論行政公益訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則

王春業(yè)

（河海大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211100）

證明責(zé)任被稱為訴訟的脊梁。我國(guó)的證明責(zé)任理論主要源于域外，特別是大陸法系的主觀、客觀證明責(zé)任理論對(duì)我國(guó)影響較大，被我國(guó)通俗地理解為行為意義的證明責(zé)任和結(jié)果意義的證明責(zé)任?！靶袨橐饬x上的證明責(zé)任指的是主觀的證明責(zé)任，結(jié)果意義上的證明責(zé)任指的則是客觀的證明責(zé)任”。［1］客觀證明責(zé)任是指案件要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，而主觀證明責(zé)任則是因內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)存在而促使當(dāng)事人積極舉證證明的機(jī)制。因此，舉證責(zé)任實(shí)際上是一種主觀證明責(zé)任，是訴訟當(dāng)事人為了避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)其提出的主張?zhí)峁┫嚓P(guān)證據(jù)并加以證明的法律責(zé)任，是一種義務(wù)，往往與訴訟風(fēng)險(xiǎn)相聯(lián)系?！霸谵q論主義模式的訴訟中，當(dāng)事人不僅必須證明為裁判所需要的事實(shí)，而且還要通過提出主張來參與訴訟，于是，其主張便成為判決的基礎(chǔ)”。［2］

行政公益訴訟舉證責(zé)任則是在行政公益訴訟中，提起訴訟的檢察機(jī)關(guān)和作為被告的行政機(jī)關(guān)在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，為了避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的對(duì)所提出主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明的法律責(zé)任。需要說明的是，舉證責(zé)任與向法院遞交材料不同，舉證責(zé)任關(guān)系到訴訟的后果問題，而遞交材料往往只是程序性工作。例如，檢察機(jī)關(guān)派員出席行政公益訴訟審理程序時(shí)，要向法院遞交出庭人的情況證明，這就是遞交的材料，而不是舉證問題。目前，對(duì)行政公益訴訟的研究成果雖然不少，但很少有專門就舉證責(zé)任分配規(guī)則進(jìn)行研究的成果，迫切需要加強(qiáng)研究。

一、對(duì)行政公益訴訟舉證責(zé)任現(xiàn)實(shí)狀況的審視

（一）舉證責(zé)任分配問題相關(guān)文件梳理

伴隨行政公益訴訟的產(chǎn)生和進(jìn)一步發(fā)展，舉證責(zé)任分配規(guī)則問題也相伴而出現(xiàn)。但由于《行政訴訟法》對(duì)行政公益訴訟舉證責(zé)任分配問題沒有作出特別規(guī)定，因此，本文試圖從試點(diǎn)期間相關(guān)文件以及現(xiàn)行相關(guān)司法解釋中，探尋涉及行政公益訴訟舉證責(zé)任分配問題。

2015年12月最高人民檢察院通過的《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《試點(diǎn)辦法》）中，涉及檢察機(jī)關(guān)舉證責(zé)任問題，其中，第四十四條①表述為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提交的“材料”，第四十五條②表述為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的“舉證責(zé)任”。首先，這兩條到底哪一條是對(duì)舉證責(zé)任的要求？要求提交的“材料”算不算舉證責(zé)任的要求？第四十四條中所提到的“材料”包括“行政公益訴訟起訴書”肯定不屬于舉證，那么，“國(guó)家和社會(huì)公共利益受到侵害的初步證明材料”算不算舉證責(zé)任的要求？如果從嚴(yán)格意義上講，只有第四十五條明確表示是“舉證責(zé)任”，才能算作舉證責(zé)任分配的要求，該條對(duì)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證的內(nèi)容表述為：起訴符合法定條件、檢察機(jī)關(guān)履行了訴前程序且行政機(jī)關(guān)不履行或不糾正的情形。如果以此條為舉證責(zé)任分配的依據(jù)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任并不多。其次，該《試點(diǎn)辦法》只規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，而沒有涉及行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任問題，因此，是不全面的。再次，該《試點(diǎn)辦法》是由檢察機(jī)關(guān)系統(tǒng)自己出臺(tái)的，而沒有人民法院的參與，不能得到審判機(jī)關(guān)的認(rèn)可，這些舉證責(zé)任分配是否能得到作為審判機(jī)關(guān)法院的有效貫徹，是存在疑慮的。

2016年2月25日最高人民法院制定了《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施辦法》）。值得注意的是，首先，該《實(shí)施辦法》只是規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的“材料”，③而沒有像《試點(diǎn)辦法》那樣明確表述為“舉證責(zé)任”。其次，從嚴(yán)格意義上講，提交材料與舉證責(zé)任不是一回事，提交的材料起不到舉證的效果，而且，從所提交的材料看，內(nèi)容也比較混雜，既有訴狀，也有造成國(guó)家和社會(huì)公共利益受到侵害的初步證明材料，還有訴前程序方面的材料，不是真正意義上舉證的證據(jù)。還值得注意的是，《試點(diǎn)辦法》中關(guān)于訴前程序材料的舉證要求，在《實(shí)施辦法》中成為提交的“材料”。再次，該《實(shí)施辦法》也沒有對(duì)行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任作出任何規(guī)定。

隨著行政公益訴訟的正式入法，2018年2月兩高聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《公益訴訟解釋》）。在《公益訴訟解釋》中，也像最高法先前《實(shí)施辦法》的做法，只是規(guī)定檢察機(jī)關(guān)要向法院提交的“材料”，而沒有明確的“舉證責(zé)任”的要求，而且在表述上也有所區(qū)別，特別是對(duì)于訴前材料的表述，《實(shí)施辦法》中表述的“人民檢察院已經(jīng)履行向相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出檢察建議、督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責(zé)的訴前程序的證明材料”，僅強(qiáng)調(diào)要有訴前材料；而《公益訴訟解釋》的表述為“檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)履行訴前程序，行政機(jī)關(guān)仍不依法履行職責(zé)或者糾正違法行為的證明材料”，不僅要求有訴前材料，而且要有行政機(jī)關(guān)沒有履行的證明材料。

根據(jù)上述分析可以看出，從行政公益訴訟試點(diǎn)到全面推行，兩高的相關(guān)文件以及司法解釋雖然對(duì)行政公益訴訟舉證責(zé)任分配問題有所涉獵，但規(guī)定不明確、不一致，甚至有自相矛盾之處，給行政公益訴訟實(shí)踐帶來較大困擾。

