存在著成立過失共同正犯所需的主客觀要件:主觀要件即共同違反共同注意義務的相互聯(lián)結的心理疏忽，客觀要件即體現(xiàn)共同心理疏忽且同樣相互聯(lián)結的外在行為。而前述主客觀要件最終說明著責任主體間在違反共同注意義務上的“相互補充”“相互強化”，從而實現(xiàn)對危害結果的“最終共同完成”。通過因果性來說明的共同過失正犯性，體現(xiàn)的是對兩個以上責任主體的監(jiān)督過失的整體性考察思維，而這種考察既能客觀合理地把握監(jiān)督過失的責任主體范圍，又能恰當拿捏涉案主體的責任輕重，從而更好地實現(xiàn)罪責刑相適應?？梢?，雖然共同過失犯罪尚未得到立法的確認，但在監(jiān)督過失中，共同過失犯罪的理念有助于我們在司法實踐中恰當把握監(jiān)督過失的責任主體范圍，并可在兩個以上的責任主體間進行刑責輕重的比較和權衡。正如前述“新日本飯店事件”中，董事長被判處5 年禁錮，而經(jīng)理在同一罪名下僅被判處1 年6 個月禁錮，且緩期5 年執(zhí)行所印證的那樣。當然，正是由于共同過失犯罪尚未得到立法確認，故在司法實踐中對兩個以上責任主體的監(jiān)督過失個案所進行的只能是事實上的共犯化處置。

有學者指出，監(jiān)督過失奠定了過失共同犯罪的基礎［52］。該學者是立于監(jiān)督者和被監(jiān)督者之間的關系做出前述論斷的，但本文是立足于監(jiān)督者內部即監(jiān)督者與監(jiān)督者之間做出共同過失犯罪即過失共同正犯的倡導。而在監(jiān)督過失的問題上，立足于監(jiān)督者內部即監(jiān)督者與監(jiān)督者之間倡導共同過失犯罪更有理論意義和實踐意義。有學者指出:“過失行為人間相互合作的意識和意志，是將這些過失行為聯(lián)系起來的心理因素，但這種合作的意識和意志中沒有故意犯罪的內容?！保?3］這里，“沒有故意犯罪的內容”只能說明“過失行為人間相互合作的意識和意志”不形成共同故意犯罪，但并非不能形成共同過失犯罪?？梢哉J為，在共同過失犯罪問題上，一向堅持“主客觀相統(tǒng)一”的中國的共同犯罪立法和刑法理論卻丟棄了“主客觀相統(tǒng)一”。于是，監(jiān)督過失的話題或許是我們抓住司法實踐對共同犯罪立法的不斷“越軌”而重塑共同犯罪理論的一個重要契機。但反過來，得到重塑的共同犯罪理論也可為監(jiān)督過失的刑事究責提供理論指導。

當監(jiān)督過失的因果性問題應將被監(jiān)督者的行為作為“背景資料”或“依憑條件”而在監(jiān)督過失本身與最終危害結果之間做出一種“因前者而后者”的關聯(lián)性考察，則監(jiān)督過失的注意義務便當然地應以危害結果避免義務作為其實質內容。易言之，將監(jiān)督者的注意義務界定在危害結果避免義務，是由監(jiān)督過失終究是結果犯的邏輯決定的。而即便預見和避免被監(jiān)督者的違規(guī)行為本身也是監(jiān)督者注意義務的內容，但其只是監(jiān)督者注意義務的“短暫停留”而非其“最終指向”。至于監(jiān)督過失的定罪問題，不過是監(jiān)督過失的因果性及其注意義務的實質內容等問題的實踐回應而已。監(jiān)督過失是當下“刑事合規(guī)”這一熱門且切實話題的“題中之義”或自然延伸，從而“刑事合規(guī)”應做好監(jiān)督過失這篇“文章”。