（二）司法實(shí)踐中舉證責(zé)任分配情況分析

“在比較法上由于中國(guó)行政公益訴訟可以借鑒的資源并不多，在這個(gè)意義上，從判例中尋找中國(guó)‘經(jīng)驗(yàn)’并從中加以提煉，也許正是中國(guó)行政訴訟法發(fā)展的進(jìn)路之一”。［3］自從行政公益訴訟實(shí)施以來，包括從試點(diǎn)開始以來，已經(jīng)發(fā)生過許多具體案例，大多數(shù)是在訴前程序就得到有效解決，僅有少部分進(jìn)入了訴訟程序，并由法院審理結(jié)案。由于訴訟程序更能體現(xiàn)出舉證責(zé)任分配問題，為此，本人側(cè)重于對(duì)經(jīng)過完整訴訟程序的成品案件進(jìn)行研究。在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上，點(diǎn)擊“行政案件”，輸入“公益訴訟”作為關(guān)鍵詞，截至2020年2月10日，共搜索到2056個(gè)案例，其中判決書有1542份，裁定書512份，其他2份。在1542份判決的案例中，基層法院的有1427個(gè)，中級(jí)法院的有99個(gè)，高級(jí)法院的有8個(gè)，最高法院的有8個(gè)。這些案件呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：（1）行政公益訴訟以行政機(jī)關(guān)不作為為主要的案件類型。在1542份行政公益訴訟案件的判決書中，幾乎都是不作為的案件。（2）在內(nèi)容方面，大部分是生態(tài)環(huán)境類、資源保護(hù)類的案件。

從這些案例中，可以較為全面地看出檢察機(jī)關(guān)與被告行政機(jī)關(guān)在舉證方面的特點(diǎn)和內(nèi)容：

1.檢察機(jī)關(guān)的舉證情況。包括：（1）檢察機(jī)關(guān)的起訴資格。④有近一半的案件檢察機(jī)關(guān)都提交了證明具有起訴資格的證據(jù)材料。（2）被告具有法定職責(zé)。有近百分之七十的案件，檢察機(jī)關(guān)都提交了此類證據(jù)。（3）被告沒有履行或沒有完全履行法定職責(zé)。由于目前主要是不作為的案件，很少有違法行使職權(quán)的案件，因此，對(duì)不作為的案件，百分之八十的案件中，檢察機(jī)關(guān)都向法院提交了證明行政機(jī)關(guān)不作為的證據(jù)。（4）國(guó)家利益或社會(huì)公共利益受到損害的證據(jù)。在已經(jīng)發(fā)生的案件中，絕大部分檢察機(jī)關(guān)都提交了此類證據(jù)。（5）檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過了訴前程序后被告仍沒有履行或充分履行法定職責(zé)的證據(jù)。在已經(jīng)發(fā)生的案件中，檢察機(jī)關(guān)都向法院提供了此類證據(jù)。（6）對(duì)第三人相關(guān)問題進(jìn)行了舉證，包括第三人身份證明、第三人違法證明等。此類舉證雖然不多，但是否需要檢察機(jī)關(guān)對(duì)此舉證，則值得研究。（7）其他證據(jù)材料。包括檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)履行了提起行政公益訴訟的批準(zhǔn)手續(xù)、立案決定書、行政相對(duì)人存在違法事實(shí)的材料等。

2.行政機(jī)關(guān)的舉證情況。有的被告進(jìn)行了舉證；有的沒有舉證。在已經(jīng)舉證的案件中，被告所舉證據(jù)一般包括：（1）證明自己已經(jīng)履行了法定職責(zé)，主要是提供自己曾向相關(guān)單位發(fā)出了整改通知書，有三分之二的案件中行政機(jī)關(guān)對(duì)此進(jìn)行了舉證。（2）證明沒有履職的原因，包括不屬于自己的法定職責(zé)、維穩(wěn)方面的原因等。（3）證明自己已經(jīng)對(duì)訴前檢察建議進(jìn)行了回復(fù)以及履行了檢察建議的內(nèi)容。有三分之一的案件中，行政機(jī)關(guān)對(duì)此進(jìn)行了舉證。（4）其他舉證。包括行政機(jī)關(guān)職責(zé)范圍的證據(jù)、法人代表身份證明的證據(jù)等。

3.第三人的舉證情況。在所收集的案件中，涉及第三人的案件相對(duì)較少，而第三人出庭并舉證的更少，在已有案件中，涉及第三人舉證的案件不到十分之一。有的是對(duì)檢察機(jī)關(guān)的主張?zhí)峁┓瘩g證據(jù)，有的證明自己無過錯(cuò)，有的證明自己沒有違法。例如，在“泰州市姜堰區(qū)供銷合作總社案”中，第三人泰州市惠農(nóng)公司認(rèn)為自己“在獲得新網(wǎng)工程引導(dǎo)資金過程中無任何過錯(cuò)，并且引導(dǎo)資金已實(shí)際使用，無須承擔(dān)引導(dǎo)資金返還義務(wù)”，同時(shí)舉出了相應(yīng)的證據(jù)。⑤

4.簡(jiǎn)單小結(jié)。從現(xiàn)實(shí)案件來看：（1）由于缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，行政公益訴訟舉證責(zé)任各地做法不一，舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)不同，使得檢察機(jī)關(guān)對(duì)舉證缺乏預(yù)見性，也使得作為被告的行政機(jī)關(guān)存在不積極履行舉證責(zé)任或舉證目的不明確的現(xiàn)象。（2）就檢察機(jī)關(guān)而言，檢察機(jī)關(guān)幾乎承擔(dān)了主要的舉證責(zé)任，既要舉證證明被告具有法定責(zé)任，也要證明被告未履行法定職責(zé)，還要證明公共利益受損的事實(shí)，以及此種損害狀態(tài)仍在持續(xù)，甚至還對(duì)被告違法行政行為、第三人違法等承擔(dān)了舉證責(zé)任。但檢察機(jī)關(guān)大多沒有對(duì)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的性質(zhì)問題進(jìn)行舉證。（3）就行政機(jī)關(guān)而言，行政機(jī)關(guān)的舉證則輕松了許多，遠(yuǎn)沒有普通行政訴訟中被告舉證責(zé)任那么重，甚至許多被告沒有進(jìn)行任何舉證；同時(shí)，行政機(jī)關(guān)舉證的內(nèi)容在不同案件中存在較大差別；行政機(jī)關(guān)舉證存在形式化問題，許多行政機(jī)關(guān)并沒有對(duì)實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行舉證。（4）對(duì)第三人的舉證要求，呈現(xiàn)出較為多元化情形。

（三）行政公益訴訟舉證責(zé)任分配中亟待解決的問題

1.舉證責(zé)任分配不明已影響到行政公益訴訟的良性發(fā)展。

在行政公益訴訟中，由于缺乏統(tǒng)一的舉證責(zé)任分配規(guī)則，檢察機(jī)關(guān)又實(shí)際承擔(dān)了主要舉證責(zé)任，使得檢察機(jī)關(guān)不堪負(fù)重，再加上檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)的不足，使得其行政公益訴訟案件辦案負(fù)擔(dān)過重。通過對(duì)檢察機(jī)關(guān)的抽樣問卷調(diào)查，許多檢察機(jī)關(guān)表示對(duì)此類案件產(chǎn)生畏懼情緒，覺得辦案難度大，也由此影響了檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件范圍進(jìn)一步擴(kuò)展的積極性。

2.普通行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則難以適應(yīng)行政公益訴訟的需要。

行政公益訴訟寫入《行政訴訟法》之中，從理論上講，行政公益訴訟是行政訴訟的組成部分，理應(yīng)適用行政訴訟的所有規(guī)則，包括舉證責(zé)任分配規(guī)則。而《行政訴訟法》對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任分配問題已經(jīng)作了明確規(guī)定，即《行政訴訟法》第三十四條至三十八條。然而，實(shí)際上，對(duì)行政公益訴訟舉證責(zé)任分配是否適用普通行政訴訟的舉證責(zé)任分配規(guī)定，學(xué)界也有不同看法，大致可以分為以下幾種：一是認(rèn)為仍由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)主要舉證責(zé)任，因?yàn)樾姓嬖V訟是行政訴訟的組成部分，行政公益訴訟的舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置的基本規(guī)則，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)行政行為依據(jù)的事實(shí)和合法性承擔(dān)舉證責(zé)任；［4］二是主張應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)主要舉證責(zé)任，認(rèn)為從行政公益訴訟的特點(diǎn)和訴訟參加人的地位來說，應(yīng)當(dāng)以檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任為原則，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任為例外；［5］三是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用“誰主張，誰舉證”原則。暫不評(píng)價(jià)哪一種觀點(diǎn)正確與否，但有一點(diǎn)是可以肯定的，即對(duì)行政公益訴訟舉證責(zé)任分配問題是有爭(zhēng)議的，也一定程度上說明普通行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則對(duì)行政公益訴訟不完全適應(yīng)，需構(gòu)建獨(dú)立的適合行政公益訴訟特點(diǎn)的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

3.需要進(jìn)一步探討的問題。

無論是相關(guān)文件或司法解釋，還是司法實(shí)踐情況，對(duì)行政公益訴訟舉證責(zé)任分配問題都沒有重點(diǎn)關(guān)注的問題在于：一是檢察機(jī)關(guān)要不要對(duì)所保護(hù)的利益是國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的性質(zhì)進(jìn)行舉證？大多數(shù)檢察機(jī)關(guān)都沒有對(duì)此進(jìn)行舉證，作為法院或被告的行政機(jī)關(guān)也沒有要求檢察機(jī)關(guān)對(duì)此舉證，但作為一種訴訟制度，是否需要對(duì)此舉證？二是對(duì)行政作為與不作為的舉證是否要區(qū)分開來分別設(shè)計(jì)相應(yīng)的舉證責(zé)任分配制度？實(shí)踐中存在著不加區(qū)分的現(xiàn)象，但由于作為與不作為在需要證明事項(xiàng)上是有區(qū)別的，而不加區(qū)分的方式，反而不利于案件事實(shí)的查清并增加了當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)。三是對(duì)第三人的舉證責(zé)任該如何設(shè)計(jì)。司法實(shí)踐中的做法較為混亂，而相關(guān)規(guī)范性文件以及司法解釋也沒有做出規(guī)定。

二、構(gòu)建獨(dú)立的行政公益訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的理論證成

由于我國(guó)普通行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則難以適應(yīng)行政公益訴訟的需要，建立獨(dú)立的行政公益訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則已經(jīng)勢(shì)在必行，這是由于行政公益訴訟與普通行政訴訟相比呈現(xiàn)出來的特殊性決定的。

（一）檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟起訴人不同于普通行政訴訟的原告

在普通行政訴訟中，原告屬于弱勢(shì)群體，因此，在對(duì)舉證責(zé)任分配規(guī)則設(shè)計(jì)時(shí)，也總是對(duì)原告有所傾向?！白屳^少有條件獲取信息的當(dāng)事人提供信息，既不經(jīng)濟(jì)又不公平”，［6］為此，被告要承擔(dān)對(duì)行政行為合法性的主要舉證責(zé)任，否則，將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)；而原告對(duì)行政行為的合法性只有舉證的權(quán)利而沒有舉證的義務(wù)，而且，原告在行政訴訟中所承擔(dān)的舉證責(zé)任也較少、較輕。這種架構(gòu)是基于相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)地位的較大懸殊而設(shè)計(jì)的舉證責(zé)任分配規(guī)則，但并不符合行政公益訴訟的情形。在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)居于公益訴訟起訴人的法律地位，也同時(shí)享有法律監(jiān)督者的地位，也是一種“官”的地位，不僅不是弱勢(shì)群體，反而在一定程度上是一個(gè)強(qiáng)有力的監(jiān)督者地位，而且與普通原告相比，也具有一定的調(diào)查取證權(quán)。因此，不能將普通行政訴訟舉證責(zé)任分配中基于原告弱勢(shì)地位考量的規(guī)則完全運(yùn)用到行政公益訴訟之中。

（二）行政公益訴訟不同于以主觀判斷為起訴條件的普通行政訴訟

在普通行政訴訟中，相對(duì)人只要在主觀上“認(rèn)為”行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為侵犯其合法權(quán)益，就可以提起行政訴訟，⑥而具體是否侵犯以及侵犯的程度如何，則沒作要求，體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人起訴的寬松性，再結(jié)合行政訴訟中原告的相對(duì)弱勢(shì)地位，使得在舉證責(zé)任分配方面，做出了對(duì)原告更為有利于的規(guī)定。而在行政公益訴訟中，其起訴的條件就不再拘泥于檢察機(jī)關(guān)的主觀判斷，而是檢察機(jī)關(guān)必須“發(fā)現(xiàn)”行政機(jī)關(guān)的違法行使職權(quán)或不作為，并且國(guó)家利益或社會(huì)公共利益確實(shí)存在受到侵害的客觀事實(shí)，⑦這種“發(fā)現(xiàn)”是以一定事實(shí)證據(jù)作為基礎(chǔ)的客觀判斷，而非主觀“認(rèn)為”。這種規(guī)則的設(shè)計(jì)，更多體現(xiàn)出對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起訴訟條件的要求，需要檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行舉證并滿足一定條件后才能提起訴訟，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的舉證也相應(yīng)提出了更高要求。這種要求也使得行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任不同于普通行政訴訟中原告的權(quán)利性舉證和少量的義務(wù)性舉證的情形。

（三）行政公益訴訟大多是不作為的案件

按照行政違法行為作出的狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政訴訟案件分為作為的案件和不作為的案件。在普通行政訴訟中，大多數(shù)是作為的案件，是針對(duì)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)而進(jìn)行的訴訟，被告承擔(dān)主要舉證責(zé)任的規(guī)則設(shè)計(jì)實(shí)際上也是建立在作為案件基礎(chǔ)上的。然而，行政公益訴訟案件大多數(shù)是不作為的案件，很少有行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)的案件，而且在行政公益訴訟中，行政機(jī)關(guān)不作為的情形具有自己特點(diǎn)：首先，普通行政訴訟中的不作為對(duì)象是案件中的原告，而行政公益訴訟中的不作為對(duì)象并不是具有原告地位的檢察機(jī)關(guān)。普通行政訴訟中原告只要舉證證明曾向行政機(jī)關(guān)提出過申請(qǐng)，那么行政機(jī)關(guān)就要舉證證明自己曾作出過行政行為，或者要證明其不作出行為的合法性，否則，則視其沒有作出行政行為。而在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)無法像普通行政訴訟那樣提供曾向行政機(jī)關(guān)提出過申請(qǐng)方面的證據(jù)。而且，也不存在普通行政訴訟中原告不能舉證的例外情形。⑧其次，普通行政訴訟中的不作為案件一般是應(yīng)申請(qǐng)的案件，而行政公益訴訟中不作為的案件大多是行政機(jī)關(guān)具有法定職責(zé)卻不履行的情形。而且履行的對(duì)象也不同，普通行政訴訟是對(duì)原告履行，而行政公益訴訟并不是對(duì)具有原告地位的檢察機(jī)關(guān)履行，而是對(duì)案件之外的相對(duì)人履行。再次，不作為行為對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生的影響不同。普通行政訴訟的不作為是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)賦予相對(duì)人權(quán)利或資格或應(yīng)當(dāng)保護(hù)相對(duì)人權(quán)利而沒有履行的情形，而行政公益訴訟是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督管理或處罰行政相對(duì)人而沒有作為的，是對(duì)相對(duì)人具有科以義務(wù)或減少權(quán)利的內(nèi)容?？梢?，由于不作為在內(nèi)容上有諸多差異，普通行政訴訟不作為案件的舉證責(zé)任分配規(guī)則就難以適用于行政公益訴訟。

（四）前置的訴前程序使得行政公益訴訟呈現(xiàn)出特殊色彩

訴前程序是行政公益訴訟特有的程序，檢察機(jī)關(guān)必須在訴前程序向行政機(jī)關(guān)提出糾正違法行為或督促其履行法定職責(zé)的檢察建議，只有在行政機(jī)關(guān)不履行檢察建議時(shí)，才啟動(dòng)訴訟程序。而在訴前程序中，檢察機(jī)關(guān)要調(diào)取相關(guān)證據(jù)，來證明相關(guān)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或沒有依法履行法定職責(zé)，致使國(guó)家利益或社會(huì)公共利益受到了侵害，并據(jù)此提出檢察建議，而這個(gè)程序是普通行政訴訟所沒有的。這一特有的程序，以及訴前程序中證據(jù)的要求，甚至訴前程序的證據(jù)到訴訟階段如何認(rèn)定等問題，都使得行政公益訴訟在證據(jù)規(guī)則方面異于普通行政訴訟。因此，在這種情況下，要求行政公益訴訟直接適用行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則就有些勉為其難，也難以完全套用普通行政訴訟的舉證責(zé)任分配規(guī)則，必須構(gòu)建獨(dú)立的舉證責(zé)任分配規(guī)則，以適用行政公益訴訟現(xiàn)實(shí)的需要。

綜上，行政公益訴訟與普通行政訴訟的巨大差異，使得行政公益訴訟在舉證責(zé)任分配方面應(yīng)當(dāng)具有自己的特點(diǎn)，行政公益訴訟無論是原告的身份還是地位抑或調(diào)查取證能力等方面，都與普通行政訴訟原告有較大差異；行政公益訴訟在所保護(hù)的利益、訴訟結(jié)構(gòu)等方面，也不同于普通行政訴訟，因此，行政公益訴訟在形式上雖然是行政訴訟的組成部分，也有行政訴訟的某些特點(diǎn)，但在諸多方面卻具有自身特點(diǎn)，不能完全套用普通行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則，“作為新制度，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟與普通行政訴訟在目的、主體方面不同，這當(dāng)然決定著在舉證責(zé)任方面亦與普通行政訴訟不同”，［7］必須建立適合行政公益訴訟特點(diǎn)的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

三、構(gòu)建行政公益訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則必須考慮的因素

作為一項(xiàng)訴訟制度，舉證責(zé)任的設(shè)計(jì)必然要遵循目的、體現(xiàn)目的、實(shí)現(xiàn)目的。［8］行政公益訴訟中，雙方舉證責(zé)任該如何分配？與普通行政訴訟舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)有哪些區(qū)別？這要從行政公益訴訟的實(shí)際情況與現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，對(duì)相關(guān)要素進(jìn)行考慮，為建立獨(dú)立的行政公益訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則奠定基礎(chǔ)。

（一）從有利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的角度考慮舉證責(zé)任分配問題

行政公益訴訟是因行政機(jī)關(guān)的違法或不作為而啟動(dòng)的一種訴訟，訴訟的目的在于保護(hù)國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，因此，在舉證責(zé)任分配方面，如何能通過一種責(zé)任的加強(qiáng)來達(dá)到促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，這可能也是舉證責(zé)任分配規(guī)則構(gòu)建時(shí)要考慮的問題。為此，要從加重對(duì)被告不利后果承擔(dān)的角度考慮舉證責(zé)任的分配問題?！爱?dāng)我們從結(jié)果責(zé)任這一新的視角觀察舉證責(zé)任時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它既不是負(fù)有舉證責(zé)任一方當(dāng)事人向法院提供證據(jù)的責(zé)任，也不是提供證據(jù)的義務(wù)，更不是提供證據(jù)的權(quán)利，而是當(dāng)案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的不利訴訟結(jié)果”。［9］行政機(jī)關(guān)作為負(fù)有法定職責(zé)的機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)或積極作為，而違法履行或不作為，都是一種失職，都與依法行政的法治要求相悖。因此，必須在舉證方面科以行政機(jī)關(guān)更多的義務(wù)，讓其隨時(shí)有敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，以此倒逼其積極行政和依法行政。從這個(gè)角度講，讓行政機(jī)關(guān)負(fù)有更多的舉證責(zé)任，是一種必然趨勢(shì)?！斑@種以承擔(dān)敗訴結(jié)果為主要內(nèi)容的舉證責(zé)任，在法律性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為當(dāng)事人的一種職責(zé)”。［10］71盡管行政公益訴訟與普通公益訴訟在訴訟結(jié)構(gòu)方面有所不同，但讓行政機(jī)關(guān)承擔(dān)更多舉證義務(wù)則是共同的，行政公益訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則構(gòu)建時(shí)必須充分考慮這種因素。

（二）從有利于檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的角度考慮舉證責(zé)任分配問題

這可以從兩個(gè)方面來考慮：一是要有利于調(diào)動(dòng)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的積極性；二是要有利于防止檢察機(jī)關(guān)對(duì)公益訴訟權(quán)的濫用。首先，就前者而言，必須不能讓檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)過重的舉證責(zé)任。當(dāng)初設(shè)計(jì)行政公益訴訟的目的，是為了更好地保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，更好地發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的功能，而黨的十九屆四中全會(huì)在“加強(qiáng)對(duì)法律監(jiān)督實(shí)施”的表述中，將公益訴訟作為法律實(shí)施監(jiān)督的重要舉措?？梢姡S著我國(guó)法治進(jìn)程的加快，行政公益訴訟逐步發(fā)揮了越來越多、越來越重要的作用。而舉證責(zé)任的分配是否合理，檢察機(jī)關(guān)舉證責(zé)任是否過重，直接關(guān)系到檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的積極性。如果像當(dāng)下那樣檢察機(jī)關(guān)舉證責(zé)任過重，將使檢察機(jī)關(guān)產(chǎn)生畏懼心理，不愿或害怕提起行政公益訴訟，久之，將不利于行政公益訴訟的良性發(fā)展。因此，從這個(gè)意義上說，應(yīng)當(dāng)盡量減輕檢察機(jī)關(guān)舉證的負(fù)擔(dān)。其次，就后者而言，檢察機(jī)關(guān)也要承擔(dān)必要的舉證責(zé)任，不能像公民起訴那樣，只要有主觀判斷就可以提起訴訟。而檢察機(jī)關(guān)必須有一定的證據(jù)，要體現(xiàn)行政公益訴訟的公益性特點(diǎn)，也是有效防止檢察機(jī)關(guān)濫訴，或?yàn)E用國(guó)家訴訟資源的危險(xiǎn)。

（三）從有利于構(gòu)建雙方在訴訟中平等法律地位的角度考慮舉證責(zé)任分配問題

舉證責(zé)任分配時(shí)要充分考慮當(dāng)事人的舉證能力問題，從雙方當(dāng)事人的身份和能力等方面考慮舉證責(zé)任的分配問題。對(duì)于弱勢(shì)一方而難以取得有效證據(jù)的，則往往不科以過多的舉證責(zé)任，而對(duì)于具有優(yōu)勢(shì)地位的當(dāng)事人，則科以更多的舉證責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)訴訟中真正法律地位平等的效果，這也是普通行政訴訟法舉證責(zé)任分配的基本考慮?！叭绻麑⒛骋话讣聦?shí)的舉證責(zé)任加在遠(yuǎn)離證據(jù)材料又缺乏必要的收集證據(jù)的條件與手段的當(dāng)事人身上，而占有或者接近證據(jù)材料，有條件有能力收集證據(jù)的另一方當(dāng)事人反倒不負(fù)舉證責(zé)任，那就勢(shì)必造成顯而易見的不公平?！保?0］159在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)雖然是起訴人，但又不同于普通行政訴訟中原告的弱勢(shì)地位，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，具有較大的優(yōu)勢(shì)地位，具備了一定的調(diào)查取證權(quán)力。因此，在舉證中，就不能完全采取普通行政訴訟中的舉證責(zé)任分配規(guī)則，也要科以檢察機(jī)關(guān)一定的舉證責(zé)任。

（四）從有利于查清案件事實(shí)的角度考慮舉證責(zé)任分配問題

訴訟過程的舉證不是為舉證而舉證，舉證的目的是為了更好地查清案件事實(shí)，為此，“需要衡量訴訟雙方的取證能力強(qiáng)弱和當(dāng)事人與證據(jù)距離的遠(yuǎn)近來判定”，［11］誰承擔(dān)舉證責(zé)任以及承擔(dān)舉證責(zé)任的范圍，要根據(jù)案件事實(shí)查清的實(shí)際需要而定。在普通行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)對(duì)行政行為合法性舉證，因?yàn)樵谶M(jìn)入行政訴訟之前，被告行政行為的證據(jù)就應(yīng)當(dāng)已經(jīng)具備，并據(jù)此作出行政行為，而且這些證據(jù)都掌握在行政機(jī)關(guān)手中，而“行政訴訟舉證責(zé)任是行政程序證明責(zé)任的延續(xù)和再現(xiàn)”。［12］因此，行政機(jī)關(guān)對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任，有利于其將擁有的證據(jù)提供給法院，便于法院查清事實(shí)。而在行政公益訴訟舉證責(zé)任分配中，也要充分考慮這種因素，比如，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是檢察機(jī)關(guān)能夠掌握的證據(jù)，例如，在訴前程序中，檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)著調(diào)查取證以及發(fā)出檢察建議，對(duì)相關(guān)事實(shí)最為了解，檢察機(jī)關(guān)對(duì)此進(jìn)行舉證，更方便法院查明案件真相。

（五）從與行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則相銜接的角度考慮舉證責(zé)任分配問題

行政公益訴訟盡管與普通行政訴訟有諸多不同之處，舉證責(zé)任分配規(guī)則也應(yīng)獨(dú)立構(gòu)建，但行政公益訴訟畢竟屬于行政訴訟中的一種類型和組成部分，與普通行政訴訟存在很多共通性，普通行政訴訟舉證責(zé)任分配的許多規(guī)則也可適用于行政公益訴訟。為此，行政公益訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則在構(gòu)建過程中，不僅要體現(xiàn)自己的特色，也要充分汲取普通行政訴訟中的一些共通性規(guī)則，既要體現(xiàn)行政公益訴訟的特殊性，也要注意與普通行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的銜接，在行政訴訟既有舉證責(zé)任分配規(guī)則的基礎(chǔ)上，根據(jù)行政公益訴訟特點(diǎn)來加以變革，而不是完全拋棄原有的行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則。否則，將會(huì)產(chǎn)生新的矛盾，不利于行政公益訴訟的完善和發(fā)展。

（六）對(duì)境外經(jīng)驗(yàn)的適當(dāng)借鑒

值得注意的是，在國(guó)外，也有類似于我國(guó)的行政公益訴訟制度。在英國(guó)，英國(guó)的檢察總長(zhǎng)制度是為了公共利益而提起的訴訟，在提起方式方面，或是將檢察總長(zhǎng)之名借給普通公民提起，或是檢察總長(zhǎng)直接提起；在舉證責(zé)任分配方面，采取的是誰主張誰舉證原則。在美國(guó)，私人檢察長(zhǎng)制度具有行政公益訴訟性質(zhì)，其提起的主體最主要的是被賦予檢察總長(zhǎng)身份的公民，也可以是團(tuán)體、政府、檢察官。［13］由于美國(guó)沒有嚴(yán)格區(qū)分行政訴訟與行政公益訴訟，而行政訴訟也是由普通法院所管轄，適用民事訴訟規(guī)則，因此，其行政公益訴訟的舉證責(zé)任分配規(guī)則也是實(shí)行“誰主張、誰舉證”原則，而且法官可以根據(jù)具體案情、原告資格等對(duì)雙方舉證責(zé)任進(jìn)行分配，體現(xiàn)了法官在舉證責(zé)任分配方面較大的裁量權(quán)。在德國(guó)，行政公益訴訟主要有公益代表人制度和團(tuán)體訴訟，前者提起的主體是檢察官，后者是團(tuán)體訴訟。就公益代表人訴訟而言，德國(guó)的檢察官并無權(quán)直接提起行政公益訴訟，只是在出現(xiàn)公共利益受到侵害時(shí)，參與到已經(jīng)啟動(dòng)了的行政訴訟中，其舉證責(zé)任也是一種補(bǔ)充性質(zhì)的，主要是對(duì)法律適用方面的證明責(zé)任，而通常不是對(duì)案件事實(shí)問題的舉證。就團(tuán)體訴訟而言，是由經(jīng)過登記獲得訴權(quán)資格的團(tuán)體提起，對(duì)此類訴訟，德國(guó)是一種職權(quán)主義審理模式，“法院不受當(dāng)事人事實(shí)主張和提交的證據(jù)的約束，可在審理程序中依職權(quán)調(diào)查、評(píng)定、收集證據(jù)”，［14］因此，公益團(tuán)體的舉證責(zé)任的大與小，都不會(huì)對(duì)其產(chǎn)生不利影響。在法國(guó)，越權(quán)之訴具有行政公益訴訟特點(diǎn)，提起主體非常廣泛，但在舉證責(zé)任分配方面，也秉持著誰主張誰舉證的原則?！霸谠綑?quán)之訴中，原告所承擔(dān)的與其說是舉證責(zé)任，不如說是提供證據(jù)的權(quán)利”。［15］境外行政公益訴訟不同于我國(guó)的行政公益訴訟，其舉證的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)很難完全符合我國(guó)行政公益訴訟的特點(diǎn)，但其舉證責(zé)任分配制度中的某些做法，還是可以為我國(guó)行政公益訴訟舉證責(zé)任分配制度的構(gòu)建提供一定參考，例如，各方當(dāng)事人除了按照舉證責(zé)任分配規(guī)則進(jìn)行舉證外，法院在特定情況下還有一定的裁量權(quán)，以解決舉證中的原則性過強(qiáng)而靈活性不足問題。

四、行政公益訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的具體構(gòu)建

在我國(guó)，在討論行政公益訴訟舉證責(zé)任分配時(shí)，學(xué)者們?cè)噲D分出誰承擔(dān)主要舉證責(zé)任、誰承擔(dān)次要舉證責(zé)任。但本人認(rèn)為，對(duì)于行政公益訴訟而言，不一定要區(qū)分出舉證責(zé)任承擔(dān)的主與次問題，而應(yīng)更多關(guān)注當(dāng)事人各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任的范圍、舉證的方式等更為現(xiàn)實(shí)的問題。實(shí)際上，除了像普通行政訴訟那樣行政機(jī)關(guān)明顯承擔(dān)了主要舉證責(zé)任外，其他的訴訟，也不一定能區(qū)分出主次。為此，應(yīng)當(dāng)圍繞行政公益訴訟本質(zhì)屬性來設(shè)計(jì)行政公益訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則。

（一）檢察機(jī)關(guān)的舉證范圍及舉證方式

檢察機(jī)關(guān)既要對(duì)必要的事實(shí)進(jìn)行舉證，又要在舉證的方式和舉證的程度上進(jìn)行適當(dāng)減輕。

1.對(duì)所保護(hù)利益的性質(zhì)進(jìn)行舉證

在訴訟目的性上，檢察機(jī)關(guān)必須證明是為了國(guó)家利益或社會(huì)公共利益，而不是為了某個(gè)單位或個(gè)人的私利，不能動(dòng)用國(guó)家資源來為個(gè)人或單位牟取私利，公益性是行政公益訴訟制度的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，沒有公益性，也就沒有行政公益訴訟制度存在的必要性。目前，還很少有被告對(duì)此提出質(zhì)疑，主要原因是被告對(duì)行政公益訴訟不熟悉，沒有較真，法院也沒有對(duì)此提出要求檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行舉證，但作為一項(xiàng)規(guī)則，行政公益訴訟必須堅(jiān)持公益性原則，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行舉證。在司法實(shí)踐中也曾發(fā)生過個(gè)別案件檢察機(jī)關(guān)因?qū)怖媾e證不足而敗訴的情形，⑨這給檢察機(jī)關(guān)提出了對(duì)此舉證的警醒。當(dāng)然，由于國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的內(nèi)涵有待于進(jìn)一步明確，因此，在舉證過程中，也存在一定難度。對(duì)此，可以要求檢察機(jī)關(guān)提出最低限度的證據(jù)證明即可，即只要不是明顯地為了個(gè)人利益或單位利益，只要具有一定的公益性，就可以認(rèn)為是為了社會(huì)公共利益。今后立法時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行明確，對(duì)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益作出廣義的解釋，目的是在發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的同時(shí)，也對(duì)這種監(jiān)督權(quán)的一種再監(jiān)督，防止濫用。

2.對(duì)被告負(fù)有法定職責(zé)進(jìn)行舉證

需將行政機(jī)關(guān)作為的情形與不作為的情形分開來設(shè)計(jì)舉證責(zé)任分配制度，以利于案件的解決。

對(duì)于不作為的案件，檢察機(jī)關(guān)要舉證證明相關(guān)行政機(jī)關(guān)具有履行的法定職責(zé)。檢察機(jī)關(guān)通過此類舉證，以便精準(zhǔn)地確定被告；而且通過舉證，還要確保所有相關(guān)行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)作為被告，不要出現(xiàn)遺漏。例如，在環(huán)境行政公益訴訟中，就往往涉及環(huán)保、水利、國(guó)土等部門，應(yīng)當(dāng)通過舉證來證明并將之都作為被告。在舉證中，除了關(guān)注法律法規(guī)規(guī)章明確規(guī)定外，要特別關(guān)注相關(guān)地方規(guī)范性文件對(duì)職權(quán)的分工，這在當(dāng)下國(guó)家機(jī)構(gòu)改革以及行政權(quán)下移的背景下更為重要。例如，在“寧城縣水利局其他行政行為案”中，寧城縣人民檢察院在證明被告具有法定職責(zé)時(shí)，所舉的證據(jù)就是幾份規(guī)范性文件：一是赤峰市水利局發(fā)布的文件《關(guān)于加強(qiáng)界河安全管理規(guī)范采砂行為的意見》，證明包括寧城縣水利局在內(nèi)的相關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)涉案河段具有執(zhí)法權(quán)和管轄權(quán)；二是赤峰市水利局發(fā)布的規(guī)范性文件《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)坤兌河非法采砂行為屬地管理的意見》，證明界河分界線寧城段由寧城縣相關(guān)部門管理；三是赤峰市人民政府發(fā)布的規(guī)范性文件《赤峰市人民政府關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)河道采砂管理的通知》，證明在該通知下發(fā)前采砂管理事項(xiàng)由寧城縣水利局管理；四是寧城縣水利局在自己制定的具體落實(shí)文件中也承認(rèn)了自己具有監(jiān)管的職責(zé)。⑩當(dāng)然，對(duì)于法律、法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)職責(zé)已經(jīng)作了明確規(guī)定的，則不必作為證據(jù)來舉，檢察機(jī)關(guān)只要在起訴狀中引用即可，因?yàn)檫@屬于法律適用問題，而不是舉證問題，舉證的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在規(guī)范性文件方面。

而對(duì)于行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)的案件，檢察機(jī)關(guān)則無需進(jìn)行舉證，既沒有必要舉證行政機(jī)關(guān)具有法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)只要是違法，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；更沒有必要證明行政機(jī)關(guān)行政行為的違法，這是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證證明的事項(xiàng)，檢察機(jī)關(guān)只需表明行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)即可。

3.對(duì)造成的損害事實(shí)進(jìn)行舉證

我國(guó)行政公益訴訟仍然遵循成熟原則，即必須有具體的損害事實(shí)才可以提起行政公益訴訟，而在沒有出現(xiàn)損害事實(shí)，或僅僅是一種可能但未發(fā)生的，則不能提起行政訴訟，更不可能提起行政公益訴訟，因此，檢察機(jī)關(guān)要對(duì)損害的事實(shí)進(jìn)行舉證。但由于行政公益訴訟沒有對(duì)損害賠償作出規(guī)定，證明有損害事實(shí)的存在，只是為了進(jìn)一步表明行政機(jī)關(guān)的違法行使職權(quán)與不作為所產(chǎn)生的后果，而不是賠償?shù)囊罁?jù)，因此，檢察機(jī)關(guān)在舉證時(shí)，不一定要求有非常精準(zhǔn)的損害結(jié)果數(shù)字，只要能證明行政機(jī)關(guān)的違法行為產(chǎn)生了國(guó)家利益或社會(huì)公共利益受到侵害即可，在證明程度上要低于普通行政訴訟損害賠償?shù)淖C據(jù)要求。這種舉證可以是一些現(xiàn)場(chǎng)照片、相關(guān)當(dāng)事人的詢問筆錄、錄音錄像、測(cè)量到的數(shù)據(jù)等，甚至是一些調(diào)查報(bào)告等。

4.對(duì)已經(jīng)經(jīng)過了訴前程序進(jìn)行舉證

由于訴前程序作為行政公益訴訟的前置程序，而訴前程序的證據(jù)材料為檢察機(jī)關(guān)所掌握，檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)向法院提交。這里的證據(jù)重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是檢察機(jī)關(guān)在訴前程序中已經(jīng)向行政機(jī)關(guān)發(fā)出的檢察建議，且行政機(jī)關(guān)沒有回復(fù)或沒有整改或整改得不充分。當(dāng)然，對(duì)于行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出回復(fù)并自認(rèn)為已經(jīng)履行了法定職責(zé)的，檢察機(jī)關(guān)仍然認(rèn)為履行得不充分，這屬于履行職責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，不屬于舉證問題，雙方對(duì)此出現(xiàn)認(rèn)識(shí)上的差異也屬于正常，檢察機(jī)關(guān)也不必對(duì)行政機(jī)關(guān)履行“不充分”的情形進(jìn)行舉證，留待到了訴訟階段后由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行進(jìn)一步舉證，并由法院作出居中判斷。

5.其他舉證問題的討論

這里有兩個(gè)問題需要討論：第一，檢察機(jī)關(guān)是否需要舉證證明自己符合起訴人的條件。在已經(jīng)發(fā)生的案例中，檢察機(jī)關(guān)大多對(duì)此進(jìn)行了舉證。本人認(rèn)為，行政公益訴訟的提起主體只有檢察機(jī)關(guān)，而沒有其他主體，不像普通行政訴訟那樣，可能涉及起訴主體不合格問題，因此，不應(yīng)作為檢察機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的范圍。第二，檢察機(jī)關(guān)是否對(duì)相對(duì)人違法事實(shí)進(jìn)行舉證。行政機(jī)關(guān)不作為的對(duì)象往往與相對(duì)人的違法行為相聯(lián)系，而對(duì)相對(duì)人的行為是否違法以及違法的具體情況，檢察機(jī)關(guān)是否需要進(jìn)行舉證？在已發(fā)生的案例中，也有檢察機(jī)關(guān)對(duì)此進(jìn)行了舉證。本人認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)關(guān)注的重點(diǎn)是公共利益是否受侵害，而具體侵害的源頭來自何方，則不是檢察機(jī)關(guān)必須舉證的范圍。

當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)也可以對(duì)行政機(jī)關(guān)違法或不作為進(jìn)行舉證，但這不是檢察機(jī)關(guān)的舉證義務(wù)，可以視為舉證的權(quán)利。同時(shí)，在檢察機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任分配中，要求檢察機(jī)關(guān)舉證的同時(shí)，也要適當(dāng)降低其舉證的門檻，要盡量減輕檢察機(jī)關(guān)的舉證負(fù)擔(dān)，否則，不利于檢察機(jī)關(guān)積極性的調(diào)動(dòng)，更不利于行政公益訴訟的進(jìn)一步發(fā)展。

（二）行政機(jī)關(guān)的舉證范圍及舉證方式

圍繞著行政行為的合法性，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)主要舉證責(zé)任，這一點(diǎn)與普通行政訴訟具有相似之處。但不限于此，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)是否履職以及履職的充分性、公共利益是否恢復(fù)以及恢復(fù)的充分性方面進(jìn)行舉證。行政機(jī)關(guān)舉證也要分為作為的與不作為的兩種情形。

1.就作為的案件而言，被告要舉證證明其行政行為的合法性，所舉證的內(nèi)容與普通行政訴訟的舉證要求相似，一般包括作出行政行為的事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)。

2.就不作為的案件而言，被告可以在兩個(gè)方面進(jìn)行舉證：一是對(duì)自己不能履行的客觀原因進(jìn)行舉證，以達(dá)到免除或減輕法律責(zé)任的目的。二是舉證證明其已經(jīng)履行了法定職責(zé)。主要是對(duì)其行政程序進(jìn)行必要的舉證，證明其已經(jīng)履行了法定職責(zé)。比較典型案例，如在“連南瑤族自治縣自然資源局案”中，被告連南縣自然資源局向法院提交的證據(jù)、依據(jù)就有：《違法使用林地告知書》及其送達(dá)回證，證明被告已履行責(zé)令連南縣恒富輝公司停止違法使用林地的職責(zé)；《林業(yè)行政處罰決定書》及票據(jù)，證明被告已向連南縣恒富輝公司作出行政處罰，并收取相關(guān)數(shù)量的罰款；《違法使用林地告知書》，證明被告又向連南縣恒富輝公司發(fā)出《違法使用林地告知書》；《復(fù)綠驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》、部分復(fù)綠圖片、《關(guān)于連南縣檢察院檢察建議書落實(shí)情況的回復(fù)》，證明被告就復(fù)綠情況進(jìn)行初步驗(yàn)收，驗(yàn)收情況符合《復(fù)綠實(shí)施方案》的設(shè)計(jì)要求等共計(jì)17件證據(jù)材料。這里特別要說明的是，行政機(jī)關(guān)必須對(duì)履行的充分性方面進(jìn)行舉證，包括違法行為得到有效制止、受損利益得到全面恢復(fù)、行政機(jī)關(guān)已經(jīng)用盡可以采用的法定履職手段，而不是僅僅履行職責(zé)的證據(jù)。

3.要舉證證明已在訴前程序中及時(shí)反饋或已落實(shí)檢察建議內(nèi)容。在作為案件中，行政機(jī)關(guān)要舉證證明已經(jīng)糾正違法行為，重點(diǎn)放在糾正的“徹底性”方面；在不作為案件中，行政機(jī)關(guān)舉證的重點(diǎn)應(yīng)放在履行的“充分性”方面，而不是“有與無”方面。

（三）第三人的舉證范圍及其舉證方式

在普通行政訴訟中，第三人是與案件本身有利害關(guān)系的當(dāng)事人，但在立場(chǎng)上，有的與原告較為接近，有的與被告較為接近，有的則具有獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。然而，在行政公益訴訟中，由于大多數(shù)是不作為的案件，因此，第三人在立場(chǎng)上，經(jīng)常與行政機(jī)關(guān)較為接近，往往是行政行為的受益者。第三人可能是行政管理中的相對(duì)人，可能是其他利害關(guān)系人，也可能是其他行政機(jī)關(guān)。盡管第三人舉證不是行政公益訴訟舉證責(zé)任分配的主要內(nèi)容，但也必須有相應(yīng)的規(guī)則，這在許多案例中都有第三人舉證的例子。但由于我國(guó)行政公益訴訟制度的特殊性，對(duì)第三人舉證責(zé)任分配制度的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)注重以下舉證內(nèi)容：（1）對(duì)符合第三人條件進(jìn)行舉證，即對(duì)與本案所訴行政行為或訴訟結(jié)果有利害關(guān)系進(jìn)行舉證；但經(jīng)過法院依法追加為第三人的，則可以免除舉證責(zé)任。（2）對(duì)自己所提出的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，即所謂的誰主張誰舉證責(zé)任，但自己的主張已經(jīng)被檢察機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)舉證的，則第三人無需再舉證。（3）對(duì)行政行為是否合法或?qū)z察機(jī)關(guān)起訴行為具有舉證的權(quán)利而不是舉證義務(wù)。法院應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人的舉證進(jìn)行審查和認(rèn)證。

（四）法院對(duì)舉證責(zé)任分配的必要裁量權(quán)

以上對(duì)行政公益訴訟的檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及第三人的舉證責(zé)任進(jìn)行了初步梳理，但任何舉證責(zé)任分配規(guī)則都不可能涵蓋行政公益訴訟的所有現(xiàn)實(shí)，尤其是在行政公益訴訟制度尚處于發(fā)展時(shí)期的當(dāng)下，可能不斷出現(xiàn)一些新型案件難以完全適用上述舉證責(zé)任分配規(guī)則。為此，借鑒境外經(jīng)驗(yàn)，可在一定條件下，法院對(duì)舉證責(zé)任分配行使必要的自由裁量權(quán)，以便于查清案件事實(shí)。當(dāng)然，法院在當(dāng)事人舉證分配中的作用應(yīng)堅(jiān)持有限性原則：一是雙方對(duì)舉證責(zé)任發(fā)生異議而根據(jù)現(xiàn)有舉證責(zé)任規(guī)則難以確定的情況下，法院對(duì)該由哪一方舉證作出裁量，對(duì)不能舉證或舉證不力的，將承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。二是各方舉證難以查清案件事實(shí)且從維護(hù)公共利益角度，法院也可以依職權(quán)進(jìn)行必要的調(diào)查取證，但不能為被告行政行為的合法性取證?？梢姡ㄔ簩?duì)舉證的裁量以必要為原則，而且是行政公益訴訟舉證責(zé)任分配中的補(bǔ)充，是一種特殊情況下的裁量，而不能使用過多或?yàn)E用，否則，將打破當(dāng)事人舉證權(quán)利之間的平衡。同時(shí)，法院的調(diào)查取證也僅適用于少數(shù)情況下的為了公共利益的目的，而不能過多使用。

余 論

舉證責(zé)任分配規(guī)則的構(gòu)建需要法律的支持，當(dāng)普通行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則難以適應(yīng)行政公益訴訟需要時(shí)，法律必須做出回應(yīng)，并積極做出應(yīng)對(duì)。當(dāng)下，無論是司法解釋還是最高檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部文件，不僅沒有做出完善的規(guī)定，更難以作為行政公益訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的法的依據(jù)。為此，必須加快立法進(jìn)程，制定專門的行政公益訴訟證據(jù)規(guī)則方面的立法，為舉證責(zé)任分配提供明確的法律依據(jù)。

注釋：

①《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第四十四條規(guī)定，人民檢察院提起行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴書；（二）國(guó)家和社會(huì)公共利益受到侵害的初步證明材料。

②《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第四十五條規(guī)定，人民檢察院提起行政公益訴訟，對(duì)下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）證明起訴符合法定條件；（二）人民檢察院履行訴前程序提出檢察建議且行政機(jī)關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé)的事實(shí)；（三）其他應(yīng)當(dāng)由人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)。

③《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第十二條規(guī)定，人民檢察院提起行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）行政公益訴訟起訴狀，并按照被告人數(shù)提出副本；（二）被告的行為造成國(guó)家和社會(huì)公共利益受到侵害的初步證明材料；（三）人民檢察院已經(jīng)履行向相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出檢察建議、督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責(zé)的訴前程序的證明材料。

④ 例如，在“彬縣人民檢察院訴彬縣水利局未依法履行法定監(jiān)管職責(zé)案”中，公益訴訟人彬縣人民檢察院的第一組證據(jù)是：1.《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》；2.《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作的實(shí)施辦法》；3.《陜西省檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施方案》；4.《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十五條第四款。這組證據(jù)是為了證明彬縣人民檢察院作為該案公益訴訟人主體適格。詳見陜西省彬縣人民法院（2017）陜0427行初1號(hào)行政判決書。

⑤ 第三人惠農(nóng)公司提交的證據(jù)、依據(jù)：1.供銷總社文件及附表1份，證明第三人基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)是按照文件精神和要求進(jìn)行的；2.專項(xiàng)資金情況匯報(bào)草稿、匯報(bào)稿各1份，證明案涉匯報(bào)資料等均系由總社制訂并實(shí)施，對(duì)第三人申報(bào)的基礎(chǔ)性資料進(jìn)行了多次修改，證明以第三人名義申報(bào)相關(guān)材料均是源自被告；3.部分建設(shè)項(xiàng)目及費(fèi)用清單，證明第三人是按照泰州合作總社及姜堰合作總社的文件精神和要求進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施投資，且該引導(dǎo)資金已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實(shí)物投資，無法進(jìn)行返還；4.證人丁某的證言，證明在整個(gè)引導(dǎo)資金使用過程中第三人沒有任何過錯(cuò)。詳見江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院（2018）蘇1202行初155號(hào)行政判決書。

⑥《行政訴訟法》第二條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。

⑦《行政訴訟法》第二十五條第三款規(guī)定，人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。

⑧《行政訴訟法》第四十一條規(guī)定，與本案有關(guān)的下列證據(jù)，原告或者第三人不能自行收集的，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)?。海ㄒ唬┯蓢?guó)家機(jī)關(guān)保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)；（二）涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。

⑨ 在“壽縣林業(yè)局不履行法定職責(zé)案”中，法院認(rèn)為，涉案林木屬于以生產(chǎn)木材為主要目的自用材林，從其自然屬性上看，不以維護(hù)生態(tài)、保護(hù)環(huán)境為主要功能；從其產(chǎn)權(quán)歸屬上看，系第三人從賈慶和處購買取得的私有財(cái)產(chǎn)。公益訴訟人也未提交充分而有效的證據(jù)證明案涉土地屬于退耕還林的林地。詳見安徽省壽縣人民法院（2018）皖0422行初2號(hào)行政判決書。

⑩ 詳見內(nèi)蒙古自治區(qū)寧城縣人民法院（2019）內(nèi)0429行初36號(hào)行政判決書。